Sentencia de Tutela nº 942/09 de Corte Constitucional, 14 de Diciembre de 2009

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la S. de Selección Número Nueve de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.

De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta S. de Revisión procede a dictar la Sentencia correspondiente.

1.1. SOLICITUD

El señor O.M.B.J. demanda al juez de tutela proteger sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida digna, presuntamente vulnerados por la EPS Cafesalud al no suministrarle el trasporte desde su domicilio hasta la institución prestadora del servicio. Sustenta su solicitud en los siguientes hechos y argumentos de derecho:

1.1.1. Hechos y argumentos de derecho

1.1.1.1. El actor afirma tener 44 años y desde el 2002, tener afiliación en calidad de cotizante a Cafesalud EPS.

1.1.1.2. Narra que hace nueve (9) años padeció un accidente de trabajo, el cual le ocasionó la perdida de la movilidad de las piernas ( paraplejia espástica -inmovilidad en sus extremidades inferiores) y por ello debe desplazarse en una silla de ruedas.

1.1.1.3. Explica que actualmente sufre de “síndrome postlaminecomia, dolor crónico irritable, síndrome de espalda fallida, aracnoiditis adhesiva y radiculopatia, implante neuromodulador, escoliosis toracolumbar derecha, síndrome del túnel carpiano leve derecho, trastorno depresivo mayor, síndrome desacondicionamiento físico y síndrome manguito rotador ruptura supraespinoso bilateral.”

1.1.1.4. Aduce que por las enfermedades padecidas, el médico tratante le ordenó el servicio de transporte convencional para citas y la programación de neuroestimulador, los cuales solicitó ante la EPS.

1.1.1.5. Afirma que de conformidad al Formato de Negación de Servicios No. 28549192, la EPS Cafesalud le negó el suministro de trasporte y el tratamiento con el neuroestimolador, por ser procedimientos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.

1.1.1.6. Considera que el costo del transporte de servicio publico vehicular (taxi) mensual para acudir a las consultas médicas, es de trescientos mil pesos ($300.000), los cuales no puede cubrir, pues por todas las enfermedades que padece, incluida la invalidez, no puede trabajar de manera formal. Por tanto lo hace medio tiempo para percibir un ingreso de doscientos cincuenta mil pesos ($250.000).

1.1.1.7. Agrega que tiene una familia compuesta por su esposa y tres hijos menores de edad a quienes tiene que sostener y los ingresos económicos no son suficientes para cubrir tanto el costo del transporte hasta el centro médico, como las necesidades básicas, entre ellas arriendo, servicios públicos, alimentación y educación.

1.1.1.8. Finalmente, solicita se le autorice el subsidio del trasporte convencional para asistir a la consulta médica y recibir el tratamiento pertinente con el neuroestimulador.

1.2. TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Recibida la solicitud de tutela, el 12 de mayo de 2009 se admitió la acción y ordenó correr traslado de la misma a la EPS Cafesalud y vincular al Fondo de Solidaridad y Garantías (FOSYGA).

1.2.1 Argumentos expuestos por la EPS Cafesalud. La EPS demandada acepta que el señor M.B.J. está afiliado en calidad de cotizante dependiente desde el 2 de diciembre de 2002 y que en ningún momento se le negó el servicio de salud, pues en varias ocasiones se le autorizó la atención médica ordenada por los médicos tratantes.

Señala que el accionante solicita se le cubran los traslados de su domicilio hasta las instituciones en las cuales se brindan los servicios autorizados por la entidad, sin tener en cuenta que el trasporte no es un servicio médico, pues el POS contempla únicamente el suministro de ambulancia, de manera excepcional para una situación clínica específica. Al respecto, señala que el artículo 55 de la Resolución 5261 de 1994 establece: “Cuando se requiera la movilización de pacientes en ambulancia, esta será reconocida por el Plan Obligatorio de Salud solo cuando se trate de casos de urgencia o como parte del tratamiento durante la internación de acuerdo a las definiciones hechas en el presente manual”

Aduce que el paciente o su familia deben asumir el valor del trasporte para asistir a cada cita médica o terapia, pues recae en el afiliado la responsabilidad de asumir el traslado hasta las IPS en las cuales la EPS brinde el servicio de salud autorizado.

1.2.2 Ministerio de la Protección Social

Respecto a las pretensiones de la demanda, la Oficina de Asesoría Jurídica y de Apoyo Legislativo explica que de acuerdo con el artículo 2 de la Resolución No. 5261 de 1994, los gastos de traslado son responsabilidad del paciente, excepto en casos de urgencia debidamente certificada.

