Sentencia de Tutela nº 937/09 de Corte Constitucional, 14 de Diciembre de 2009

El ciudadano J.V.G. interpuso acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales con el objetivo de obtener protección de sus derechos fundamentales a la dignad humana y a la salud, los cuales habrían sido infringidos como consecuencia de la ocurrencia de los hechos que a continuación resume la Sala:

1. - El ciudadano es una persona de 30 años[1] de edad, que padece discapacidad por secuelas de enfermedad cerebrovascular, y epilepsia tipo no especificado[2], se encuentra afiliado al Fondo de Solidaridad Pensional al Programa de Subsidio al aporte a pensión en grupo poblacional trabajador Urbano del Consorcio Prosperar, desde el 1 de septiembre de 2002.[3]

2. - El Instituto de Seguro Social emitió en dos (2) oportunidades dictámenes de calificación de la pérdida de capacidad laboral y determinación de invalidez respecto del señor V.G., dictaminando así el 29 de julio de 2002 una perdida de capacidad laboral de 69.54% y para el 6 de junio de 2008 una perdida de 69.95%, originada por enfermedad de origen común y con fecha de la estructuración de la invalidez el 28 de julio de 1994.[4]

3. - El 10 de noviembre de 2008 el accionante solicitó al médico tratante del Instituto del Seguro Social se pronunciará sobre la realidad de su enfermedad, las consecuencias y las demás consideraciones definitivas respecto a su estado de salud y su grado de incapacidad.[5] El 13 de noviembre de 2008 el medico ortopedista nueva EPS diagnosticó al accionante “secuelas de parálisis cerebral, con hermiparensia derecha, acortamiento miembro inferior derecho más o menos de cuatro (4) a cinco (5) centímetros, y pie equino derecho”.

4. - El 12 de diciembre de 2008 el accionante presentó derecho de petición a la entidad demandada, donde solicitó el reconocimiento de una pensión de invalidez por cuanto en su sentir reúne con los requisitos exigidos para ello ya que presenta una nueva evolución médica que demuestra la mayor perdida de capacidad laboral.[6]

5. - En Resolución No. 2543 de 28 de abril de 2009, el Instituto de Seguros Sociales S.C. resolvió derecho de petición y negó la solicitud de pensión de invalidez del accionante indicando que según el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por la ley 860 de 2003 es requisito para obtener la pensión de invalidez a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.[7] Que el asegurado cotizó al ISS desde el 1 de septiembre de 2002, fecha para la cual ya ostentaba la calidad de inválido pues fue establecida su estructuración en julio 28 de 1994. Que aunque existe un dictamen que da un porcentaje de invalidez de 69.94% no es razón suficiente para conceder la pensión de invalidez al accionante. Con esta resolución se agotó la vía gubernativa ya que según el artículo segundo de la parte resolutiva de la misma no procede recurso alguno.

En opinión del accionante, la decisión de negar la pensión de invalidez le vulnera sus derechos fundamentales ya que por su condición no puede trabajar, no tiene medios económicas para sobrevivir y según la enfermedad que padece ha ido en aumento a medida que pasa el tiempo, manifiesta además que contrario a lo afirmado por el ISS, sí cumple con los requisitos para que le reconozcan su pensión, toda vez que el porcentaje de invalidez asciende a 69.94% requisito indispensable para su reconocimiento y la enfermedad ha sido progresiva mientras ha cotizado a dicha entidad.

Durante el término concedido por la autoridad judicial de primera instancia, el Instituto de Seguros Sociales se abstuvo de contestar el escrito de demanda interpuesto por el señor V.G..

3.1.- Mediante sentencia proferida el día 14 de mayo de 2009, el Juzgado Tercero de Familia del Circuito de Manizales negó la solicitud de amparo requerida, manifestando que la acción de tutela no es mecanismo idóneo para pretender el reconocimiento de una prestación económica, indicó que debe acudir a otro medio judicial de defensa ante la jurisdicción ordinaria laboral para resolver el problema aquí planteado[8]. Por consiguiente, concluyó que en el caso concreto la controversia debía ser resuelta por la Jurisdicción ordinaria, conclusión que encontró sustento adicional en el carácter subsidiario de la acción de tutela.

3.2.- Por medio de escrito presentado dentro del término concedido en la anterior providencia, el señor V.G. interpuso recurso de impugnación, para lo cual reiteró los argumentos fácticos y jurídicos que habían sido puestos de presente en el escrito de demanda. En segundo término, reiteró que no cuenta con un trabajo porque su discapacidad ha sido progresiva no le ha permitido acceder a labor alguna, manifestando que la única forma de vivir dignamente es a través del reconocimiento de una pensión de invalidez.

3.3.- Mediante sentencia proferida el día 18 de junio de 2009, la Sala Civil de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales confirmó la decisión proferida por el Juzgado de primera instancia en atención a que, a su juicio, el reconocimiento de la mesada prestacional que pide el actor no ha de ser resuelto mediante el procedimiento excepcional establecido en el artículo 86 superior, ya que tiene la vía ordinaria laboral para dirimir el conflicto aquí suscitado. En segundo término, señaló que de acuerdo con el material probatorio recabado y los requisitos establecidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, ley aplicable en este caso, teniendo en cuenta la fecha de la estructuración de la invalidez (28 de julio de 1994) el actor no cumple con lo necesario para el reconocimiento de la pensión de invalidez, toda vez que al momento de su estructuración no se encontraba cotizando al sistema.

