Sentencia de Tutela nº 871/09 de Corte Constitucional, 27 de Noviembre de 2009

1.1 Hechos

El 16 de junio de 2009, el señor C.A.N.M. presentó escrito de tutela contra la Secretaría de Educación de Boyacá, el Fondo de Prestaciones Sociales del M. y Fiduciaria la Previsora S.A., solicitando la protección efectiva de sus derechos fundamentales de petición y a la seguridad social[1] de acuerdo a lo siguiente:

- Comenta que sufre de una grave enfermedad en el intestino desde hace más de diez años,

- Señala que su madre era maestra y beneficiaria de una pensión de jubilación de conformidad con la Ley 91 de 1989 y el Decreto 1848 de 1969.

- Indica que su progenitora falleció en 1999, dejándolo sin posibilidad de percibir sustento alguno.

- Cuenta que producto de su delicado estado de salud, fue declarado, el 19 de junio de 2003, con síndrome de intestino corto secundario a colectomía total, desnutrición proteico calórica y poliposis recidivante, con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 52.35%, por parte de la Junta Regional de Calificación de la Invalidez de Boyacá.

- Comenta que en el año 2008 elevó derecho de petición a la Secretaría de Educación de Boyacá, solicitando la sustitución de la pensión, pero que a la fecha del ejercicio de esta acción, dicha solicitud no ha sido resuelta de fondo.

Como consecuencia de lo anterior, el peticionario pretende que se le ordene a la Secretaría de Educación de Boyacá dar respuesta a la solicitud de sustitución pensional, reconociéndola y pagándola de manera efectiva. De la misma forma, mediante memorial aportado en el curso de la primera instancia, el accionante solicitó vincular al Fondo de Prestaciones Sociales del M. y a Fiduciaria la Previsora S.A., por cuanto dichas entidades también son responsables del reconocimiento y pago de su pensión.

1.2 Contestación de las entidades demandadas

1.2.1. Secretaría de Educación de Boyacá

Dentro del término legalmente establecido para ello, la entidad accionada rindió informe sobre los hechos que motivaron la solicitud de tutela, manifestando que no había conculcado derecho fundamental alguno, pues había resuelto de fondo la petición mediante oficio “PRE – 0616” de junio 8 de 2009, en el cual le solicitó al peticionario adjuntar certificado de valoración médica emitido por la entidad a la cual estaba vinculada la educadora, según lo establecido en el artículo 62 del Decreto 1848 de 1969. Añade que una vez emitido dicho requerimiento, el peticionario hizo caso omiso de él.

1.2.3. Fiduciaria la Previsora S.A.

Fiduciaria la Previsora S.A., por su parte, solicitó denegar la acción de tutela con argumentos similares a los expresados por la Secretaría de Educación de Boyacá, señalando que la prueba idónea para acreditar la invalidez en el régimen de prestaciones sociales de los educadores es, de acuerdo a la Ley 91 de 1989 y al artículo 62 del Decreto 1848 de 1969, un certificado de pérdida de capacidad laboral proveniente de la EPS a la cual pertenecía el beneficiario inicial. En tal sentido, aduce que la certificación expedida por la Junta Regional de la Invalidez de Boyacá allegada por el Sr. N.M. carece de valor alguno.

1.2.2. Fondo de Prestaciones Sociales del M.

Vinculado en debida forma el fondo referenciado por parte del juez de primera instancia, aquel se abstuvo de intervenir en el trámite de esta acción de tutela.

1.3 Decisiones judiciales objeto de revisión

1.3.1 Sentencia de primera instancia

En sentencia de primero (1) de julio de dos mil nueve (2009), el Juzgado Treinta y Seis Civil del Circuito de Bogotá denegó la solicitud de tutela. El a quo sostuvo que los elementos probatorios obrantes en el expediente no mostraban la vulneración de los derechos de petición y seguridad social, pues por el contrario, acreditaban que las entidades accionadas habían cumplido con el deber constitucional de responder de fondo la solicitud del actor y que la falta de reconocimiento de la sustitución pensional se debía a que el actor no había allegado los documentos requeridos.