Agrega, que “ni el Ministerio de Salud ni el FOSYGA, son responsables de garantizar la atención en salud a los afiliados del régimen Contributivo, y que dentro de la estructura del Sistema General de Seguridad Social en salud, tal como lo menciona el Decreto 806 de 1998, las IPS públicas o las privadas contratadas con el Estado, deben atender al afiliado en estas situaciones y cobrarle una cuota de recuperación.”

1.3 PRUEBAS DOCUMENTALES

Documentos obrantes dentro del expediente

O. en el expediente, entre otros, los siguientes documentos:

1) Copia de la tarjeta de afiliación en la cual consta que O.M.B.J. recibe los servios del Plan Obligatorio de Salud Bogotá D.C. en la IPS Puente Aranda Esimed.

2) Copia de la cédula de ciudadanía.

3) Copia de la formula médica de la Fundación Cardioinfantil, del 25 marzo de 2009, suscrita por el médico H.R.M., en cual consta lo siguiente:

“se requiere servicio de transporte convencional no ambulancia para:

Citas, terapias y programación de neuroestimulador.

IDX Espalada fallida síndrome de desacomodamiento regional complejo.”

4) Copia de la historia clínica ambulatoria, expedida el 27 de abril de 2009

en la Fundación Cardioinfantil. En aquel documento se destaca:

“Síndrome postlaminectomia, no clasificado en otra parte –DOLOR CRÓNICO INESTABLE- Síndrome miofacila”

Cefalea crónica. “se requiere servicio de transporte convencional no ambulancia para:

Citas, terapias y programación de neuroestimulador.

IDX Espalada fallida síndrome de desacomodamiento regional complejo.”

5) Copia de historia médica expedida el 1° de enero de 2009 en la Clínica San Rafael. De cuyo escrito es relevante lo siguiente:

“Paciente que fue intervenido en la Fundación Cadrioinfantil de recolocación de tres electromoladores espinales dos de 4 electrodos y uno de ocho.”

“Recomendaciones: No ejercicio físico forzado. Analgesia igual. Control en tres meses. Necesita transporte convencional para controles médicos y terapias con programaciones del neuroestimulador.”

6) Copia del concepto médico especializado para determinación de la pérdida de la capacidad laboral, rendido por los D.L.M., A.S., W.V. y H.R., en el cual diagnostican:

“Paciente: O.M.B.J.

Concepto clase funcional y/o estado clínico actual

Estado funcional subjetivo próximo a un 30% y objetivo compilado a un 45% con desplazamiento asistido y requerimiento de dispositivo.”

Pronóstico

Enfermedad persistente con estado anatómico sin evolución, que requiere programaciones periódicas y ajustes farmacológicos por el resto de su ciclo de vida.”

7) Copia del formato de negación de servicio de salud, por ser el trasporte terrestre convencional para citas ambulatorias una exclusión del Plan Obligatorio de Salud.

2.1. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA – JUZGADO VEINTISIETE CIVIL MUNICIPAL DE BOGOTÁ D.C.

2.1.1. Consideraciones

En sentencia proferida el veintiséis de (26) de mayo de dos mil nueve (2009), el Juzgado Veintisiete Civil Municipal de Bogotá D.C. negó la protección del derecho fundamental a la salud, vida digna y seguridad social en salud, por cuanto consideró que el procedimiento ordenado por el médico tratante de “servicio de transporte convencional ( no ambulancia) para citas y programación de neuroestimulador” no es un tratamiento o un servicio de atención médica, de cuya negación se genere una vulneración al derecho fundamental a la salud o a la vida, pues no se le negó en concreto un tratamiento específico para tratar la enfermedad que padece el actor.

Agrega que al no evidenciarse una verdadera limitación al goce efectivo de los derechos la acción de tutela resulta ser improcedente, pues este mecanismo de protección no tiene por objeto obtener el traslado del paciente para acudir a citas médicas, por no ser el transporte parte del derecho fundamental a la salud.

2.1.2 Impugnación

El señor O.M.B.J. manifiesta que contrario a las conclusiones del juez de primera instancia, la Corte Constitucional en la Sentencia T-861 de 2005 con ponencia del Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra determinó que en los eventos en los cuales se demuestre la incapacidad económica del paciente y de su familia para sufragar el costo del traslado hasta el sitio en el cual se recibe el tratamiento médico, el Estado tiene la obligación de cubrirlo por intermedio de las entidades prestadoras del servicio de salud a quienes se les responsabilizó de la administración y la prestación del sistema de seguridad social en salud.

Afirma que si bien el Plan Obligatorio de Salud no contempla el servicio de transporte, lo requiere para continuar con el tratamiento pues padece de varias enfermedades por las cuales es necesario asistir a las distintas consultas médicas.