En el trámite de la acción de tutela en comento obran las siguientes pruebas:

· Derecho de Petición elevado por el accionante al Instituto de Seguros Sociales donde solicita el reconocimiento a la pensión de invalidez, de fecha 12 de diciembre de 2008. (fl. 8 C1)

· Copia del informe de resonancia magnética de cerebro con contraste efectuada al accionante por D. el 19 de noviembre de 2008 con el siguiente comentario: “Extensa área de encefalomalacia quística temporoparietal izquierda con extensión a la convexidad del hemisferio cerebral que de no mediar un antecedente perinatal o posnatal de importancia, puede estar en relación con evento hipóxico – isquémico en la ultima etapa de gestación”. (fl. 11 C1)

· Informe de evolución y tratamiento del servicio de neurología del Instituto del Corazón de Manizales efectuado al accionante de fecha 3 de diciembre de 2008, donde se determina que su ocupación es cesante, y dentro de las notas de evolución se resalta: “ La 1 vez que convulsionó fue ha 6-8 años, 2 x mes (…) E.F. Aparente buen estado general. Neurológico: despierto, orientado, lenguaje escaso (…) I.Dx Epilepsia focal sintomática (…)” (fl. 12 y reverso C1)

· Dictamen de Calificación de Pérdida de Capacidad Laboral y determinación de Invalidez efectuada al señor J.V.G. el 6 de junio de 2008 arrojando un total de 69.94% con fecha de estructuración de la invalidez del 28 de julio de 1994. (fls. 9 y 10 C1)

· Certificación emitida por el Fondo de Solidaridad Pensional del 15 de febrero de 2008, en la que hace constar que el accionante se encuentra afiliado a ese Fondo en el programa de subsidio al aporte a pensión en el grupo de población trabajador discapacitado urbano desde el 1 de septiembre de 2002, sin reportar cesación de pago en sus aportes según informe del Seguro Social a noviembre de 2007. (fl. 13 C1)

· Resolución No. 2453 del 28 de abril de 2009 emitida por la Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del ISS S.C. que resuelve un derecho de petición impetrado por el accionante y niega la pensión de invalidez por riesgo común al asegurado. (fls. 20 y 21 C1)

A través de autos del nueve (9) y del diecinueve (19) de noviembre de dos mil nueve (2009) la Sala de Revisión decretó pruebas tendientes a verificar la evolución de la enfermedad que padece el accionante, la Resolución que realmente resolvió el derecho de petición respecto a la solicitud de pensión de invalidez y por último verificar que política pública ejerce el Ministerio de Protección Social respecto de las personas con incapacidad laboral superior al 50% que se encuentran en extrema pobreza. Dentro de los documentos allegados se encuentran:

· Resolución No. 4595 de junio 26 de 2008, emitida por la Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del ISS S.C., que resolvió negar la prestación económica de pensión de invalidez de origen común al señor J.V.G.. (fls. 9 y 10 C3).

· Resolución No. 5586 del 13 de agosto de 2008, emitida por la Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del ISS S.C., mediante la cual resolvió negativamente recurso de reposición contra la resolución que negó la prestación económica de pensión de invalidez al accionante, con las siguientes consideraciones:

“Que una vez revisada el reporte de semanas expedido por la gerencia nacional la historia laboral y nomina de pensionados del ISS, se establece que el reclamante comenzó a cotizar al sistema de pensiones el día primero de septiembre de (sic) 2002, tenemos como fecha de estructuración de la invalidez el día 28 de julio de 1994. Como se desprende de las fechas citadas y de las normas aplicables al caso sub examine no es procedente el reconocimiento de la prestación solicitada, máxime cuando ya existía la invalidez que pretende hacer valer antes de la afiliación al sistema, es de resaltar que el dictamen medico laboral aportado por el solicitante de la prestación es sujeto de recursos de los cuales este no realizó en oportunidad debida y si por el contrario lo aporto como prueba de su invalidez. Si no esta de acuerdo con la estructuración de la invalidez por que no recurrió el dictamen. (…)”. (fls. 13-15 C3)

· Resolución No. 1987 de 2008 de fecha 29 de septiembre de 2008, emitida por el Gerente del Instituto de Seguros Sociales S.C. por medio de la cual resolvió recurso de apelación contra la Resolución No. 4595 y la confirmó en todas sus partes. (fls. 18 -20 C3)

· Oficio remisorio emitido por el Instituto del Seguro Social respecto de la Evaluación Médica laboral en Pensiones de C., de fecha 29 de julio de 2002, informándo al accionante que luego de realizar los estudios necesarios, Medicina Laboral de Pensiones Seguro Social determinó que la pérdida de capacidad laboral para esa fecha era del 69.54% de acuerdo con las normas establecidas en el decreto 917 de 1999 sobre la calificación de invalidez, significa así que fue declarado como persona inválida, según establece el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 cuya fecha de estructuración fue del 28 de julio de 1994. (fl. 21 C3)