1.3.2 Impugnación del accionante

El peticionario, inconforme con la decisión del a quo, solicitó la revocatoria del fallo, pues manifestó que la exigencia de las entidades accionadas de allegar el certificado médico expedido por la entidad prestadora de salud a la cual se encontraba afiliada su madre constituía un obstáculo que vulneraba sus derechos fundamentales a la vida, mínimo vital y seguridad social. En efecto, afirmó que producto de su imposibilidad para trabajar, no contaba con afiliación vigente a la EPS a la cual pertenecía su madre, y que en consecuencia, no le era posible obtener dictamen proveniente de aquella entidad. Adicionalmente indicó que la Fiduciaria la Previsora S.A. estaba obligada, de conformidad con el Decreto 2467 de 2001, a tener la certificación expedida por la Junta Regional de la Invalidez como prueba de su incapacidad laboral.

1.3.3 Sentencia de segunda instancia

La S. Civil del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del 21 de julio de 2009, confirmó la decisión del a quo, indicando que la acción de tutela no era el mecanismo procedente para solicitar el reconocimiento y pago de obligaciones pensionales. De forma similar señaló que si el actor consideraba que la certificación proveniente de la Junta Regional de Invalidez de Boyacá era prueba suficiente para acreditar su discapacidad, así debió hacérselo saber directamente a las entidades accionadas.

1.4 Pruebas

De los elementos probatorios obrantes en el expediente, la S. destaca los siguientes:

- Folios 3 a 5, certificación de pérdida de capacidad laboral del 52.35% de la Junta Regional de Invalidez de Boyacá, del 25 de octubre de 2007.

- Folio 18, oficio PRE – 0616 del 8 de junio de 2009, mediante el cual la Secretaría de Educación de Boyacá dio respuesta al derecho de petición elevado por C.A.N.M..

1. Competencia.

   Esta S. de Revisión es competente para revisar las presentes decisiones de tutela, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

2. Problemas Jurídicos.

   El peticionario formuló acción de tutela solicitando que se le ordenara a las entidades accionadas que resolvieran de fondo su petición de sustitución pensional, decretándola y pagándola efectivamente. Señala que dicha solicitud, elevada en el año 2008[2], no había sido resuelta a la fecha de presentación del escrito de tutela, por lo cual consideró vulnerado su derecho de petición.

   Sin embargo, de las pruebas recaudadas en el expediente[3] se aprecia que, la Secretaría de Educación de Boyacá ya había dado respuesta a la petición el 9 de junio del año en curso, solicitándole al peticionario que allegara certificado de invalidez expedido por la EPS a la cual se encontraba afiliada su madre y copia auténtica de los demás documentos para poder proceder con su solicitud, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 del Decreto 1848 de 1969.

   De otra parte, esta Corte advierte que el peticionario, manifestó en el escrito de impugnación de la decisión de primera instancia, no pertenecer actualmente a la EPS donde estaba afiliada su madre, por lo cual le resultaba imposible presentar un certificado de invalidez emitido por dicha entidad.

   Así, con base en los antecedentes expuestos, esta S. de Revisión debe determinar i) si las entidades demandadas desconocieron el derecho fundamental de petición del accionante, y ii) si el requerimiento previo consistente en allegar certificado de pérdida de capacidad laboral emitido por la EPS a la cual pertenecía su madre desconoce el derecho a la seguridad social dado que ya dispone de un examen efectuado por la Junta Regional de Calificación de la Invalidez el 19 de junio de 2003, además ya no se encuentra afiliado a la EPS Médicos Asociados, no disponiendo de los recursos necesarios para practicarse el examen.

   La S. entonces, limitará su examen de revisión constitucional a estas dos situaciones, según lo expuesto por el demandante.

3. Derecho de petición. Reiteración de jurisprudencia.

   La jurisprudencia de esta Corporación ha sentado claras y uniformes reglas respecto de la protección del derecho fundamental de petición, consagrado en el artículo 23 de la Constitución. En esencia, ha establecido diez criterios que las autoridades, a la hora de resolver peticiones formuladas por los ciudadanos, están constitucionalmente obligadas a cumplir. Así, en la sentencia T-1130 de 2008, la Corte, compilando las principales reglas jurisprudenciales, señaló que:

   “(i) El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa, garantizando a su vez otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión; (ii) el núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión; (iii) la petición debe ser resuelta de fondo, de manera clara, oportuna, precisa y congruente con lo solicitado; (iv) la respuesta debe producirse dentro de un plazo razonable, el cual debe ser lo más corto posible; (v) la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita; (vi) este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, y en algunos casos a los particulares; (vii) el silencio administrativo negativo, entendido como un mecanismo para agotar la vía gubernativa y acceder a la vía judicial, no satisface el derecho fundamental de petición pues su objeto es distinto. Por el contrario, el silencio administrativo es la prueba incontrovertible de que se ha violado el derecho de petición; (viii) el derecho de petición también es aplicable en la vía gubernativa; la falta de competencia de la entidad ante quien se plantea, no la exonera del deber de responder; y (x) ante la presentación de una petición, la entidad pública debe notificar su respuesta al interesado.”[4]