Explica que además de vulnerarle la EPS Cafesalud el derecho fundamental a la salud le desconoce el derecho al mínimo vital, al ser sus ingresos inferiores a un salario mínimo, pues aunque el empleador cotiza por ese monto, únicamente se le cancela la mitad por no trabajar la jornada laboral completa. Es decir, que mensualmente recibe doscientos cincuenta mil pesos ($250.000), los cuales no son suficientes para cubrir el valor del transporte que es de trecientos mil pesos ($300.000) y asumir los gastos básicos del arriendo, los servicios públicos, la alimentación y la educación.

2.1.3 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA- JUZGADO DOCE CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ D.C.

El ad quem confirma la decisión, pues aduce que el Plan Obligatorio de Salud tiene exclusiones, entre ellas la prestación de servicio de trasporte. No obstante, aduce que de acuerdo con la normatividad este servicio se otorga de manera excepcional al paciente que sufre de una enfermedad grave y por las limitaciones en el lugar donde vive sea necesario trasladarlo para hospitalizarlo.

Por tanto, estima que las condiciones del actor no demuestran que se halle en una situación excepcional, pues no se encuentra hospitalizado y de las pruebas aportadas no se deduce que la enfermedad sea de tal gravedad como para obligar a la EPS a facilitarle el transporte.

3.1. COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD

La S. Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia. Además, procede la revisión en virtud de la selección realizada por la S. correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporación.

3.2. PROBLEMA JURÍDICO

En esas condiciones, la S. analizará si la negación de la EPS Cafesalud de otorgar el servicio de trasporte convencional ordenado por el médico tratante vulnera el derecho fundamental a la salud del señor O.M.B.J., por constituir una limitación al acceso a los contenidos del Plan Obligatorio de Salud.

Con el fin de solucionar la controversia, esta S. abordará el derecho fundamental a la salud y la jurisprudencia respecto a la obligación que tienen las Entidades Prestadoras de Salud de asumir los traslados del paciente hasta el sitio donde se presta la atención médica.

3.3. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA.

El derecho a la vida humana está establecido desde el preámbulo mismo de la Constitución, como un valor superior que debe ser protegido por el Estado, tanto por las autoridades públicas como por los particulares.

La Corte en varias de sus sentencias ha reiterado que se debe aplicar el derecho a la seguridad social, bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos establecidos por la ley y por el artículo 365 de la Constitución, que señala como característica de los servicios públicos, ser una actividad inherente a la finalidad social del Estado y que como tal, tiene el deber de asegurar su prestación de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

De igual manera, esta Corporación[1] ha destacado la importancia del derecho a la vida, como el más trascendente y fundamental de todos los derechos y ha indicado que éste debe interpretarse en un sentido integral de “existencia digna” conforme con lo dispuesto en el artículo 1º superior, que establece como principio fundamental “el respeto de la dignidad humana.”

Ahora bien, inicialmente esta Corporación en varios pronunciamientos explicó que el derecho a la salud es de carácter prestacional. Por tanto, para ser protegido por la acción de tutela debía darse la conexidad con un derecho fundamental.

Posteriormente, la Corte fue matizando su posición y en varias providencias reconoció el carácter de fundamental y autónomo del derecho a la salud. Para el caso por ejemplo, de las personas de la tercera edad, los niños o en situaciones en los que la Ley hubiere definido el derecho.

En la Sentencia T-760 de 2008[2] del treinta y uno (31) de julio de dos mil ocho (2008), la Corte Constitucional analizó las distintas posiciones jurisprudenciales que se desarrollaron para la protección del derecho a la salud, entre ellas la conexidad y planteó que ésta ya no debía utilizarse, porque el derecho a la salud es de aplicación autónoma, partiendo de la base que hay unas normas específicas que lo desarrollan y, por tanto, se hace exigible como fundamental.

Se explica que un derecho no es fundamental por estar o no en un capítulo específico de la Constitución, pues el artículo 94 establece que no todos los derechos están consagrados expresamente en el texto. En esas condiciones no pueden negarse como derechos aquellos que ‘siendo inherentes a la persona humana’, no estén enunciados en la Carta.[3]

En ese contexto, la Corte aborda el tema de la fundamentalidad del servicio de salud y la obligación del Estado de implementar una política de salud progresiva acorde con las necesidades y los avances de la medicina.