· Dictamen de Calificación de Pérdida de Capacidad Laboral y determinación de Invalidez efectuada al señor J.V.G. el 29 de julio de 2002 que arrojó un total de 69.54% con fecha de estructuración de la invalidez del 28 de julio de 1994. (fls. 22-23 C3)

· Copia de Remisión emitida por el medico de neurología de Caprecom de fecha 3 de septiembre de 2008 donde se lee dentro del resumen de los datos clínicos lo siguiente: “ al parecer polio a los 2 años que le dejó … motora en el lumicuerpo D. (…)” (fl. 27-29 C3)

· Copia del Formulario de afiliación al Fondo de Solidaridad Pensional del accionante de fecha 21 de agosto de 2002, señala que su ocupación para esa fecha era de ventas ambulantes. (fls. 37 y 38 C3)

· Oficio 10220 del 1 de diciembre de 2009 remitido por la Coordinadora del grupo de Acciones Constitucionales del Ministerio de Protección Social, donde indica las políticas públicas que están implementadas y las se encuentran en fase de reglamentación respecto de las personas con incapacidad superior a 50% y su ingreso no les permite acceder a una pensión.

1. - Competencia

   Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. - Problema jurídico

   En atención a que la solicitud de amparo interpuesta por el accionante consiste en obtener aplicación de la versión original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 -el cual fue objeto de modificación por la Ley 860 de 2003- para el reconocimiento de la pensión de invalidez; la Sala de Revisión encuentra necesario dar respuesta al siguiente problema jurídico con el objetivo de desatar la controversia planteada: ¿Es sujeto de protección constitucional a la seguridad social un ciudadano de 30 años de edad, que padece una discapacidad de 69.94% y estructurada desde 1994, cuando el Instituto del Seguro Social S.C. se niega a reconocerle la pensión de invalidez por no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993?

   A fin de resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i) la protección constitucional por medio de la acción de tutela del derecho fundamental a la seguridad social (ii) la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de una pensión de invalidez (iii) y el caso concreto.

3. - La protección constitucional por medio de la acción de tutela ofrecida a la seguridad social como derecho fundamental.

   La Constitución Política dispone en su artículo 48 que “la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio, que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley”. Además la Carta dispuso en el artículo 53, que la seguridad social sería un derecho irrenunciable de todas las persona, por lo cual el Estado deberá garantizar su pago oportuno de las pensiones legales.

   Una lectura sistemática de la Constitución requiere, además, la evocación de mandatos supralegales integrados a la misma, pese a no ser expresos. Esta idea representa lo que se ha denominado bloque de constitucionalidad¸ noción que comprende la remisión a normas que, sin constar en la Carta, por imposición suya, detentan rango superior. Usualmente esas normas corresponden a instrumentos internacionales de derechos humanos, como bien admite el texto constitucional en los artículos 93 y 214. En concreto, los apartes pertinentes del artículo 93 rezan:

   “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia(…)”

   Esta formulación contiene sendas cláusulas de reenvío, una jerárquica y una interpretativa. Su asimilación ha resultado compleja, en la medida en que los alcances de uno u otro inciso pueden ser contradictorios, sin embargo, la jurisprudencia constitucional[9] ha precisado que el sentido idóneo de la norma convoca a la adopción de la generalidad de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, constitutivos del bloque de constitucionalidad, como estándares con estatus constitucional y de necesaria incorporación a la normatividad interna[10].

   En aras de determinar la extensión del derecho a la seguridad social, es preciso remitirse a las siguientes disposiciones del orden internacional con el objeto de determinar la reglamentación más favorable en materia de seguridad social dentro de nuestro ordenamiento jurídico, razón por la cual resulta imperativa la labor de consulta de los instrumentos de esta naturaleza que permitan avanzar en el esfuerzo de determinación del aludido derecho[11] así es como en el artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona dispone:

   “Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”.

   Por ende, es preciso remitirse a las siguientes disposiciones del orden internacional: artículo 11, numeral 1, literal e) de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, el artículo 9° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el artículo 9° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales el cual prescribe:

   “Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”.

   Por su parte, el Código Iberoamericano de Seguridad Social, dispuso que la seguridad social debe cumplir con unos objetivos fundamentales y son (i) Posibilitar y facilitar la coordinación de los sistemas de seguridad social en iberoamérica, lo que constituye un factor trascendental para los procesos de integración económica de la región. (ii) Impulsar la modernización de los sistemas de seguridad social, mejorando su eficiencia, tanto en los aspectos de financiación como de gestión y acción protectora, dentro de un marco en el que cada país elija el modelo que considere conveniente. (iii) Promover en un esquema de desarrollo armónico en sus dimensiones económica y social, la evolución de los diferentes sistemas de seguridad social, lo que permitirá disponer en forma gradual y flexible de bases comunes en la cobertura social de la región.[12]

   De la lectura de las normas transcritas se deduce que el derecho a la seguridad social protege a las personas que están en imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo, de una enfermedad o incapacidad laboral. [13] Por consiguiente la pensión de invalidez es una de las prestaciones que, en virtud del derecho a la seguridad social, protege a las personas cuando la imposibilidad física o mental produce una disminución de la producción laboral lo que les dificulta o impide obtener los recursos para disfrutar de una vida digna.