   Así las cosas, una entidad desconoce el derecho de petición de una persona cuando emite una respuesta que (i) no se profiere de manera oportuna; (ii) no guarda congruencia con lo pedido, (iii) no decide la solicitud formulada, siendo vaga y confusa y (iv) no se pone en conocimiento del peticionario. Valga resaltar que para la jurisprudencia constitucional resulta claro que el derecho de petición no supone el derecho a lo pedido. En efecto:

   "...no se debe confundir el derecho de petición - cuyo núcleo esencial radica en la posibilidad de acudir ante la autoridad y en obtener pronta resolución- con el contenido de lo que se pide, es decir con la materia de la petición. La falta de respuesta o la resolución tardía son formas de violación de aquel y son susceptibles de la actuación protectora del juez mediante el uso de la acción de tutela, pues en tales casos se conculca un derecho constitucional fundamental. En cambio, lo que se debate ante la jurisdicción cuando se acusa el acto, expreso o presunto, proferido por la administración, alude al fondo de lo pedido, de manera independiente del derecho de petición como tal. Allí se discute la legalidad de la actuación administrativa o del acto correspondiente, de acuerdo con las normas a las que estaba sometida la administración, es decir que no está en juego el derecho fundamental de que se trata sino otros derechos, para cuya defensa existen las vías judiciales contempladas en el Código Contencioso Administrativo y, por tanto, respecto de ella no cabe la acción de tutela salvo la hipótesis del perjuicio irremediable (artículo 86 C.N.)"[5].

4. Reconocimiento de la sustitución de la pensión de jubilación en el régimen de prestaciones sociales de los educadores.

   El reconocimiento y posterior pago de prestaciones sociales a los educadores oficiales está sometido a un régimen especial consagrado en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969,1045 de 1978 y 2831 de 2005, y las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005. De conformidad con el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y el artículo 2 del Decreto 2831 de 2005, dichos derechos se reclaman mediante un procedimiento adelantado ante la Secretaría de Educación correspondiente, el cual debe regirse, como cualquier otra actuación administrativa, por el principio de legalidad y el derecho al debido proceso.

   La normatividad antes citada dispone que la Secretaría de Educación Departamental, luego de haber recibido la documentación requerida para acceder a la prestación social, emitirá un proyecto de acto administrativo mediante el cual reconocerá y ordenará el pago del derecho. Sin embargo, el artículo 5 del Decreto 2831 de 2005, en armonía con el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, somete la expedición de dicho acto a la aprobación previa de la sociedad fiduciaria encargada del pago de la prestación.

   De conformidad con el artículo 92 del Decreto 1848 de 1969, los requisitos que este régimen especial exige para el reconocimiento la transmisión de una pensión son:

1. Que el beneficiario inicial de la pensión por invalidez, jubilación o retiro por vejez haya fallecido.

2. Que el solicitante sea su cónyuge, o su hijo menor de dieciocho años, o que siendo mayor de edad, esté incapacitado para trabajar por hallarse estudiando o por estar en estado de invalidez.

   De conformidad con el artículo 62 del decreto en cita, “la calificación del grado de invalidez se efectuará por el servicio médico de la entidad de previsión social que pretende el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.”

   Como se puede ver, la normativa antes descrita es un claro reflejo del establecimiento de un régimen especial en materia de seguridad social para un cierto grupo de personas, el cual, como bien lo ha manifestado esta Corporación, resulta constitucionalmente legítimo. Así, en la sentencia C-173 de 1996 la Corte señaló que:

   "La Carta Política no establece diferenciaciones dentro del universo de los pensionados. Por el contrario, consagra la especial protección de las pensiones y de las personas de la tercera edad. No obstante, el legislador puede diseñar regímenes especiales para determinado grupo de pensionados, siempre que tales regímenes se dirijan a la protección de bienes o derechos constitucionalmente protegidos y no resulten discriminatorios. Es el caso del establecimiento de un régimen pensional especial para la protección de los derechos adquiridos por un determinado sector de trabajadores.