Sobre el punto dijo lo siguiente:

“(...) Algunas de las obligaciones que se derivan de un derecho fundamental y que tienen un carácter prestacional, son de cumplimiento inmediato, bien sea porque se trata de una acción simple del Estado, que no requiere mayores recursos (por ejemplo, la obligación de suministrar la información de cuáles son sus derechos a los pacientes, antes de ser sometidos a un tratamiento médico),[4] o porque a pesar de la movilización de recursos que la labor implica, la gravedad y urgencia del asunto demandan una acción estatal inmediata (por ejemplo, la obligación de adoptar las medidas adecuadas y necesarias para garantizar la atención en salud de todo bebé durante su primer año de vida –art. 50, CP–).

“(…) Otras de las obligaciones de carácter prestacional derivadas de un derecho fundamental son de cumplimiento progresivo, por la complejidad de las acciones y los recursos que se requieren para garantizar efectivamente el goce efectivo de estas facetas de protección de un derecho. Tanto la decisión democrática acerca del grado de protección que se brindará a un derecho fundamental en sus facetas prestacionales, como la adopción e implementación de las formas específicas de garantizar su efectivo respeto, protección y cumplimiento, suponen que el cumplimiento de este tipo de obligaciones se logre progresivamente. En tal sentido, el cumplimiento de este tipo de obligaciones no se satisface con la simple actuación estatal, ésta debe ser ajustada a la Constitución, por lo que debe estar encaminada a garantizar el goce efectivo de los derechos.

“(…) 3.3.7. Ahora bien, la Corte no sólo reconoce que la defensa de muchas de las facetas prestacionales de un derecho constitucional requiere acciones variadas y complejas por parte del Estado. También reconoce que les compete a las autoridades constitucionalmente establecidas para tal labor, decidir cuáles son las acciones y medidas necesarias para que se garantice el derecho del accionante.[5] Garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales, sean estos de libertad o sociales, es un mandato constitucional que irradia el ejercicio del poder público y determina una de sus funciones principales en un Estado Social de Derecho.[6]

“(…) 3.3.8. La progresividad justifica la imposibilidad de exigir judicialmente en casos individuales y concretos, el inmediato cumplimiento de todas las obligaciones que se derivarían del ámbito de protección de un derecho constitucional, pero no es un permiso al Estado para que deje de adoptar las medidas adecuadas y necesarias orientadas a cumplir las obligaciones en cuestión, valga repetir, progresivamente. Para la jurisprudencia “el que una prestación amparada por un derecho sea de carácter programático no quiere decir que no sea exigible o que eternamente pueda incumplirse.[7]

“(…) 3.3.9. Para la jurisprudencia constitucional, cuando el goce efectivo de un derecho constitucional fundamental depende del desarrollo progresivo, “lo mínimo que debe hacer [la autoridad responsable] para proteger la prestación de carácter programático derivada de la dimensión positiva de [un derecho fundamental] en un Estado Social de Derecho y en una democracia participativa, es, precisamente, contar con un programa o con un plan encaminado a asegurar el goce efectivo de sus derechos[8]. Por ello, al considerar un caso al respecto, la Corte señaló que si bien el accionante ‘no tiene derecho a gozar de manera inmediata e individualizada de las prestaciones por él pedidas, sí tiene derecho a que por lo menos exista un plan’.[9]

“(…) En consecuencia, se desconocen las obligaciones constitucionales de carácter prestacional y programático, derivadas de un derecho fundamental, cuando la entidad responsable de garantizar el goce de un derecho ni siquiera cuenta con un programa o con una política pública que le permita avanzar progresivamente en el cumplimiento de sus obligaciones correlativas.”

De lo anterior se desprende que el derecho a la salud es fundamental también en su dimensión prestacional, el cual implica, entre otros aspectos, i) la obligación del legislador de expedir una ley que lo desarrolle; es decir, el Plan Obligatorio de Salud junto con las normas reglamentarias, y ii) la obligación del Estado de tener una política que paulatinamente atienda cada necesidad que se presente en la ejecución del servicio de salud. Entonces cuando se presenta una deficiencia por parte del Estado en garantizar progresivamente el cubrimiento de las distintas enfermedades o patologías que una persona llegare a necesitar, hace procedente la acción de tutela para proteger el derecho fundamental a la salud.

3.4. LA ACCESIBILIDAD AL SERVICIO DE SALUD COMO PARTE INTEGRAL DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD

La Salud como un derecho fundamental además de implicar la obligatoriedad de cubrir el tratamiento necesario para salvaguardar la vida en condiciones dignas, incluye ciertos elementos necesarios para la prestación material del servicio de salud, entre estos, el pleno acceso material a los beneficios del Plan Obligatorio de Salud en establecimientos médicos como las Instituciones Prestadoras de Servicio de Salud contratadas por la Entidad Promotora de Salud.