   Por su parte, el desarrollo legal del la seguridad social se concreta en lo señalado por la Ley 100 de 1993, que en su artículo 1° prescribe como objetivo primordial del Sistema General de Seguridad Social “garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten”. Además, en el artículo 8° de la misma ley se precisa que está conformado en los siguientes términos: “el sistema de seguridad social integral es el conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos y está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios complementarios que se definen en la presente ley”.

   En el ámbito jurisprudencial desarrollado por esta Corporación, se ha establecido las connotaciones iusfundamentales de la seguridad social, particularmente en lo que se refiere a la esfera pensional, comportando así una doble dimensión: por un lado se constituye en un servicio público esencial de carácter obligatorio, dirigido y coordinado por el mismo Estado (art. 48 C.P.) y, por otra parte, corresponde a un derecho irrenunciable en cabeza de todas las personas que habitan en el territorio nacional, cuya garantía también es responsabilidad del Estado.

   En el ordenamiento jurídico colombiano y, durante un amplio lapso, la doctrina constitucional – incluida la jurisprudencia de la Corte Constitucional -, acogió la distinción teórica entre derechos civiles y políticos, de una parte, y derechos sociales, económicos y culturales, de otra. Los primeros generadores de obligaciones negativas o de abstención y por ello reconocidos en su calidad de derechos fundamentales y susceptibles de protección directa por vía de tutela. Los segundos, desprovistos de carácter fundamental por ser fuente de prestaciones u obligaciones positivas, frente a los cuales, por ésta misma razón, la acción de tutela resultaba, en principio, improcedente.[14]

   Al respecto, durante el primer período de consolidación jurisprudencial sobre el concepto y alcance de los derechos fundamentales, la Corte negó cualquier consideración que pudiese dirigirse a la afirmación autónoma de este derecho como garantía iusfundamental.[15] Así las cosas, al examinar los pronunciamientos judiciales emitidos durante este primer período se observa que la eventual reivindicación de este derecho debía encontrarse vinculada con otro derecho respecto del cual no existiese duda sobre su naturaleza fundamental. En relación concreta con el derecho a la seguridad social en pensiones, esta Corporación fue enfática al establecer que adquiría la mencionada categoría de fundamental por conexidad, cuando su desconocimiento afectaba derechos fundamentales[16].

   Posteriormente, la Corte fue ampliando de manera acompasada el espectro de protección del derecho irrenunciable a la seguridad social[17], en el caso de los sujetos de especial protección, para lo cual se valió de las disposiciones constitucionales que prescriben acciones afirmativas orientadas al favorecimiento de aquellos, las que adicionalmente, destacan la titularidad especial de determinadas garantías, tal como ocurre de manera específica en el caso de (i) los niños y de las personas de la tercera edad, (ii) cuando la persona está en ausencia de medios de defensa judiciales eficaces e idóneos, que permitan conjurar la vulneración iusfundamental por parte de un particular; (iii) personas que se hallan en situación de marginación social y económico, (iv) discapacitados.

   En cuanto a la irrenunciabilidad de la seguridad social en sentencia T-404 de 2009 se hace una referencia sobre la evolución de dicho concepto, disponiendo que en una controversia pensional de acuerdo a las situaciones particulares, se puedan generar acuerdos como alternativa preventiva. Al respecto se dijo:

   “Así mismo, la seguridad social resulta un derecho cuya garantía repercute en la protección de otros derechos, también fundamentales, como pueden ser la vida, el mínimo vital, el derecho de vivienda digna, el derecho de acceso a agua potable y el libre desarrollo de la personalidad, entre otros.

   Estas características y elementos definitorios han determinado la necesidad de establecer una serie de protecciones que buscan asegurar su efectividad en las relaciones entre individuos, entre ellas la irrenunciabilidad, que el Constituyente –en el art. 48 de la Constitución- y esta Corte han entendido como una manifestación concreta del contenido esencial que debe tener este derecho en un Estado Social de Derecho[18].

   En cuanto parte axial del derecho, la irrenunciabilidad es una característica que se predica de todas las manifestaciones del mismo, dentro de las cuales se cuenta la pensión de sobrevivientes, una de las formas de concreción más esenciales del contenido de este derecho.[19]

   (…)al respecto un análisis superficial del asunto llevaría a la conclusión que, al ser la seguridad social un derecho irrenunciable, debe protegerse a sus titulares de cualquier tipo de acuerdo que los prive de su goce, disfrute o titularidad, en cuanto que cualquiera de estas acciones implicaría una disposición ilegítima del derecho, razón por la cual acuerdos de conciliación extrajudicial, en cuanto disponen del derecho, podrían derivar en una renuncia parcial o total del mismo y, por consiguiente, habrían de ser proscritos en nuestro sistema jurídico.