   El respeto por los derechos adquiridos reviste aún mayor fuerza en tratándose de derechos laborales, pues el trabajo y la seguridad social gozan de una especial protección por parte de la Carta. Por este motivo, es razonable excluir del régimen general de seguridad social a aquellos sectores de trabajadores y pensionados que, gracias a sus reivindicaciones laborales, han obtenido beneficios mayores a los mínimos constitucional y legalmente protegidos en el régimen general.

   Por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regímenes especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija. Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta.” [6]

   De otra parte, el Decreto 2463 de 2001 reglamenta, entre otras cosas, el funcionamiento y competencia de las Juntas de Calificación de Invalidez. El numeral segundo del artículo 3º de la normativa en cita señala que dichas entidades actuarán como segunda y última instancia “en la calificación tanto de los educadores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M. como de los servidores públicos de Ecopetrol, cuando se presenten controversias relacionadas con los dictámenes emitidos por los profesionales o entidades encargadas de la calificación de pérdida de la capacidad laboral de estas personas”.

   En forma similar, el artículo 8º de dicha normativa establece que “el trámite ante la Junta Regional de Calificación de la invalidez se surtirá, sólo después de efectuarse la calificación correspondiente por los profesionales o entidades calificadoras competentes del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M. o de Ecopetrol, según el caso.”

   Así las cosas, el elemento de convicción indicado para acreditar la pérdida de capacidad laboral en el régimen de prestaciones sociales de los educadores oficiales no es, como ocurre en el régimen general consagrado en la Ley 100 de 1993, mediante la presentación de calificación proveniente de la Junta Regional de Calificación de la Invalidez (L. a del numeral 5 del artículo 3º del Decreto 2463 de 2001); sino a través de certificación proveniente de la EPS a la cual se encuentra vinculado el solicitante.

   Por consiguiente, la certificación proveniente de la Junta Regional de Calificación de la Invalidez solamente tendrá valor para efectos del reconocimiento de prestaciones sociales del magisterio, cuando aquél resuelva el recurso de apelación interpuesto contra el dictamen emitido por la EPS a la cual está afiliado el beneficiario.

   En este punto es pertinente resaltar la necesidad del respeto de los requisitos legalmente establecidos para el acceso a los derechos y la importancia de seguir los cauces señalados normativamente para reclamarlos. En efecto, en la sentencia T-414 de 1996, esta Corporación reconoció la legitimidad que las exigencias legales le imprimen a las actuaciones administrativas para el reconocimiento de una prestación, de la siguiente manera:

   “Dentro de las instituciones existen procedimientos para la toma de decisiones, de cuyo respeto se deriva, entre otras cosas, que las disposiciones adoptadas tengan sentido, es decir, operen en la dirección deseada, y que la distribución de los escasos recursos de que dispone el Estado, en relación con las inmensas necesidades por satisfacer, se desarrolle con un cierto sentido de justicia. El acatamiento de los trámites establecidos es fuente decisiva de legitimidad para las instituciones, las cuales al actuar de acuerdo con las normas que las rigen evidencian que sus acciones no se acomodan a los intereses de algunos o a manipulaciones indebidas, sino que se ajustan al principio que establece que todos los ciudadanos son iguales ante el Estado.”[7]

El Sr. C.A.N.M. ejerció acción de tutela por considerar que la conducta de la Secretaría de Educación de Boyacá, consistente en no resolver su solicitud de reconocimiento de una pensión post mortem por el fallecimiento de su madre, desconoce sus derechos fundamentales de petición y seguridad social.

Como se manifestó, el derecho fundamental de petición se desconoce cuando la autoridad emite una respuesta que no decide de fondo respecto de la solicitud formulada. En el asunto puesto a consideración de esta Corporación, se observa que la Fiduciaria la Previsora S.A. y la Secretaría de Educación de Boyacá no omitieron pronunciarse respecto de la petición del Sr. N., ni profirieron una respuesta confusa o vaga que le impidiera tener certeza al peticionario respecto de la aceptación o no de su solicitud.

En consecuencia, como bien lo señalaron los jueces de instancia, las entidades accionadas no desconocieron el derecho fundamental de petición del accionante, pues le informaron de manera clara y precisa que el reconocimiento de lo pedido pendía del cumplimiento de ciertas exigencias legales. En esa medida, como atrás se manifestó, debe recordarse que al derecho de petición constitucional le es ajeno el sentido afirmativo o negativo de la respuesta.[8] Por consiguiente, se confirmará la decisión judicial de segunda instancia en lo que al derecho constitucional de petición se refiere, en cuanto no se vulneró el derecho fundamental del solicitante.

