Sentencia de Tutela nº 858/09 de Corte Constitucional, 26 de Noviembre de 2009

La doctora M.P.D.M. interpuso acción de tutela en febrero 22 de 2009, contra el P. de la Comisión Nacional de la Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, con el fin de solicitar la protección de sus derechos al debido proceso y a la igualdad, que considera desconocidos por las causas que son sintetizadas a continuación.

1. Hechos y relato contenido en la demanda.

   1.1 Manifestó la actora que la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, en uso de las facultades legales conferidas por el artículo 60 de la Ley 938 de 2004 y el Acuerdo 001 de 2006, convocó a concurso público a fin de proveer los cargos de Fiscales Delegados ante los diferentes despachos de la jurisdicción penal.

   1.2. Estimando cumplir los requisitos exigidos, se inscribió en las convocatorias 001 y 002, con el objeto de ser sometida al concurso para los cargos de F.D. ante los Jueces Penales Municipales y F.D. ante los Jueces Penales del Circuito respectivamente, optando por B. como plaza, en el evento de ser nombrada.

   1.3. El concurso se concibió con dos etapas, la eliminatoria y la clasificatoria, la primera determinada por el resultado obtenido en el examen de conocimientos más un puntaje asignado según la experiencia acreditada.

   1.4. Agregó la demandante que el resultado obtenido por ella en la prueba de conocimientos fue 66 puntos en la convocatoria 001, superando el mínimo que le permitía continuar en el proceso. Posteriormente, en el término establecido al efecto, envió los documentos que se requerían después del examen y llenó los formularios físicos.

   De esta manera, aseguró que informó y acreditó “una experiencia específica laboral de 5 años ininterrumpidos en la rama judicial, como sustanciadora de juzgado penal del circuito, secretaria de juzgado penal del circuito y juez penal municipal de descongestión, y actualmente juez promiscuo municipal de Sabana de Torres (S)” (f. 2 cd. inicial), acreditando además como experiencia académica una carrera adicional (Contaduría Pública), dos especializaciones (penal general y procesal penal), y más de 100 horas de seminarios dictados por la Escuela Judicial R.L.B., por lo que el puntaje asignado era el siguiente:

   Carrera adicional (Contaduría Pública) 10 Puntos

   Especializaciones (2, de 5 puntos cada una) 10 Puntos

   Experiencia relacionada 30 Puntos

   Cursos recibidos (96 horas) 12 Puntos

   Según las cifras que presenta la actora, totaliza por experiencia “62 puntos y como equivale al 35% de la prueba el puntaje ponderado sería: 23 puntos y no 10, como me fueron totalizados en el Acuerdo 002 de 2008” (f. 3 ib.).

   1.5. Adujo que en la prueba oral específica obtuvo “95 del 100 posible”, con lo cual completaba la etapa clasificatoria, que junto con lo obtenido en el examen de conocimientos y la experiencia acreditada, “arrojaría el puntaje final ponderado, para componer el registro de elegibles en un orden ascendente de mayor a menor, obviamente las vacantes serían proveídos (sic) con los puntajes mas altos”.

   1.6. En septiembre 30 de 2008, la Comisión cuyo P. fue accionado, emitió el Acuerdo 002, donde señaló los puntajes consolidados de la prueba clasificatoria, así como el puntaje final que la ubicó en el listado de elegibles al cargo de F.D. ante los Jueces Penales Municipales.

   Expreso la demandante que allí se estableció 10 puntos de experiencia, ya ponderada en la hoja de vida, pero conforme al Acuerdo 01 de 2008 el puntaje que le correspondía era de 64 puntos ya consolidados, “tal circunstancia repercutió nocivamente en el resultado final”, por cuanto se reflejó en 55 puntos para la convocatoria 001, cuando debían ser 22 en la valoración de la hoja de vida, para 62 como total, no 55 como se registró (f. 4 cd. inicial).

   1.7. Por ello, interpuso recurso de reposición contra el Acuerdo 02 de 2008, aplicando a su caso lo publicado en el 01 de 2008, que explicaba porque el puntaje era superior a 55 para la lista de Fiscales Delegados ante los Juzgados Penales Municipales.

   Señaló que el recurso no fue resuelto en debida forma y, por el contrario, la Comisión se limitó a publicar un nuevo documento, como Acuerdo 07, donde manifiestan que los recursos están resueltos.