En consecuencia, la EPS debe ofrecer al afiliado la posibilidad de escoger en su lugar de domicilio la IPS más cercana de su residencia, para que reciba de manera efectiva los servicios de salud contenidos, dentro y fuera del Plan Obligatorio de Salud. No obstante, el usuario está en la obligación de utilizar la Institución Prestadora del Servicio de Salud en la zona donde habita, y excepcionalmente, previa autorización de la EPS, podría remitirse a una IPS distinta.

En ese contexto, el artículo 3° de la Resolución 5261 de 1994 señala:

“UTILIZACION DE SERVICIOS POR MUNICIPIO Y ZONA DE RESIDENCIA. Todo paciente deberá utilizar los servicios con los que se cuente en su municipio o zona de residencia , salvo en los casos de urgencia comprobada o de remisión debidamente autorizada por la E.P.S.. Toda persona y su familia al momento de la afiliación a la E.P.S. deberá adscribirse para la atención ambulatoria en alguna de las I.P.S. más cercanas a su sitio de residencia dentro de las opciones que ofrezca la E.P.S., para que de esta manera se pueda beneficiar de todas las actividades de promoción y fomento de la salud y prevención de la enfermedad. El usuario podrá solicitar cambio de adscripción a la I.P.S. como máximo una vez por año.”

Ciertamente, en aquellas situaciones en las cuales los pacientes se remitan para recibir el tratamiento en una IPS que se encuentra en otra ciudad distinta a la de su residencia, en principio es responsabilidad del afiliado o su familia asumir los gastos de traslado, pero sólo en casos excepcionalísimos será responsabilidad de la Entidad Promotora del Servicio de Salud asumir el costo de ellos.

En ese contexto la Sentencia T-1026 de diez (10) de octubre de dos mil cinco (2005) [10] indicó:

“Esta Corporación, en reiterados pronunciamientos[11], ha sostenido que por regla general los costos de desplazamiento de una persona que se encuentra vinculada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, con el propósito que le realicen cualquier tratamiento médico que no pueda ser practicado en su lugar de residencia, corresponden al paciente o a su familia, y solamente en casos especiales, -esto es de manera excepcional-, las entidades prestadoras del servicio público de salud, tienen la obligatoriedad de proveer los medios necesarios que se requieran, a fin de que los usuarios tengan acceso integral a los servicios que no son ofrecidos en el sitio donde residen, situación que debe ser debidamente ponderada por el juez de tutela, a quien en últimas le corresponderá “evaluar la pertinencia y viabilidad que tiene (...) ordenar que una empresa prestadora de servicios de salud facilite transporte a sus pacientes”[12].”

Por su parte, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[13] en la Observación General 14 sobre el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, explicó que la salud es un derecho humano fundamental que en todas sus formas y a todos los niveles abarca cuatro elementos esenciales e interrelacionados como lo son: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad. Respecto a la accesibilidad, se mencionó lo siguiente:

2. Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado Parte. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas:

ii) Accesibilidad física: los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance geográfico de todos los sectores de la población, en especial los grupos vulnerables o marginados, como las minorías étnicas y poblaciones indígenas, las mujeres, los niños, los adolescentes, las personas mayores, las personas con discapacidades y las personas con VIH/SIDA. La accesibilidad también implica que los servicios médicos y los factores determinantes básicos de la salud, como el agua limpia potable y los servicios sanitarios adecuados, se encuentran a una distancia geográfica razonable, incluso en lo que se refiere a las zonas rurales. Además, la accesibilidad comprende el acceso adecuado a los edificios para las personas con discapacidades.

De lo anterior, se entiende que las EPS, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado, tienen la obligación de hacer accesible el servicio de salud a los usuarios de forma material mediante la atención en clínicas, hospitales o centros de salud en las distintas zonas del país. En ciudades grandes como Bogotá, la obligación de accesibilidad también comprende el deber de las EPS de establecer o realizar convenios con IPS de las distintas localidades con el fin de acercar el servicio geográficamente a los usuarios.

Cuando la EPS no presta el servicio de salud en el domicilio de los usuarios, no se puede afirmar que se garantiza la accesibilidad, pues los induce a trasladarse hasta donde les prestará el tratamiento, sin evaluar si cuentan con la capacidad económica para hacerlo. Esto es especialmente grave en el caso de las personas con alguna discapacidad que les dificulta movilizarse.

Cuando se presentan situaciones excepcionales como las descritas anteriormente, es decir, cuando los pacientes tienen alguna enfermedad o discapacidad que les dificulta movilizarse, y carecen junto con sus familias de medios económicos para sufragar el transporte especial que requieren hasta la IPS donde se les prestarán los servicios médicos, los medios de accesibilidad se convierten en parte del derecho fundamental a la salud y pueden ser reclamados en sede de tutela. Esto significa que aunque en principio los pacientes tienen la responsabilidad de desplazarse hasta donde se les prestará servicio por su propia cuenta o con la ayuda de sus familiares, y deben cubrir los gastos que ello represente, en estos casos excepcionales las entidades prestadoras del servicio de salud tienen la obligación de cubrir el traslado de sus afiliados hasta la Institución Prestadora del Servicio de Salud para recibir el tratamiento de salud pertinente.

La Corte Constitucional ha fijado los supuestos que permiten concluir el deber de las EPS de proveer el traslado de pacientes en casos no comprendidos en la legislación, los cuales se resumen de la siguiente manera[14]:

(i) el paciente o sus familiares carecen de recursos económicos para sufragar los gastos de desplazamiento[15] y

(ii) el procedimiento o tratamiento debe ser imprescindible para asegurar el derecho a la salud y la integridad de la persona. (…)”

(iii) la imposibilidad de acceder al tratamiento por no llevarse a cabo el traslado genera riesgo para la vida, la integridad física o la salud del paciente, la cual incluye su fase de recuperación[16].

En efecto, la Corte Constitucional en la Sentencia T- 391 del 28 de mayo de de 2009 (M.P.H.A.S.P., al encontrar que la EPS demandada se abstuvo de suministrar los gastos de transporte, tuteló los derechos fundamentales a la salud de un niño que padece síndrome de Down. En consecuencia, este Tribunal Constitucional, al encontrar que la madre del niño no tenía los medios económicos para asumir el costo del traslado del menor a cada consulta, ordenó se le suministraran los gastos de transporte con el fin de garantizar la continuidad y efectividad del tratamiento requerido por el niño. Al respecto se indicó:

“A partir de la declaración juramentada presentada el día 21 de octubre de 2008, se encuentra probado que la demandante no cuenta con respaldo económico suficiente para sufragar los gastos de transporte para movilizar a su hijo de un lugar a otro, pues es madre soltera y cabeza de familia, que debido a las condiciones en que se encuentra su hijo no puede trabajar, sino que en ocasiones obtiene algunos ingresos de “mandados” que le solicitan sus vecinos y de la colaboración de su hermana quien le proporciona vivienda y comida.

(…)y en su lugar, concederá la tutela de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, ordenando a la Nueva EPS, que en el improrrogable término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, suministre al niño J.F.P.G., por conducto de su representante legal, F.O.P.G., el valor del servicio especial de transporte de acuerdo con las condiciones particulares del menor, así como para una persona acompañante, con el objetivo de facilitar el desplazamiento en óptimas condiciones a las instalaciones en las cuales se presta el servicio médico integral requerido para la atención de su patología, el cual incluye, entre otras prestaciones, la realización de terapias física, ocupacional y de lenguaje.”

En esa misma línea argumentativa, esta S. de Revisión en la Sentencia T-542 del seis (6) de agosto dos mil nueve (2009),[17] decidió tutelar el derecho fundamental a la salud de una paciente que padecía el Lupus Eritematoso Sistémico y Nefritis Lupica Gardo IV, cuyo domicilio era en Tauramena (Casanare) y debía desplazarse a Bogotá, único lugar donde la EPS demandada le suministraba el tratamiento. La Corte ordenó el reconocimiento del servicio de transporte a la accionante y el suministro del tratamiento en una IPS de una ciudad más cercana, de esta forma, la Corporación reconoció que la accesibilidad geográfica hace parte del contenido del derecho a la salud. Sobre el punto se indicó:

“En esas condiciones, la demandada no está en condiciones de prestar el servicio de salud para atender la enfermedad de la accionante en el lugar de residencia. En estas circunstancias, la población más cercana es la ciudad de Villavicencio en donde se encuentra la RTS Ltda, que es una Institución Prestadora del Servicio de Salud adscrita a la EPS Humana Vivir, especializada en patologías renales.

En efecto, la demandada al no suministrar el traslado a Bogotá D.C, limitó la accesibilidad de la señora G.C. a la prestación del servicio de salud, pues no buscó garantizarle una atención médica integral conforme a sus posibilidades económicas.”

En consecuencia, las entidades prestadoras del servicio de salud, tanto del régimen contributivo como del subsidiado, no pueden negar el suministro de gastos de transporte a sus afiliados o beneficiarios en casos excepcionales donde se presentan situaciones de debilidad manifiesta. La negativa de las entidades en estos casos genera una vulneración del derecho fundamental a la salud, pues restringe el acceso al tratamiento médico del paciente, quien no puede desplazarse por carecer de los ingresos económicos para sufragar su traslado, lo cual pone en riesgo la vida y afecta el goce efectivo del derecho fundamental a la salud. Como se ha venido afirmando, el derecho a la salud incluye necesariamente la accesibilidad al servicio, más aún tratándose de escenarios de vulnerabilidad.

En síntesis, en principio el derecho fundamental a la salud se ve garantizado con la prestación de los distintos tratamientos, medicamentos y procedimientos necesarios para la protección de la vida digna. No obstante, ello no puede significar que se ignore la necesidad de suministrar en casos excepcionalísimos el transporte a ciertas personas que por sus condiciones de salud hacen parte de los grupos más vulnerables de la sociedad, entre éstos las personas con discapacidad, a pesar de que este tipo de servicios no estén cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud.[18]

3.5. CASO CONCRETO

En el presente asunto el señor O.M.B., tiene paraplejia espástica ( inmovilidad en sus extremidades inferiores) y padece “síndrome postlaminecomia, dolor crónico irritable, síndrome de espalda fallida, aracnoiditis adhesiva y radiculopatia, implante neuromodulador, escoliosis toracolumbar derecha, síndrome del túnel carpiano leve derecho, trastorno depresivo mayor, síndrome desacondicionamiento físico y síndrome manguito rotador ruptura supraespinoso bilateral”, afecciones que lo obligaron a trasladarse al centro médico para recibir el tratamiento necesario.

En esas condiciones, por su estado de salud debe acudir constantemente al médico, pero la invalidez lo limita a desplazarse en trasporte del servicio público vehicular (taxi). No obstante, aduce que sus ingresos económicos no son suficientes para sufragar el costo del trasporte a cada consulta médica y satisfacer las necesidades básicas de su hogar, pues afirma, que al ser una persona con limitaciones físicas, labora en un trabajo irregular, lo cual le representa un ingreso mensual de medio salario mínimo legal.

Explica que el médico tratante consciente de sus enfermedades y de la necesidad que tiene de acudir frecuentemente al centro de salud, ordenó se le suministrara servicio de transporte convencional no ambulancia. Sin embargo Cafesalud EPS determinó que ese requerimiento no corresponde a los procedimientos de salud cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud ni a un tratamiento sino a un servicio, por lo cual le corresponde al paciente o al núcleo familiar asumir el costo del traslado hasta los centros médicos para asistir a cada consulta médica.

En esas condiciones, la S. establecerá si se cumplen los presupuestos necesarios para exigir que la EPS Cafesalud cubra los gastos de transporte del demandante desde su domicilio en Bogotá D.C. hasta la IPS donde recibe el tratamiento para sus enfermedades.

3.5.1 Que se encuentre demostrado que ni el paciente ni su familia cuentan con ingresos suficientes para sufragar el costo del traslado a la localidad donde debe ser suministrado el servicio

En lo referente a la situación económica de la accionante y la familia, la Corte Constitucional ha indicado que la afirmación de ausencia de recursos por parte del actor, se le conoce como una negación indefinida, la cual implica que se invierta la carga de la prueba y corresponda a la entidad demandada demostrar lo contrario. Al respecto se afirmó lo siguiente en la Sentencia T-206 del veintiocho (28) de febrero de dos mil ocho (2008)[19]:

“Con el fin de establecer la incapacidad económica para asumir el costo de los servicios médicos que se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que se aplican los medios probatorios regulados en el Estatuto Procesal Civil, siempre que sean compatibles con la naturaleza del amparo constitucional., cuyas reglas fueron sintetizadas de la siguiente forma:

“(i) sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla general en materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue; (ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv) corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso de la afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la realidad.” (N. por fuera del texto original)

Así las cosas, la S. encuentra que se cumple con el primer presupuesto, ya que las afirmaciones hechas por el señor O.M.B.J. respecto a ganar la mitad de un salario mínimo legal vigente por únicamente trabajar medio tiempo son negaciones indefinidas, por ello la EPS Cafesalud tiene la carga de probar la capacidad económica bien sea del actor o de su familia, circunstancia que no ocurrió.

3.5.2 Que se encuentre acreditado que la prestación de éste es indispensable para garantizar el derecho a la salud o a la integridad del paciente.

Ante esta exigencia, en la historia clínica del señor O.M.J. consta que en tres ocasiones distintos médicos tratantes vinculados a una IPS adscrita a Cafesalud EPS señalaron la necesidad de suministrar el transporte para efectuar los controles médicos y terapias. En ese contexto el médico tratante H.R. diagnosticó:

“se requiere servicio de transporte convencional no ambulancia para:

Citas, terapias y programación e neuroestimulador

Concepto médico: Espalda fallida, síndrome de desacomodamiento regional complejo.

En efecto, para la S. resulta evidente que por las numerosas dolencias del actor y la inmovilidad en sus extremidades inferiores, es necesario el continuo traslado del señor M.B. desde su domicilio hasta el centro de salud en cual se le otorga el tratamiento para garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud.

Por tanto, si el demandante y su familia no cuentan con los medios económicos para trasladarse hasta el lugar en que se encuentra la IPS, la negación del suministro del transporte podría llegar a vulnerarse su derecho fundamental a la salud, pues de este servicio depende la práctica de los procedimientos médicos pertinentes.

No obstante, la EPS Cafesalud afirmó fehacientemente que no autorizó el suministro del transporte por ser ello algo ajeno a la prestación del servicio de salud, lo cual no ocasiona una vulneración del derecho fundamental a la salud. Argumentos que no son de recibo para esa S., pues como se indicó en la parte considerativa, la accesibilidad es un elemento del derecho fundamental a la salud, del cual se genera la obligación de otorgar el transporte a quien no tiene como acudir al tratamiento, por carecer de medios económicos.

3.5.3 Que la imposibilidad de acceder al tratamiento por no llevarse a cabo el traslado genere un riesgo para la vida, la integridad física o la salud del paciente, la cual incluye su fase de recuperación

En esas condiciones, no efectuarse el traslado del señor O.M.B.J. para asistir a la citas, terapias y programación de neuroestimulador, constituye un detrimento en su salud al colocar en riesgo la vida, pues de la práctica de los tratamiento ordenados por el médico tratante depende la recuperación o mitigación de los malestares padecidos.

Por su parte, es pertinente destacar que con el fin de preservar la sostenibilidad financiera del sistema de salud, únicamente en casos excepcionalísimos se puede ordenar por tutela el suministro del transporte para garantizar la accesibilidad a los tratamientos médicos. En consecuencia la S. encuentra que por la condición excepcional de salud del accionante resulta procedente el amparo constitucional.

La S. estima que dados los distintos padecimientos del actor, su delicado estado de salud, y su discapacidad física, debe ordenarse de manera excepcional el suministro del transporte, pues en él concurren diversas condiciones que reflejan una situación de debilidad manifiesta, cumpliéndose todos los presupuestos jurisprudenciales para que la EPS Cafesalud asuma la obligación de suministrar el transporte del señor O.M.B. con el objeto de que reciba efectivamente los tratamientos médicos que requiere, no queriendo esta S. desconocer que la entidad prestadora de salud accionada ha cumplido cabalmente con sus obligaciones generales en relación con la prestación directa de los servicios requeridos por el actor.

En consecuencia, se concluye que está suficientemente acreditado la importancia de proporcionar el traslado del señor O.M.B. desde su domicilio hasta el sitio en donde se encuentre la IPS con la infraestructura necesaria para garantizar el tratamiento necesario para salvaguardar su derecho fundamental a la salud y la vida en condiciones dignas.

Con base en estos argumentos, la S. revocará la sentencia del Juzgado Doce Civil del Circuito de Bogotá emitida el 6 de julio de 2009 mediante la cual se confirmó el fallo del veintiséis (26) de mayo de dos mil nueve (2009) del Juzgado Veintisiete Civil Municipal de Bogotá D.C en el cual se negó la protección, para conceder el amparo de los derechos fundamentales a la salud, la vida digna y la seguridad social en salud del señor O.M.B.J.. En consecuencia, se ordenará que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, la EPS Cafesalud autorice al señor O.M.B.J. el valor del servicio de transporte convencional para las citas, terapias y la programación de neuroestimulador, al igual que el tratamiento integral formulado por un médico tratante adscrito a la EPS Cafesalud para la enfermedad de espalda fallida síndrome de desacomodamiento regional complejo.

Para dar cumplimiento a la orden, la EPS Cafesalud suministrará al señor el costo del valor del servicio de transporte desde su domicilio hasta la IPS en la cual reciba el tratamiento médico, de conformidad con las tarifas establecidas en el Decreto Distrital 315 y 320 de 2007 expedido por la Alcaldía Mayor de Bogotá, mediante el cual se fijan las tarifas para el servicio de transporte público individual de pasajeros en vehículos clase taxi, hasta tanto finalice el tratamiento ordenado por los médicos tratantes del señor O.M.B..

En mérito de lo expuesto, la S. Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,