   Se resalta entonces la imposibilidad de aplicación total o absoluta de los derechos fundamentales en situaciones concretas y, por consiguiente, la necesidad que tienen estos de ceder a favor de otros derechos fundamentales en consonancia con la precisa situación en que se pretenda su aplicación. De manera que puede afirmarse como premisa general la necesidad de disposición sobre los derechos fundamentales por parte de sus titulares, siendo el límite de dicha posibilidad de disposición la anulación absoluta o excesiva del derecho en cuestión, lo que claramente no ocurre en el caso en estudio.”

   A continuación, la Corte reparó ante determinados eventos en los que las peticiones de protección si bien no eran elevadas por sujetos de especial protección ni ponían en riesgo de manera considerable otros derechos fundamentales, era ostensible que la actuación de las entidades que participaban en el engranaje del sistema de seguridad social se apartaban de prescripciones legales o constitucionales, lo que no sólo suponía una fractura del ordenamiento jurídico, sino que adicionalmente ofendía la dignidad humana del titular y proponía una conculcación puntual del derecho a la seguridad social.[20]

   La jurisprudencia constitucional ha desarrollado el principio de la transmutación de los derechos sociales, tendencia natural que caracteriza a los derechos sociales, una vez cuentan con desarrollo normativo a nivel legal o reglamentario, tales garantías superan la primera situación de indeterminación de la que adolecerían en cuanto a su contenido, lo que allana el camino hacia su constitución como auténticos derechos subjetivos, susceptibles de ser reivindicados ante instancias judiciales.

   Así la doctrina constitucional ha sido uniforme en sostener que “la condición meramente programática de los derechos económicos, sociales y culturales tiende a transmutarse hacia un derecho subjetivo, en la medida en que se creen los elementos que le permitan a la persona exigir del Estado la obligación de ejecutar una prestación determinada, consolidándose entonces (el deber asistencial), en una realidad concreta en favor de un sujeto específico”.[21]

   En este sentido, los derechos económicos, sociales o culturales se tornan en fundamentales cuando su desconocimiento pone en peligro derechos de rango fundamental o genera la violación de éstos, conformándose una unidad que reclama protección íntegra, pues las circunstancias fácticas impiden que se separen ámbitos de protección.[22]

   Una vez ha sido provista la estructura básica sobre la cual ha de descansar el sistema de seguridad social, lo cual, además de los elementos ya anotados –prestaciones y autoridades responsables-; a su vez supone el establecimiento de una ecuación constante de asignación de recursos en la cual están llamados a participar los beneficiarios del sistema y el Estado como último responsable de su efectiva prestación; la seguridad social adquiere el carácter de derecho fundamental, lo cual hace procedente su exigibilidad por vía de tutela.[23]

   Con fundamento en la anterior consideración, el Tribunal Constitucional ha dispuesto que la acción de tutela es un mecanismo judicial de protección del derecho a la seguridad social cuando las autoridades y las entidades que participan en el sistema, se separan de un deber específico, bien sea de abstención o de prestación, que reposa en un texto normativo y que genera una infracción del derecho fundamental a la seguridad social, y en estos casos el mecanismo de amparo es procedente en atención a que existe una prescripción puntual que pretende la protección de un bien constitucional.

   En este orden, la Corte ha señalado que en estos supuestos la norma jurídica reglamentaria concede a la garantía el rango de derecho fundamental, en la medida en que su aplicación en el caso concreto permite reconocer la obligación establecida –esto es, la prestación- el beneficiario de aquella, quien a su turno se convierte en titular del derecho; y finalmente el responsable del cumplimiento de dicho deber. Así las cosas, este nivel de determinación en lo atinente a su configuración jurídica dejaría ver con grado de evidencia la ilegitimidad de las actuaciones contrarias a tales prescripciones por parte de los destinatarios de dichas obligaciones.[24]

   Es preciso anotar así mismo que, esta Corporación ha afirmado que en los casos en los cuales el contenido de un derecho social o económico ha perdido la vaguedad e indeterminación que como obstáculo para su calificación de fundamental se argüía en un principio, éste debe ser considerado fundamental y en tal sentido admite la intervención del juez de amparo. Así, respecto de aquellas prestaciones que hacen parte del contenido esencial del derecho, necesario para garantizar la vida en condiciones dignas, y que han sido reconocidas positivamente, por vía legal o reglamentaria, a favor de los individuos, de forma tal que pueden ser definidas como derechos subjetivos, es admitido su carácter iusfundamental.

   Pero obsérvese que el recurso de amparo no en todos los casos debe resolver los problemas derivados de la seguridad social, ya que este mecanismo preferente consagrado en el artículo 86 superior es de carácter excepcional y subsidiario, pues de esta forma se estaría arrogando competencias que han sido determinadas a la justicia ordinaria de acuerdo con el postulado de subsidiariedad destacado en el inciso 3° del artículo antes referido, así las cosas, la Jurisdicción laboral y de la seguridad social es la encargada de dar aplicación a dicha normatividad y, en consecuencia, ha recibido el alto encargo de garantizar la protección efectiva a esta garantía iusfundamental. Así lo recomienda el experticio propio de las autoridades judiciales que hacen parte de la Justicia laboral y la idoneidad que prima facie ostentan los procedimientos ordinarios.

   Se puede indicar que en virtud del principio de subsidiariedad la acción de tutela es improcedente para ordenar el reconocimiento de una pensión. Sin embargo, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, el juez de tutela puede ordenar el reconocimiento de dicha prestación económica, si: (i) existe certeza sobre la ocurrencia de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales si el reconocimiento de la pensión no se hace efectivo; (ii) se encuentra plenamente demostrada la afectación de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna del accionante o de su núcleo familiar; (iii) los beneficiarios del derecho pensional son sujetos de especial protección constitucional; y, (iv) cuando conforme a las pruebas allegadas al proceso, el juez de tutela determina que efectivamente, a pesar de que le asiste al accionante el derecho pensional que reclama, éste fue negado de manera caprichosa o arbitraria.[25]

4. - Procedencia de la acción de tutela para reconocer una pensión de invalidez.

   De acuerdo a las consideraciones antes mencionadas respecto a la protección constitucional a la seguridad social, es pertinente referirse a que la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha establecido de manera general, que la acción de tutela resulta improcedente para el reconocimiento de pensiones por cuanto el ordenamiento jurídico vigente ha dispuesto un procedimiento especifico de defensa judicial para su reconocimiento.

   Sin embargo, en aplicación del principio de subsidiariedad, el cual establece una excepción a tales recursos ordinarios de amparo, la jurisprudencia constitucional ha reparado en eventos específicos en los que, a pesar de la existencia de un mecanismo principal de protección, resulta imperiosa la necesidad de intervención por parte del juez de tutela con el objetivo de conjurar la materialización de un perjuicio irremediable, circunstancia que indica la falta de idoneidad de los instrumentos habituales en el caso concreto para garantizar la protección del derecho fundamental amenazado.[26]

   De acuerdo con el principio en mención, la pretensión de amparo del derecho a la seguridad social por vía de tutela resulta admisible a condición de satisfacer los requisitos de procedibilidad de la acción. Así las cosas, en este tipo de pretensiones es menester que se acredite el cumplimiento de las siguientes condiciones: (i) en primer lugar, es necesario que la controversia planteada suponga un problema de relevancia constitucional, conclusión a la que arriba el juez de tutela no sólo a partir del análisis del conjunto de condiciones objetivas en las que se encuentre el accionante, sino al adelantar un examen de la cuestión a partir de un prisma constitucional, el cual le permite inferir la necesidad de realizar un pronunciamiento para efectos de garantizar la aplicación de los principios superiores en el caso concreta. (ii) En segundo término, es preciso que el problema constitucional planteado aparezca probado de manera tal que la verificación de la vulneración del derecho fundamental no requiera un esfuerzo probatorio que desborde las facultades y competencias del juez de amparo. (iii) Para terminar, es necesario demostrar que el mecanismo judicial ordinario dispuesto por el ordenamiento resulta insuficiente para proteger, en el caso concreto, la garantía a la seguridad social como instrumento de materialización de la dignidad humana.[27]

   En suma, el amparo constitucional será viable excepcionalmente, cuando en el caso sujeto a examen concurran las siguientes tres condiciones: (i) que la negativa al reconocimiento de la pensión de invalidez, jubilación o vejez se origine en actos que en razón a su contradicción con preceptos superiores puedan, prima facie, desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre las actuaciones de la administración pública; (ii) que esa negativa de reconocimiento de la prestación vulnere o amenace un derecho fundamental; y (iii) que la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.[28]

   A propósito de los criterios anteriores se sostuvo en sentencia T-043 de 2007 lo siguiente:

   “En relación con el primer requisito, la actuación de la administración a través de la cual reconoció o reajustó la pensión de invalidez, jubilación o vejez debe presentarse como manifiestamente ilegal o inconstitucional. Si bien el juez de tutela no es el competente para realizar un análisis detallado sobre la legalidad de las actuaciones de la administración, por ser ello de competencia de los jueces especializados; ante la afectación de los derechos fundamentales del peticionario provocada por una actuación que se muestra desde un principio como contraria a postulados de índole legal o inconstitucional, la acción de tutela resulta procedente para amparar los derechos fundamentales afectados.

   Frente al segundo requisito, para que la acción de tutela esté llamada a prosperar es necesario acreditar que la falta de reconocimiento, pago o reajuste de la prestación económica amenace o vulnere un derecho fundamental. Al respecto, es necesario tener en cuenta que para el caso de pensión de invalidez, en donde la persona ha sido incapacitada para laborar y además no cuenta con bienes de fortuna o con otro ingreso, la falta de pago de la pensión compromete de manera cierta su derecho al mínimo vital.

   Finalmente, para que pueda proceder la acción de tutela es necesario demostrar que no existe otro mecanismo de defensa judicial de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados o que, de existir, carece de idoneidad; caso en el cual el amparo constitucional se muestra como una medida necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable en contra del afectado.”

   Sobre el derecho a la pensión de invalidez ha señalado esta Corporación “en los eventos en que el derecho a la pensión de invalidez adquiere relevancia constitucional y se convierte en un derecho fundamental por su conexidad con la protección de otros derechos fundamentales, el afectado puede solicitar su reconocimiento y pago mediante el ejercicio de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar el perjuicio irremediable que se configuraría de obligarlo a agotar los mecanismos ordinarios, mientras no cuenta con recursos que garanticen su subsistencia digna y la de su familia”.[29]

   En el evento en que la acción de tutela se recurre para evitar la materialización de un perjuicio irremediable, la corporación ha establecido una serie de presupuestos que se deben cumplir. Al respecto, la sentencia T-912 de 2006, indicó:

   “En segundo lugar, cuando la tutela se interpone como mecanismo transitorio, habida cuenta de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo, es preciso demostrar que ésta es necesaria para evitar un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo siguiente: i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.[30]”

   En las acciones de tutela sobre solicitudes para el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, debe considerarse que son incoadas, por lo general, por adultos mayores, personas de la tercera edad, o por quienes debido a su minusvalía o discapacidad no pueden hacer uso de los mecanismos de defensa idóneos para la protección de sus derechos, encontrándose en circunstancias de debilidad manifiesta, en cuya protección y asistencia debe concurrir el Estado, como lo advierte el inciso final del artículo 13 superior. Sin embargo, también pueden ser presentadas por los allegados de aquellas personas que están en una total imposibilidad de acudir a este mecanismo constitucional.

   Conviene agregar que en este tipo de acciones debe demostrarse que el perjuicio sufrido afecta o coloca en inminente y grave riesgo derechos como la seguridad social en conexidad con la vida y el mínimo vital, de forma tal que la negación o tardanza de los procedimientos ordinarios haría ineficaz el amparo específico.

   Ante la comprobación de las circunstancias que demuestren un perjuicio irremediable es la acción de tutela el medio más idóneo, ya que aventaja al mecanismo ordinario de defensa judicial, por resultar eficaz en medida y oportunidad, frente a las circunstancias particulares del actor para cada caso concreto.

   Así pues, la Corte ha procurado definir de manera clara las especiales condiciones bajo las cuales no se sigue la regla general, según la cual el juez de tutela no es competente para pronunciarse sobre la procedencia del pago de mesadas pensionales. Y, lo anterior demuestra que las líneas jurisprudenciales de la Corte en materia de reconocimiento, montos y reajustes de las pensiones, giran en torno a la verificación de las reglas establecidas para la procedencia de la tutela en estos casos. Del estudio de los casos concretos a la luz de dichas reglas es que los jueces constitucionales derivan la pertinencia o no de la protección mediante la tutela. Y, cabe señalar por último, que no basta tener en cuenta únicamente los elementos que respaldan la procedencia del reconocimiento o reliquidación de la pensión, pues esto corresponde en principio al examen de fondo de las autoridades administrativas y los jueces laborales y administrativos, sino que –se insiste- se deben analizar las particularidades constitucionalmente relevantes de cada caso.[31]

   Ahora bien, dentro del contexto legal relativo al tema pensional, la misma Ley 100 en su artículo 38 establece el derecho a una pensión de invalidez por riesgo común para todas aquellas personas que con ocasión de cualquier enfermedad de origen no profesional o que no haya sido provocada intencionalmente, hubieren perdido el cincuenta por ciento 50% o más de su capacidad laboral.

   De esta manera, el reconocimiento de este tipo de prestación en seguridad social, propende por la protección de aquellas personas que por su situación y su incapacidad de locomoción y la plenitud de sus funciones físicas y síquicas tanto en el plano individual como en el campo laboral, impide la posibilidad de desarrollar sus capacidades y que al no contar con un ingreso económico fruto de su fuerza de trabajo, requieren de una fuente de recursos que les permitan asumir y garantizar al menos su subsistencia con unas condiciones mínimas de forma digna. De esta manera, y en la medida en que el reconocimiento de esta prestación pensional por invalidez, encuentra asidero en normas de rango legal y constitucional, se han establecido unos requerimientos que deberán cumplirse a plenitud por quien pretenda obtener tal reconocimiento.

   Así, el texto original del artículo 39 de la Ley 100 establecía el derecho a la pensión de invalidez, a los afiliados al Sistema General de Pensiones declarados inválidos que cumplieran con alguno de los siguientes requisitos:

   “a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.

   “b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.”

   Posteriormente, el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 modificó los requisitos así:

   “Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:

   “1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

   “PARÁGRAFO 1o. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.

   “PARÁGRAFO 2o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.”

   De conformidad con las normas trascritas, tienen derecho a la pensión de invalidez las personas que por cualquier circunstancia, diferentes a accidentes de trabajo o acciones voluntarias que configuren un estado de invalidez, hayan sufrido una pérdida de capacidad laboral de más del 50% y cumplan los requisitos para acceder a ella.[32] En el caso en estudio se debe dar aplicación al artículo 39 de la Ley 100 de 1993 conforme a la fecha de la estructuración de la invalidez que fue el 28 de julio de 1994, lo que indica que debe cumplir con el mínimo de 26 semanas al momento de producirse el estado de invalidez.

   Con fundamento en las consideraciones hasta ahora desarrolladas, procede la Sala de Revisión a examinar si la solicitud de amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, que ha sido interpuesta por el Ciudadano no se encuentra llamada a prosperar.

El señor J.V.G. solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la dignad humana y a la salud, presuntamente vulnerados por el Instituto de Seguros Sociales como consecuencia de no reconocerle la pensión de invalidez a la que según afirma tiene derecho. La entidad no accedió a la solicitud bajo el argumento de que el asegurado comenzó a cotizar al sistema de pensiones el 1º de septiembre de 2002, fecha para la cual había tenido ocurrencia el riesgo que generaría el pago de la pensión solicitada, pues la fecha de la estructuración de la invalidez del señor VALENCIA GOMEZ es del 28 de julio de 1994 estando así frente a un riesgo no asegurable.

Del planteamiento efectuado por el accionante de los hechos que lo llevaron a interponer la presente acción, la Sala de Revisión advierte que la misma resulta improcedente por las siguientes razones:

El reconocimiento de cualquier pensión y en este caso la de invalidez, podrá hacerse previa comprobación por parte de la entidad responsable de otorgar tal reconocimiento, del total cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para ello.

En efecto, según la información contenida en el expediente y el material probatorio allí existente, se advierte según la última resolución emitida por el ente demandado al resolver el derecho de petición del accionante el 28 de abril de 2009, se encontró que a través del dictamen 3275 del 06 de junio de 2008 por la Dependencia de Medicina Laboral del ISS S.C., se determinó como fecha de estructuración a partir del 28 de julio de 1994 con un porcentaje del 69.94% de pérdida de capacidad laboral y que para el caso en concreto se debe dar aplicación al artículo 39 de la Ley 100 de 1993 teniendo en cuenta la fecha de estructuración de la invalidez, exige un mínimo de 26 al momento de producirse ese estado; así, en el presente caso se advierte que el literal incumplimiento de los requisitos para obtener el reconocimiento pensional por invalidez, no hace viable la procedencia de esta acción para el reconocimiento de la pensión solicitada.

Aunado a lo anterior, no es de recibo el argumento del accionante en cuanto a la notable progresión de su enfermedad toda vez que se constató que en un Dictamen emitido por la Dependencia de Medicina Laboral del ISS S.C. de fecha anterior, esto es de 29 de julio de 2002, se estableció que el señor J.V. tuvo una perdida de capacidad laboral para esa fecha de 69.54%, porcentaje que da cuenta que el accionante ya contaba con una discapacidad alta, lo que significa que su capacidad laboral ya se encontraba disminuida al momento de iniciar su cotización para una pensión, lo que significa que este riesgo no puede ser asumido por la entidad accionada.

Finalmente es necesario pronunciarse sobre las alternativas legales que le asisten al actor al no cumplir con las exigencias para acceder a la prestación pedida, como una solución al pago de la pensión para quienes no logran acreditar los requisitos para obtener el reconocimiento de una cualquiera de esas pensiones. Se trata de un medio para reclamar una compensación por el valor de las sumas efectivamente cotizadas, cuyo monto se calcula teniendo en cuenta la fórmula prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993.

Es así como el accionante puede (i) solicitar la indemnización sustitutiva a la que tendría derecho o (ii) continuar cotizando hasta completar los requisitos necesarios como lo dispone la Ley 100 de 1993 en su artículo 72:

“DEVOLUCIÓN DE SALDOS POR INVALIDEZ. Cuando el afiliado se invalide sin cumplir con los requisitos para acceder a una pensión de invalidez, se le entregará la totalidad del saldo abonado en su cuenta individual de ahorro pensional, incluidos los rendimientos financieros y adicionado con el valor del bono pensional si a ello hubiere lugar.

No obstante, el afiliado podrá mantener un saldo en la cuenta individual de ahorro pensional y cotizar para constituir el capital necesario para acceder a una pensión de vejez.”

En efecto, en sentencia T-286 de 2008, la Corte indicó que “el derecho a la indemnización sustitutiva, como las demás prestaciones consagradas en el sistema general de pensiones, es imprescriptible, en el sentido de que puede ser reclamada en cualquier tiempo. Así, la indemnización sustitutiva, solo se sujeta a las normas de prescripción desde el momento en que ha sido reconocida por la entidad responsable, previa solicitud del interesado, quien, como se anotó, puede libremente optar bien por elevar el requerimiento para el reconocimiento de esta prestación, o bien por continuar cotizando hasta cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez”.

La indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, invalidez o supervivencia es una garantía establecida por el legislador que busca sustituir la prestación, cuando no se cumplen los requisitos para su reconocimiento; es claro, mutatis mutandis, que puede equipararse a un derecho pensional, razón por la cual el parámetro de imprescriptibilidad para este tipo de derechos, fijado por la jurisprudencia debe aplicarse en este ámbito, es decir, que su exigibilidad surge en cualquier tiempo, sujetándose a normas de prescripción pero una vez ha sido efectuado su reconocimiento por parte de la autoridad correspondiente.

Bajo los anteriores supuestos y en la medida en que el accionante no reúne los requisitos de ley para obtener el reconocimiento pensional por invalidez, ésta Sala de Revisión confirmará las sentencias proferidas en curso de la presente acción de tutela.

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,