2. Lo que se pretende.

   La actora solicitó al juez de tutela amparar sus derechos fundamentales, ordenando a la accionada que “modifique el puntaje de ponderación de mi hoja de vida, conforme a la información suministrada oportunamente en 62 puntos en vez de 10 como puntaje ponderado y que en el puntaje final se me otorgue 62 puntos para la convocatoria 01 de 2007…” (f. 13 cd. inicial).

3. Actuación procesal.

   Mediante auto de febrero 24 de 2009, el Tribunal Administrativo de Santander, admitió la demanda interpuesta y notificó al P. de la Comisión Nacional de la Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación demandada, a fin de que en el término de cuarenta y ocho horas informara sobre de los hechos de la demanda.

   - Respuesta de la Fiscalía General de la Nación.

   Mediante escrito de febrero 26 de 2009, la Fiscalía General de la Nación solicitó, a través de apoderado especial, que las pretensiones de la demandante fueran desestimadas, por improcedencia del amparo, resaltando que en la convocatoria a la que se presentó la accionante fue clara la advertencia de que luego de la publicación del listado de elegibles procedía la etapa de recursos de reposición, de los cuales la Universidad Nacional atendió 3166; entre lo resuelto existieron “casos tipo”, o sea referidos a iguales situaciones de hecho, y a continuación se elaboró y publicó el registro definitivo de elegibles, a través del Acuerdo 07 de 2008 emitido por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera, notificándose paulatinamente.

   Agregó que la oficina de personal de la Fiscalía General de la Nación se comunicó con la actora y telefónicamente le informó sobre la determinación que resolvía el recurso interpuesto (f. 52 cd. inicial).

   De otro lado, afirmó que un fallo de tutela no puede pasar por alto la vía contencioso administrativa, para debatir derechos e ignorar la presunción de legalidad que poseen los actos administrativos. Si el juez de tutela realiza su propia valoración de la hoja de vida de la accionante, desconoce la competencia de las autoridades administrativas.

   Citó algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional y concluyó afirmando que en este caso no existe un perjuicio irremediable, pues la actora tiene la posibilidad de acudir a la acción contenciosa administrativa.

4. Sentencia de primera instancia.

   El Tribunal Administrativo de Santander, mediante fallo de marzo 4 de 2009, decidió tutelar lo instado por la actora, ordenando a la demandada “modificar el registro de elegibles para la provisión de cargos de F.D. ante Jueces Municipales y Promiscuo, F.D. ante Jueces del Circuito, F.D. ante Jueces Penales de Circuito Especializado, F.D. ante Tribunal de Distrito, Asistente de Fiscal I – II – III – IV y se adoptan otras decisiones, contenido en el Acuerdo N° 007 de 2008 en lo que tiene que ver con la calificación de la señora M.P.D.M.… la cual debe ser equivalente a 62 puntos…” (f. 75 ib.)

   Precisó que conforme a las normas del concurso de méritos para proveer cargos en la Fiscalía General de la Nación, contenidas en el Acuerdo 01 de 2008, la valoración de la hoja de vida tenía un porcentaje del 35% en relación con el puntaje total del proceso de concurso, distribuido en un 25% para la experiencia laboral y el 10% restante para la formación académica.

   Por tanto, en el caso de la demandante, la valoración de la hoja de vida debió ser, de conformidad con los parámetros establecidos en el Acuerdo 01 de 2008 de 15.95 y no de 10 que otorgó la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, al acreditar dos carreras profesionales, dos especializaciones, 7 años de experiencia y varias horas de capacitación en la Escuela Judicial R.L.B..

   Entonces, efectuada la sumatoria obtenida por la demandante, arroja 62 puntos y no 57, como quedó en el registro de elegibles.

5. Sentencia de segunda instancia.

   Impugnado en tiempo el referido fallo por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, quien sostuvo que el juez de tutela desbordó su competencia haciendo su propia valoración de la hoja de vida de la actora, la Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección A, lo confirmó, mediante fallo de mayo 27 de 2009, modificando la decisión del a quo en el sentido de precisar que la clasificación total en el registro de elegibles de la demandante es de 65 puntos.

   Consideró que la Fiscalía “no rebatió en la impugnación ningún aspecto referente a la sumatoria de los ítems de la hoja de vida de la tutelante ni del resultado final obtenido por el a quo para modificar su puesto en el registro de elegibles, sino que se refirió solamente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial y a la usurpación de funciones administrativas por parte del a quo” (f. 119 cd. inicial).

   Afirmó que los resultados obtenidos por la actora están contenidos en actos administrativos, esto es, el Acuerdo 07 de 2008 y la Resolución N° 2732 de 2008, sobre los cuales hay una presunción de legalidad, que en principio sólo puede romperse a través de las acciones consagradas por la legislación para el efecto, como la nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho.

   Sin embargo, señaló que teniendo en cuenta que el registro de elegibles se encuentra en vigencia y la provisión de cargos ya ha iniciado, se presenta para la actora una inminente contingencia, en tanto quedaría imposibilitada para acceder al cargo al que aspira. Además, como el registro de elegibles tiene una duración de dos años, el otro medio de defensa judicial existente, si bien es eficaz, no garantiza la inmediatez.

   Adujo que la puntuación otorgada por la Comisión cuyo P. es demandado a la accionante, careció de fundamento y fue mucho menor a la que en realidad le correspondía.

   Igualmente, sobre la supuesta usurpación de competencias administrativas, precisa que dentro de los poderes otorgados por la Constitución y la ley al juez de tutela, “se encuentra explícita la facultad de proteger los derechos fundamentales de las personas” (f. 126 ib.).

Primera. Competencia.

Es competente esta Corte para analizar, en S. de Revisión, la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Segunda. Lo que se debate.

La actora estima que sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, fueron vulnerados por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, debido a que se valoró su hoja de vida con un puntaje distinto al suministrado inicialmente, siendo excluida de la lista de elegibles para ocupar cargos de F.D. ante los Jueces Penales Municipales y F.D. ante los Jueces Penales del Circuito.

Corresponde a esta S. determinar si existió o no vulneración de alguno de los mencionados derechos fundamentales, o si por el contrario debe revocarse la decisión de la corporación de segunda instancia, que a su turno modificó en parte la proferida por el a-quo concediendo la protección de los derechos reclamados.

Tercera. El régimen de carrera para la provisión de cargos en las entidades del Estado.

3.1. El artículo 125 de la Constitución consagra, como regla general, que los empleos en los órganos y entidades del Estado deben proveerse mediante el sistema de carrera, y se advierte que el ingreso a la misma se produce por concurso público de méritos, aplicable también para ascender a un cargo de mayor jerarquía o grado.

3.2. La carrera administrativa tiene especial manifestación en tres fases, claramente diferenciables: el ingreso a los cargos, el ascenso en los mismos y el retiro. Respecto a las dos primeras fases, el citado artículo 125 señala que el ingreso y el ascenso se efectuará “previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”.

Frente a la última fase, la norma consagra que el retiro de un servidor público inscrito en carrera sólo puede ocurrir “por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución y en la ley”.

3.3. Conforme lo ha señalado esta corporación, la institucionalización y configuración del régimen de carrera le permite al Estado “contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas responsabilidades confiadas a los entes públicos”[1]; responsabilidades que, en un Estado social de derecho, exigen la aplicación de criterios de excelencia en la administración pública, que posibiliten la realización de algunos de los fines y objetivos, como el servicio a la comunidad, la satisfacción del interés general y la efectividad de los principios, derechos y deberes que la propia carta reconoce a todos y cada uno de los habitantes del territorio nacional.

Siendo ello así, el sistema de concurso de méritos y el acceso a un empleo a través del régimen de carrera, constituyen un sistema técnico de administración de personal y un mecanismo de promoción, dentro de los principios de igualdad e imparcialidad, debiéndose garantizar que a la organización estatal, y concretamente a la función pública, accedan quienes reúnen los mayores méritos

3.4. Sobre este aspecto, en sentencia T-588 de junio 12 de 2008 con ponencia del Magistrado H.A.S.P., se reiteró:

“En sentencia T-256 de 1995[2], la Corte Constitucional señaló claramente la necesidad de respetar las bases del concurso:

‘... Al señalarse por la administración las bases del concurso, estas se convierten en reglas particulares obligatorias tanto para los participantes como para aquélla; es decir, que a través de dichas reglas la administración se autovincula y autocontrola, en el sentido de que debe respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada, de modo que no puede actuar en forma discrecional al realizar dicha selección. Por consiguiente, cuando la administración se aparta o desconoce las reglas del concurso o rompe la imparcialidad con la cual debe actuar, o manipula los resultados del concurso, falta a la buena fe (art. 83 C.P.), incurre en violación de los principios que rigen la actividad administrativa (igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad), y por contera, puede violar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo de quienes participaron en el concurso y resultan lesionados en sus intereses por el proceder irregular de aquélla.’

De conformidad con la anterior jurisprudencia que ha sido reiterada en varias oportunidades por esta Corporación[3], una vez definidas las reglas del concurso, las mismas deben aplicarse de manera rigurosa, para evitar arbitrariedades o subjetivismos que alteren la igualdad o que vayan en contravía de los procedimientos que de manera general se han fijado en orden a satisfacer los objetivos del concurso. De este modo, el concurso se desenvuelve como un trámite estrictamente reglado, que impone precisos límites a las autoridades encargadas de su administración y ciertas cargas a los participantes.”

Dentro de este contexto, el régimen de carrera garantiza el ejercicio del derecho de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, así como la efectividad del principio de igualdad de oportunidades y de trato, para quienes aspiran a ingresar al servicio estatal, permanecer en él o ascender.

Cuarta. Subsidiaridad de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia.

4.1. Esta corporación ha reconocido que conforme al artículo 86 de la Carta, la acción de tutela es un mecanismo de protección de carácter residual y subsidiario, que puede ser utilizado ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo para la defensa de los derechos invocados, o cuando existiéndolo se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Por consiguiente, si hubiere otras instancias judiciales y resultaren eficaces para la protección que se reclama, el interesado debe acudir a ellas antes de pretender el amparo por vía de tutela. En otras palabras, la subsidiaridad implica agotar previamente los medios de defensa legalmente disponibles al efecto[4], pues la tutela no puede desplazar los mecanismos específicos de defensa previstos en la correspondiente regulación común.[5]

4.2. En sentencia T-580 de julio 26 de 2006, con ponencia del Magistrado M.J.C., esta corporación indicó:

“La naturaleza subsidiaria y excepcional de la acción de tutela, permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos. Al existir tales mecanismos, los ciudadanos se encuentran obligados a acudir de manera preferente a ellos, cuando son conducentes para conferir una eficaz protección constitucional.[6] De allí que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales deba haber agotado los medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto.[7] Exigencia que se funda en el principio de subsidiariedad de la tutela descrito, que pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador,[8] y menos aún, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes[9] en los procesos judiciales.[10]”

Entonces, debe el juez de tutela verificar si el otro medio de defensa judicial es conducente y expedito para la protección efectiva de los derechos invocados, y si el mismo no ha sido utilizado ni ejercido, pues ante otro medio de defensa idóneo la acción de tutela resulta improcedente.

Quinta. Análisis del caso concreto.

En el caso bajo estudio, debe analizarse si la tutela solicitada debía concederse, como dispusieron los órganos judiciales de instancia.

A juicio de la demandante, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, por cuanto calificó su hoja de vida con un puntaje inferior al que le correspondía.

De conformidad con un escrito recibido en el despacho del Magistrado sustanciador en octubre 7 de 2009, la Fiscalía General de la Nación argumentó que los parámetros de valoración de la hoja de vida están previamente establecidos en los Acuerdos 03 de junio de 2007 y 01 de mayo de 2008, a los cuales se ajusta el puntaje asignado a la concursante. Estimó que en las instancias se incurrió en errores, al valorar la hoja de vida de la actora con desconocimiento de las pautas de la calificación aplicadas a los demás concursantes (anexa información suministrada por la Universidad Nacional mediante oficio DPLP 219 de julio de 2009).

Así, para los cargos de fiscal el análisis de la hoja de vida valora la experiencia profesional general, específica y docente acreditada desde la obtención del título profesional, sólo hasta el cierre de la inscripción al concurso, octubre 12 de 2007 para el caso, en atención a lo dispuesto en los artículos 128 de la Ley 270 de 1996 y 11 de la Resolución 2-1892 de agosto 17 de 2007, expedida por la Fiscalía General de la Nación.

En el caso de la actora, no se tomó en cuenta la experiencia acreditada en la rama judicial en los cargos de secretaria y sustanciadora entre noviembre 14 de 2000 y julio 24 de 2003, por ser anterior a su fecha de grado.

Sin embargo, el ad quem al modificar el fallo de primera instancia valoró la experiencia laboral de la señora D.M. hasta junio de 2008, “considerando equivocadamente que tal fecha fue en la que la aspirante radicó los documentos ante el concurso, cuando en realidad la fecha cierre de inscripciones fue el 12 de octubre de 2007”. Es decir, según la Fiscalía, en la valoración de la hoja de vida de la actora “se tuvo en cuenta un tiempo de experiencia laboral que no se consideró para ningún otro concursante”.

En lo que atañe a la experiencia profesional específica, el Acuerdo 03 de 2007 en su artículo 10°, en concordancia con el 55 de la Ley 938 de 2004 (Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación), señala que la experiencia laboral exigida para ocupar un lugar dentro del régimen de carrera debe ser cualificada y relacionada con el puesto que se pretende ocupar, lo cual significa desarrollar funciones similares o actividades propias del cargo a proveer. A diferencia de lo valorado en la sentencia de tutela de segunda instancia, la Comisión no la consideró, pues las funciones de secretaria y sustanciadora no pueden asumirse como “similiares” a las que desempeña un fiscal.

De otra parte, de conformidad con la convocatoria 01 de 2007, el título de abogado no tiene ninguna puntuación en la formación académica, por cuanto hace parte del requisito para desempeñar el cargo de fiscal, por lo cual la Comisión no podía otorgar el puntaje asignado por los jueces de tutela.

La tutela no debe ser otorgada en temas de expectativa nacional, complejos y pasibles de diferentes interpretaciones, cuando los criterios a aplicar deben ser los mismos, para evitar desigualdades por la flexibilidad de las tesis predicadas. Puede ocurrir, como aquí mismo se aprecia por la diferente valoración efectuada en cada instancia, que jueces de la República, dentro de la autonomía que les es inmanente, arriben a conclusiones distintas y lo que debe ser un concurso homogéneo en requerimientos y sistemas de valoración cualitativa y cuantitativa, termine descuadernándose y generando inequidades.

En este caso, la actora quedó ubicada en una posición de privilegio, al valorarse judicialmente su situación en circunstancias distintas a las previamente contempladas, lo cual desvirtúa la finalidad del concurso y contradice las reglas dentro de las cuales fue creado, en desmedro de los derechos de otros participantes que no acudieron a la acción de tutela, o que habiéndolo hecho, los respectivos jueces estuvieron de acuerdo con la métrica utilizada por la mencionada Comisión de la Carrera, a través de la institución técnica y neutral a la que se acudió al efecto (Universidad Nacional de Colombia).

En tales circunstancias, las respectivas acciones que pudieren proceder, sólo deben debatirse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por el procedimiento común, sin que pueda predicarse la existencia de un perjuicio irremediable, pues la inscripción a un concurso es una expectativa y no un derecho adquirido.

Así, ninguna vulneración de derechos fundamentales se puede atribuir cuando han sido cumplidas las reglas previamente fijadas y publicadas para un concurso, de manera igual para todos los potenciales aspirantes, que de antemano saben a que atenerse.

Ahora bien, sobre el procedimiento usado por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación para responder los recursos de reposición y las reclamaciones de los concursantes, a través de un escrito general, encuentra la S. de Revisión que se procuró adelantar una engorrosa labor con eficiencia, economía y celeridad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 209 de la Constitución Política, adecuándose al cumplimiento de los requisitos trazados por la jurisprudencia constitucional tratándose de múltiples solicitudes sobre el mismo punto, formuladas con los equiparables argumentos[11].

Aunado a lo anterior, a la ahora demandante se le envió la notificación por fax (f. 52 cd. inicial).

Por consiguiente, esta S. debe revocar el fallo proferido en mayo 27 de 2009 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, dentro de la acción de tutela incoada por la doctora M.P.D.M., contra el P. de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, que a su turno confirmó, con modificación, el dictado en marzo 4 de 2009 por el Tribunal Administrativo de Santander.

En su lugar, será negado el amparo pedido, pues no aparece acreditada la real vulneración de derecho fundamental, que sea susceptible de protección tutelar, ni la existencia de un ilegítimo perjuicio irremediable que le de cabida al amparo de los derechos reclamados, por esta vía.

En mérito de lo expuesto, la S. Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,