Ahora bien, esta Corporación aprecia que en el trámite de tutela, el peticionario allegó copia del dictamen de pérdida de capacidad laboral practicado por la Junta Regional de Calificación de la Invalidez el 19 de junio de 2003 y afirmó que dicho documento, de conformidad con el Decreto 2463 de 2001, era idóneo para acreditar su condición de discapacitado y que en consecuencia, debía tenerse en cuenta para que se le reconociera y pagara la sustitución de la pensión de jubilación de su difunta madre.

Debe señalarse, como las pruebas obrantes en el expediente bien lo muestran, que la Secretaría de Educación de Boyacá y la Fiduciaria la Previsora S.A., ceñidas al principio de legalidad, observaron que el régimen especial de seguridad social de los docentes exige como prueba de la pérdida de la capacidad laboral no un certificado proveniente de la Junta Regional de la Invalidez, sino un dictamen proveniente de la EPS a la cual pertenecía el beneficiario inicial de la pensión.

Así, sujeta a la exigencia legal establecida en el artículo 62 del Decreto 1848 de 1969, le informaron al peticionario mediante un escrito que debía obtener tal certificación para que fuera posible el reconocimiento de la sustitución de la pensión.

Para la Corte resulta claro que el Decreto 2463 de 2001 no habilita a las Juntas Regionales de Calificación de la Invalidez para determinar la pérdida de capacidad laboral de los reclamantes de prestaciones sociales dentro del régimen especial de los educadores oficiales. Por el contrario, la normativa antes citada, reconociendo y respetando las normas aplicables a dicho régimen especial, indica que la competencia de dichas entidades está circunscrita exclusivamente para los eventos en los cuales el reclamante no esté de acuerdo con el dictamen realizado en primera instancia por “los profesionales o entidades calificadoras competentes del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M.” (Artículo 8), es decir, la EPS del beneficiario inicial de la prestación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 del Decreto 1848 de 1969.

Así, a pesar de que no es posible para las entidades accionadas tener en cuenta la certificación de la Junta Regional de Calificación de la Invalidez aportada, esta S. observa que, en razón a las especiales condiciones de indefensión y la falta de capacidad económica del peticionario, aquellas tienen un deber de acompañamiento y apoyo para con él, para evitar que la dificultad relativa de obtener dicha prueba se convierta en un obstáculo insuperable para acceder a la sustitución pensional y así, gozar efectivamente de su derecho a la seguridad social.

La Corte Constitucional ha señalado la existencia del deber de acompañamiento en distintos ámbitos de la seguridad social. Así, tratándose del derecho fundamental a la salud, esta Corporación ha establecido que “las EPS en el contexto del régimen subsidiado, tienen la obligación de brindar la información y el acompañamiento necesario a las personas, incluso cuando se trata de servicios de salud que estas requieran y la entidad no esté obligada a garantizar.” Así, “cuando a una persona afiliada al régimen subsidiado se le niega un servicio por no tener que garantizarlo directamente, la EPS subsidiada –antes, ARS–, junto con las autoridades administrativas del sector salud, tienen los deberes de informar e indicar a las personas cómo acceder, efectivamente, al tratamiento requerido, y el deber de acompañarlo en el trámite para reclamar dicho servicio de salud.”[9]

En el caso que ocupa la atención de la Corte, este deber resulta aplicable a las entidades accionadas. En efecto, es indudable que a las autoridades administrativas demandadas les es imposible, en virtud del principio de legalidad al cual se encuentran sometidos y a la potestad reglamentaria que les ha sido atribuida, apartarse de la reglamentación especial aplicable para el reconocimiento y pago de una prestación social. Sin embargo, la sujeción a la legalidad no puede resultar en la violación de un derecho fundamental. Por ello, en aras de permitir el acceso al derecho a la seguridad social del accionante, se ordenará a la Secretaría de Educación de Boyacá y al Fondo de Prestaciones Sociales del M. que realice las gestiones administrativas necesarias para que Médicos Asociados S.A.[10], a través de Fersalud U.T., emita, previa práctica de los exámenes requeridos, dictamen de pérdida de capacidad laboral al Sr. C.A.N.M.. Dicha certificación, en virtud de la afirmación de carencia de recursos del accionante, no tendrá costo alguno.

En mérito de lo expuesto, la S. Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución