Sentencia de Tutela nº 771/10 de Corte Constitucional, 23 de Septiembre de 2010

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la S. de Selección Número Tres de la Corte Constitucional, el día 16 de marzo seleccionó, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.

De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta S. de Revisión procede a dictar la Sentencia correspondiente.

1.1. DECLARACIÓN DE IMPEDIMENTO

Inicialmente, el expediente de la referencia fue repartido al Magistrado N.P.P., quien mediante escrito del 30 de abril de 2010 manifestó su impedimento por “tener interés en la actuación procesal”.

Los Magistrados H.A.S.P. y J.I.P.C., en auto adiado el 25 de mayo del presente año, declararon fundada la solicitud y aceptaron el impedimento, motivo por el cual el expediente pasó al conocimiento de la S. Séptima de Revisión.

1.2. SOLICITUD DE TUTELA

El señor E.G.B. solicitó ante el juez de tutela, el Juzgado 44 Civil del Circuito de Bogotá, la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la dignidad humana y a la seguridad social presuntamente vulnerados por el Instituto del Seguro Social, al no reconocerle oportunamente, ni liquidarle en forma adecuada, ni pagarle la pensión especial de jubilación a que tiene derecho como Magistrado del Consejo de Estado.

1.2.1. Hechos

El accionante demandó ante el señalado Juzgado 44 Civil del Circuito de Bogotá amparo tutelar para sus derechos. Adujo como sustento fáctico los siguientes hechos:

1.2.1.1. Señaló que el día 16 de enero de 2009 solicitó al Seguro Social, a través de un derecho de petición como Magistrado de una Alta Corte, el Consejo de Estado, el reconocimiento y la liquidación de la pensión especial que como a tal le corresponde. En su escrito adujo los argumentos jurídicos y los fundamentos fácticos que según él respaldan su solicitud.

1.2.1.2. El Seguro Social – Pensiones negó su solicitud en Resolución No- 021054, adiada el 21 de mayo de 2009, entre otras razones, porque perdió su derecho al régimen de transición por haberse trasladado del régimen de prima media al de ahorro individual, especialmente por no acreditar, a 1º de abril de 1994 15 años de servicio o el número correspondiente de semanas cotizadas, requisitos mínimos, exigidos por la normatividad legal vigente para tener derecho a la pensión.

1.2.1.3. Al interponer oportunamente recurso de apelación contra la Resolución No- 021054, el Magistrado del Consejo de Estado se opuso a la negativa del Seguro Social, alegando que no está solicitando “pensión de jubilación por aportes”, como parece entenderlo el Seguro, sino el reconocimiento y el pago de la pensión especial de jubilación que le corresponde como Magistrado de una Alta Corte. Por esta razón le son aplicables, en lo que le resulte favorable, las normas del régimen de transición. Para reforzar su posición jurídica anexó la providencia del Consejo de Estado del 5 de marzo de 2009 que suspendió el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003, reglamentario de la aplicación del Régimen de Transición.

1.2.1.4. El Seguro Social en Resolución No. 005184, datada el 24 de septiembre de 2009 desechó los argumentos del recurso y confirmó el rechazo de la solicitud pensional de la Resolución No- 021054, del 21 de mayo de 2009, basándose en los mismos argumentos esgrimidos en ella: que el afiliado NO es beneficiario del régimen de transición porque, para el 1º de abril, fecha de entrada en vigencia de la ley 100, solo acreditó haber cotizado 11 años, 6 meses y 29 días y no los 15 años legalmente requeridos. Volvió a insistir el Seguro, en que el Magistrado perdió el beneficio del Régimen de Transición al trasladarse al Régimen de Ahorro Individual y que ahora cuando decide retornar al de Prima Media, no llena el requisito para hacerlo, de contar con 15 años de servicios prestados o su equivalente en semanas cotizadas, a la iniciación de la vigencia de la Ley 100.

1.2.1.5 Ante la reiterada negativa del Seguro Social expresada en la Resoluciones aducidas en 1.2.1.3. y 1.2.1.4. el accionante interpuso tutela ante el Juzgado Cuarenta y Cuatro Civil del Circuito y con base en los hechos expuestos invocó la protección de sus derechos constitucionales fundamentales violados, a saber: derecho a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y al reconocimiento oportuno y reajuste de las pensiones.

1.2.1.6. A través de apoderado el actor aclaró la tutela en el sentido de solicitar al Juzgado 44 Civil del Circuito de Bogotá tutelar sus derechos fundamentales como mecanismo definitivo y no provisional, como inicialmente lo solicitó en el texto de la tutela.

1.2.2.1. El actor sustenta su alegato tutelar en la jurisprudencia constitucional, especialmente en las Sentencias C-608 de 1999 sobre la exequibilidad del 75% para la liquidación de pensiones, propuesto en la Ley 4ª; las Sentencias T-235 de 2002 y T-631 de 2002 que se refieren, una y otra, a la consolidación de los regímenes especiales para los parlamentarios que se hicieron extensivos a los Magistrados, y en las sentencias T-456 de 1994, SU-1354 de 2000 sobre la posibilidad de tutelar la pensión como derecho fundamental.

1.2.3. Pruebas documentales

En el expediente obran como pruebas, entre otros, los siguientes documentos:

1.2.3.1. Copia del derecho de petición al Seguro Social para el reconocimiento de la pensión. (folio 2, cuaderno No. 1)

1.2.3.2. Fotocopia de la Resolución No.021054 del 21de mayo de 2009 a través de la cual el Seguro Social negó la solicitud de pensión (folio 11 ibidem)

1.2.3.3. Copia del recurso de apelación contra la resolución anterior. (fol. 14 ibidem.))

1.2.3.4. Copia de la Resolución No.041553 del 01 de septiembre de 2009 a través de la cual el Seguro Social negó el recurso de reposición. (fol. 25 ibidem.)

1.2.3.5. Copia de la Resolución No.00584 del 24 de septiembre de 2009 a través de la cual el Seguro Social negó la apelación (fol.30 ibidem.).

1.2.3.6. Certificación del Concejo de Estado para acreditar la calidad de Magistrado del accionante.

1.2.3.7. Copia de la sentencia IJ-008 del 18-1102 sobre el régimen especial de pensiones para Magistrados de las Altas Cortes.

1.2.3.8. Providencia del Consejo de Estado del 5 de marzo de 2009 que suspendió el artículo 3º del Decreto 3800 de 2002 (fol 34 ibidem.).

1.2.3.9. Certificaciones y exámenes médicos donde consta su delicado estado de salud actual (fls. 43 -52 ibidem.).

1.2.3.10. Resolución 003735 del 08 de febrero2010 del Seguro Social negando la pensión impetrada (fol. 123 ibiden.)

1.2.3.11. Resolución No. 013789 del 21 de mayo de 2010 que acata lo dispuesto por el Juzgado 44 Civil del Circuito de Bogotá y concede la pensión de manera definitiva (folio 31, cuaderno de revisión Corte Constitucional).

2.1. ÚNICA INSTANCIA - JUZGADO 44 CIVIL DEL CIRCUITO

El Juzgado Cuarenta y Cuatro Civil del Circuito, mediante providencia del 18 de enero de 20010 amparó de manera definitiva los derechos del accionante, E. de J.G.B.. En consecuencia, dejó sin efectos las Resoluciones No. 021054 del 21 de mayo de 2009 y 041553 del 1 de septiembre de 2009 y ordenó la expedición de un nuevo acto administrativo.

El Juzgado de instancia rechazó el argumento aducido por el ISS para sustentar que el doctor E.G.B. perdió su derecho a pensionarse dentro del régimen de transición, sin posibilidad de recuperarlo, por su traslado al Régimen de Ahorro individual, porque se basó en una interpretación inadecuada del artículo 36 de la Ley 100-93, así como de la jurisprudencia vigente para el tema del cambio de régimen. El ISS no tuvo en cuenta la sentencia T-818 de 2007, la cual señaló que para gozar del régimen de transición sólo es necesario contar “con...cuarenta (40) “o” más años de edad si son hombres “o” quince (15) o más años de servicios cotizados”. Por ello no resulta necesario que se cumplan ambos en cabeza del solicitante, por cuanto son requisitos alternativos “o el uno o el otro”.

Agrega que está probado que el Magistrado del Consejo de Estado contaba con 40 años de edad, a 1º de abril de 1994, cumple con una de las exigencias legales.

El Juzgado reprochó al Seguro al no haber aplicado el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sobre el régimen pensional, en consonancia con los artículos 3º y 20º del Decreto 1293 de 1994 que ordena extender el régimen pensional de los Congresistas a los Magistrados de las Altas Cortes, siguiendo los lineamientos del art. 17 de la Ley 4ª de 1992 y del artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1359 de 1993 relativos a la forma y a los factores de liquidación de estas pensiones. Además, el Seguro no se ajustó en sus decisiones a los fallos de la Corte Constitucional en materia del régimen transicional.

2.2. OTRAS ACTUACIONES

El 11 de febrero de 2010, en cumplimiento de la orden dada por el Juzgado 44 Civil del Circuito de Bogotá, el Seguro Social profirió la Resolución No. 004239 y reconoció al Magistrado su pensión especial de jubilación. Sin embargo, señala el accionante la liquidación se realizó sin respetarse el régimen especial que lo ampara.

El día 25 de febrero de 2010, el señor Magistrado del Consejo de Estado inconforme con la liquidación realizada por la institución de seguridad social, le solicitó, a través de su apoderado, volver a liquidarle la pensión concedida, pero teniendo en cuenta el 75% del ingreso mensual promedio más alto devengado en el último año, tal como corresponde a los congresistas cuyo régimen pensional debe aplicarse a los Magistrados de las Altas cortes.

Finalmente, el 21 de mayo de 2010 a través de la Resolución No. 013789, el Seguro Social, en cumplimiento de la orden dada en el incidente de desacato iniciado por el actor por incumplimiento de la orden dada por el juez de tutela, accedió a la solicitud del apoderado del doctor G.B. y modificó la 004239 del 11 de febrero de 2019, y reconoció y liquidó la pensión especial de jubilación del Magistrado sobre el 75% solicitado, de acuerdo con la regulación legal prevista para los Congresistas y los Magistrados de las Altas Cortes. Igualmente resolvió dejar en suspenso su ingreso a nómina y el pago de sus mesadas pensionales, hasta tanto acredite su retiro efectivo del servicio público.

Encontrándose el asunto presente en sede de revisión, el mismo petente remitió a esta Corte, para que se surtieran los efectos pertinentes, una comunicación datada el 24 de mayo de 2010 con copia de la resolución anterior anunciando que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció, de acuerdo con su solicitud y de manera definitiva su pensión de jubilación, en razón de la orden proferida por el juez de tutela tanto en la decisión de instancia como en el incidente de desacato.

3.1. COMPETENCIA

Con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991, esta S. es competente para revisar y decidir la presente acción de tutela.

3.2. PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO

Debe esta S. determinar si el Instituto de Seguros Sociales vulneró, los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y al reconocimiento oportuno y reajuste de las pensiones del señor Magistrado del Consejo de Estado, doctor E. de J.G.B., al haberle negado su solicitud pensional y haber omitido aplicar el régimen legal correspondiente a su situación pensional y no proceder a la homologación del régimen pensional de los Congresistas con el de los Magistrados de las Altas Cortes.

A continuación esta S. recogerá la jurisprudencia de la Corte sobre las siguientes cuestiones relacionadas con el caso en estudio: Primero, la procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reconocimiento de pensiones, segundo la configuración de una pensión especial para los Magistrados por la aplicabilidad de la normatividad y de la jurisprudencia relativas a las pensiones de los Congresistas, a las de los Magistrados de las Altas Cortes, y tercero, la aplicación al caso concreto.

En la exposición de las cuestiones enunciadas esta S. seguirá la línea trazada en materia de seguridad social en relación con pensiones por las sentencias T-326 del 2009[1] , y también las sentencias SU 062 del 2010[2], la T-483-09[3] y especialmente la T-390-09[4], en las cuales se trataron casos análogos.

3.2.1. Procedencia excepcional de la tutela como mecanismo definitivo contra actos administrativos.

Al respecto, esta S. resalta la presencia de numerosas sentencias proferidas por la Corte Constitucional, en las cuales se han concedido amparos definitivos para casos semejantes. Tenemos, entre otras, las siguientes: la T- 534 de 2001[5]; la T-887 de 2001[6]; T- 235 de 2002[7]; T- 470 de 2002[8]; T- 571 de 2002[9]; T- 631 de 2002[10]; SU- 975 de 2003[11]; T- 358 de 2004[12]; T- 101 de 2008[13], la T-019 de 2009[14] y la T-390 2009[15].

La Corte ha considerado que no se pueden proteger adecuadamente a través de la tutela, como mecanismo eficaz, derechos fundamentales vulnerados o amenazados por órdenes contenidas en actos de la administración, por cuanto, en principio, la competencia para preservarlos se encuentra radicada en la jurisdicción contencioso administrativa. Pero, en algunas situaciones de excepción, la Corte considera viable el amparo tutelar, como mecanismo definitivo y no transitorio destinado a amparar los derechos fundamentales, especialmente si se dan las siguientes condiciones de jurisprudencia constitucional propuestas en la sentencia T- 921 de 2006[16] : (i) que el desconocimiento o el no reajuste de la pensión de jubilación o vejez surjan de actuaciones que desvirtúen la presunción de legalidad predicada de las actuaciones de la administración pública; (ii) que tal desconocimiento, falta del reajuste o no pago de la pensión quebranten o amenacen quebrantar un derecho fundamental y (iii) que la acción de tutela aparezca como necesaria para enervar la aparición de un perjuicio “iusfundamental” irremediable.

De la citada sentencia T-390 de 2009[17], se extractan los apartados jurisprudenciales más pertinentes para el caso en consideración. Esta última sentencia reafirmó la tesis expuesta sobre la posibilidad de recurrir, en algunos casos, a la tutela como mecanismo definitivo pero excepcional, si los recursos judiciales no resultan eficaces o expeditos para proteger derechos fundamentales. Al efecto reprodujo “in extenso” un apartado de la T- 083 de 2004[18], donde se consideró que:

No obstante lo dicho, la regla que restringe la participación de la acción de tutela en la protección de los derechos prestacionales tampoco es absoluta. Conforme con su propia filosofía, la Corte ha venido sosteniendo que, excepcionalmente, es posible el reconocimiento de esta clase de derechos por la vía del amparo constitucional, no solo cuando se ejerce como mecanismo transitorio, caso en el cual es necesario demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, sino también cuando el medio judicial preferente es ineficaz o no es lo suficientemente expedito para brindar una protección inmediata, circunstancias que deben ser valorados por el juez constitucional en cada caso particular. (negrillas y subrayas agregadas).

Este último razonamiento encuentra pleno respaldo en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, el cual, al referirse a las causales de improcedencia del amparo constitucional, señala claramente que la existencia de otros medios de defensa judicial tendrá que ser apreciada “en concreto” por el juez, teniendo en cuenta el grado de eficiencia y efectividad del mecanismo judicial frente a las circunstancias en que se encuentre el solicitante, al momento de invocar la protección del derecho presuntamente conculcado. Amparada en ese mandato, la Corte expresó en uno de sus primeros pronunciamientos, lo siguiente:

...el otro medio de defensa judicial a que alude el artículo 86 debe poseer necesariamente, cuando menos, la misma eficacia en materia de protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales que, por su naturaleza, tiene la acción de tutela. De no ser así, se estaría haciendo simplemente una burda y mecánica exégesis de la norma, en abierta contradicción con los principios vigentes en materia de efectividad de los derechos y con desconocimiento absoluto del querer expreso del Constituyente.” (Sentencia T-414 de 1992).

Recientemente reiteró la Corte:

...la jurisprudencia de esta Corporación sostiene que la acción de tutela procede a pesar de existir otro medio de defensa judicial, cuando: i) se considera que éste es ineficaz debido a que no resuelve el conflicto de manera integral,[19] o ii) éste no es lo suficientemente expedito frente a la exigencia particular de una protección inmediata... (Sentencia T-076 de 2003).

En conclusión, la acción de tutela no procede, en general, como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la expedición de actos administrativos relativos a temas de seguridad social, por cuanto para su defensa existen otros mecanismos judiciales. Sin embargo, el amparo tutelar procederá contra las actuaciones administrativas cuando, por ejemplo, el recurso administrativo no sea lo suficientemente ágil y expedito para la protección de los derechos fundamentales conculcados o en vía de serlo, o cuando tales actuaciones resulten manifiestamente contrarias a la legalidad o conculquen en materia grave los derechos fundamentales, de manera que se cause un perjuicio iusfundamental grave e irremediable. Circunstancias todas que se habrán de analizar frente al caso concreto del Consejero reclamante.

3.2.2 Las normas y la jurisprudencia sobre las pensiones de los congresistas, se aplican a las de los Magistrados de las Altas Cortes y también configuran para ellos un régimen especial.

Los artículos 16 y 17 de La Ley 4ª de 1992 habían señalado las condiciones y el porcentaje del 75% para liquidar las pensiones de los congresistas. Este régimen especial fue reconocido por los artículos 36 y 273 de la Ley 100 de 1993, que contempló el régimen de transición y conservó los derechos, garantías y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores

Mediante el artículo 1 del Decreto 691 de 1994, reconoció los regímenes especiales del Congreso de la República, de la Rama Judicial, del Ministerio Público, de la Fiscalía General de la Nación, de la organización electoral y de la Contraloría General de la República.

En relación con el régimen especial de los Magistrados de las Altas Cortes, el artículo 28 del Decreto 104 de 1994, fijó los mismos factores salariales y las mismas condiciones de los congresistas para liquidar las pensiones de los Magistrados de las Altas Cortes, así:

A los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se les reconocerán las pensiones teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantías de los senadores de la República y Representantes a la Cámara en los términos establecidos en las normas legales vigentes. (negrillas agregadas).

De la misma manera, el Decreto 1293 del 22 de junio de 1994, artículos 1, 2 y 3 se estableció el régimen de transición de los Senadores, Representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso a quienes se les aplica el régimen especial, si al 1 de abril de 1994, hubiesen cumplido alguno de dos requisitos: contar con 40 años si es hombre, y 35 mujeres o haber cotizado o prestado servicios durante 15 años o más.

Así mismo, el artículo 28 del Decreto número 47 de 1995, el 34 de 1996, el 47 de 1997, y el 65 de 1998 reiteraron la aplicación para los Magistrados del régimen pensional de los congresistas. El artículo 28 reiteró la homologación entre congresistas y magistrados, en los mismos términos de la norma anteriormente transcrita.

Resulta importante referir el decreto 043 de 1999, en cuyo artículo 25 se disponía lo siguiente:

“Artículo 25. Los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, los Procuradores Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y ante el Consejo de Estado, que a 1º de abril de 1994 desempeñaban sus cargos en propiedad y cumplían las condiciones previstas por el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, podrán pensionarse teniendo en cuenta los mismos factores y cuantías de los Senadores de la República y Representantes a la Cámara en los términos establecidos en las normas vigentes.

Los Magistrados señalados en el inciso anterior podrán también pensionarse cuando reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicio señalados para los Congresistas en el parágrafo del artículo 3º del Decreto 1293 de 1994.

Sin embargo, el Consejo de Estado, S. Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 18 de noviembre de 2002, declaró la nulidad de la expresión “que a 1 de abril desempeñaban sus cargos en propiedad y cumplían las condiciones previstas por el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, contenida en el primer inciso del artículo 25 del Decreto 043 de 1999.” Señaló el Consejo de Estado en la providencia referida, reiterando el derecho de los Magistrados de las Altas Corte de recibir la pensión en las mismas condiciones que la de los Congresistas. Dada la pertinencia de esta decisión para la solución del caso que ocupa la atención de la S., se recogen las consideraciones centrales realizadas por la sentencia del Consejo de Estado, y citadas también, al folio 18, por la Sentencia T-483 de 2009[20] en la cual la S. se apoya. En lo pertinente la referida sentencia señala:

“El Decreto 104 del 13 de enero de 1994, por el cual se dictan unas disposiciones en materia salarial y prestacional para la Rama Judicial del Ministerio Público y de la Justicia Penal Militar, en su artículo 28 señaló lo siguiente:

"A los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se les reconocerán los pensiones teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantías de los Senadores de la República y Representantes a la Cámara en los términos establecidos en las normas legales vigentes ".

Lo anteriormente expuesto, explica las razones por las cuales a los Magistrados de las Altas Cortes se les ha venido aplicando el mismo régimen especial de pensiones que a los Senadores y Representantes o la Cámara.

De otra parte, para la S. fluye con claridad que la Ley 100 de 1993 mantuvo vigente el régimen especial de pensiones para los Senadores y Representantes, aplicable por extensión a los Magistrados de las Altas Cortes, pues así lo dispuso el artículo 273 trascrito.

A partir de la expedición del Decreto 104 del 13 de enero de 1994 y hasta el año 1998 inclusive, el Gobierno Nacional expidió sucesivos decretos, reiterando que a los Magistrados de la Altas corporaciones de Justicia se les reconocerían las pensiones teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantías que a los Senadores y Representantes a la Cámara en los términos establecidos en las normas legales vigentes.

Tales decretos fueron los siguientes: 47 de 1995 artículo 28; 34 de 1996 artículo 28; 47 de 1997 artículo 25; 65 de 1998 artículo 25.

En todos ellos se expresó que los Magistrados mencionados “Se les reconocerán las pensiones teniendo en cuenta los mismos factores y cuantías de los Senadores y Representantes a la Cámara en los términos establecidos en las normas legales vigentes”

Fue solo el Decreto 043 de 1999 en cuyo artículo 25 - demandado - se condicionó el reconocimiento de la pensión a que tales funcionarios debían cumplir además las condiciones señaladas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 edad, tiempo de servicio o cotizaciones) y también, estar desempeñando los cargos en propiedad al 1° de abril de 1994. (negrillas y subrayados agregados)

Ninguno de tales condicionamientos se encontraban en las normas superiores vigentes pues el Decreto 104 de 1994 se limitó a disponer que a los Magistrados de la Altas Cortes se les debían reconocer las pensiones teniendo en cuanto los mismos factores salariales y cuantía de los Senadores de la República y Representantes a la Cámara en los términos establecidos en las normas legales vigentes, vale decir, las contenidas en los artículos 6 y 6 del Decreto 1359 de 1993. (negrillas y subrayados agregados).

La norma cuestionada exige que para que tales Magistrados accedan a la pensión teniendo en cuenta los mismos factores y cuantías de los Congresistas, debían desempeñar los cargos en propiedad a 1° de abril de 1994 y cumplir las condiciones previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al incluir requisitos nuevos no previstos en la Ley para acceder al beneficio especial acerca de la forma de liquidar las pensiones de jubilación, incurre en contradicción con el ordenamiento superior, pues ninguna norma lo dispone y dicho régimen por comprender aspectos de seguridad social, su regulación es de competencia del legislador, dado que el artículo 48 de la Carta Política dispone que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se presta con observancia de los principios en ella señalados, en los términos que establezca lo Ley. (negrillas agregadas).

Ya la jurisprudencia del Consejo de Estado ha fijado, los alcances de la expresión “... será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados...” a que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para diferenciar aquel requisito del que le introduce el decreto acusado “...desempeñaba sus cargos en propiedad el 1° de abril de 1994”.

En efecto, en sentencia de agosto 31 de 2000, expediente No. 16.717, la Sección Segunda de la corporación al resolver la acción pública de nulidad dirigida contra el Decreto Reglamentario 813 de 1994, en uno de sus apartes expreso:

“El “régimen anterior al cual se encuentren afiliados” exigido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser entendido como sinónimo de vínculo laboral vigente, ya que es posible que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, se tengan quince (15) o más años de servicios cotizados y por circunstancias, a la entrada en vigencia del régimen, el interesado no tenga por vínculo laboral. Esta hipótesis no podría entenderse como un impedimento para acceder al beneficio que establece la Ley, El “régimen anterior al cual se encuentren afiliados” hace referencia a servicios prestados o cotizados antes de la entrada en vigencia del régimen establecido en la Ley 100 de 1993, no al vínculo laboral vigente en ése momento”. (negrillas y subrayados agregados)

Las razones que anteceden permiten concluir que la disposición acusada, expedida en el año 1999 se ocupe de una materia propia del legislador, estableciendo nuevos requisitos no consagrados en las normas superiores para la asimilación de los factores salariales y cuantías que se deben tener en cuenta para el cálculo de las pensiones de los Senadores y representantes a las que les corresponda devengar a los Magistrados de las Altas Cortes.

En consecuencia, se declarará la nulidad del inciso 1° del artículo 25 del Decreto 043 de 1999 en el segmento que dice “... que al 1° de abril de 1994 desempeñaban sus cargos en propiedad y cumplían las condiciones previstas por el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.

De la misma manera, la jurisprudencia constitucional ha reiterado el derecho de los Magistrados de las Altas Cortes a que les sea aplicado el mismo régimen pensional que el de los Congresistas. En efecto, la Corte en sentencia T- 214 de 1999[21], ratificó que los señores Magistrados de las Altas Cortes tienen derecho a un régimen pensional especial que se desprende del de los congresistas. Conclusión plenamente aplicable a la situación del Magistrado considerada por esta S.:

Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional comentada anteriormente relativa a la cuantía mínima de la pensión de todo tipo de ex congresistas, según la cual todos deben recibir una idéntica mesada pensional, equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto perciban los congresistas en ejercicio, debe ser referida también, como efecto de la homologación legal, a los ex magistrados de las altas cortes. Una interpretación diferente sería, evidentemente, discriminatoria.

Aplicando las anteriores conclusiones al caso sometido ahora a la consideración de la S., ésta encuentra que, indudablemente, al actor le asiste el derecho a percibir una pensión de jubilación que no puede estar por debajo del límite mencionado. Si al hacer la liquidación inicial, en el momento del reconocimiento que se le hizo de la pensión - ocurrido en el año de 1993- no se tuvieron en cuenta las disposiciones pertinentes del Decreto 1359 de 1993, por la sencilla razón de no haber sido expedidas para ese momento, resulta obvio que el actor tiene derecho a la reliquidación que invoca, a fin de quedar en pie de igualdad con los ex congresistas a quienes se les ha reliquidado su pensión, y a los ex magistrados que igualmente obtuvieron el reconocimiento en las condiciones de la normatividad transcrita. Contribuye a llegar a esta conclusión, el hecho de que el Decreto 1359 de 1993 dispuso que el régimen pensional de los congresistas, y por homologación de los ex magistrados, - que indica el reconocimiento de una pensión no inferior al 75% del salario mensual promedio- se aplicaría a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992.

La S. estima finalmente, que la homologación entre ex magistrados y ex-congresistas en lo concerniente a la pensión de jubilación, debe hacerse efectiva respecto de todos los ex magistrados pensionados en cualquier tiempo, por las mismas razones que expuso esta Corporación en las sentencias T-456 de 1994 y T-463 de 1995 anteriormente comentadas y relativas a pensiones de ex congresistas.

Por lo anterior la negativa de la entidad accionada a llevar a cabo la reliquidación solicitada, se erige en un desconocimiento de los derechos prestacionales del actor y además en una violación a su derecho a recibir un trato igualitario o no discriminatorio en relación con los demás ex magistrados pensionados, respecto de los cuales se encuentra en idéntica situación legal

En la sentencia T-390 de 2009[22], la Corte Constitucional cita la sentencia C- 681 de 2003[23], donde ella misma se refirió a la homologación de las pensiones de los Magistrados de las Altas Cortes con las de los congresistas:

A los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, del Consejo de Estado, de la Corte Suprema de Justicia, y de la Corte Constitucional, el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo, el Contralor y el Registrador Nacional del Estado Civil, se les liquida la pensión de jubilación con los factores salariales de los congresistas; es decir, asignación básica, gastos de representación, prima de salud, prima de localización y vivienda, prima de navidad y prima de servicios en virtud del decreto 1293 de 1994. Esto quiere decir que no se aplica lo establecido en el artículo 15 respecto de la prima especial de servicios sin carácter salarial. Esta se reemplaza por los factores salariales de los congresistas. Los altos funcionarios cotizan sobre sus factores salariales, es decir asignación básica y gastos de representación. (negrillas agregadas)

En definitiva, de la legislación y de la jurisprudencia allegada se infiere la existencia de una homologación entre el régimen pensional de los congresistas y el de los Magistrados de las Altas Cortes, que permite concluir la existencia de un régimen especial aplicable a estos últimos.

3.2.3. El respeto al régimen especial implica la liquidación de la mesada pensional de conformidad con el régimen especial que los ampara

La Corte Constitucional ha dicho que el régimen de transición en materia de pensiones, regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, entre otros, tiene como prerrogativa el reconocimiento de los derechos adquiridos, en el tránsito de una legislación de seguridad social a otra. De la misma manera, ha considerado que en el caso de los beneficiarios del régimen de transición, ambos (el ingreso base y el monto de la pensión) deben ser determinados por el régimen especial.

En relación con la forma de liquidar la pensión de los Congresistas la Corte Constitucional, mediante sentencias T-456 de 1994[24] y T-463 de 1995[25], definió claramente el derecho que les asiste para recibir su pensión de jubilación conforme a lo indicado en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, esto es, para percibir una mesada pensional que no puede ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto perciban los congresistas en ejercicio. En la sentencia T-463 de 1995[26] se dijo:

Para esta S. no asiste duda de la interpretación constitucional que debe aplicarse en este caso, que es la misma que se pronunció en el caso de sentencia T-456 de 1994, varias veces citada en esta decisión y que consiste en que, de conformidad con la ley, a partir de 1992 los ex congresistas pensionados y los que accedan a dichos derechos o los sustituyan, devengarán una mesada que no puede ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto perciba el congresista, y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal; pero además, también es claro que el reajuste de la mesada de los pensionados no puede resultar inferior para cada año, al mismo 75% y que su liquidación debe hacerse teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio, que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete el reajuste.[27]

Por su parte, la sentencia citada T-456 de 1994[28] abundó en la referencia a otras disposiciones distintas del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, que llevan igualmente a la misma conclusión:

- La Ley 4ª de 1992 principió a regir el 18 de mayo de 1992 y en la misma se dijo, artículo 10, que:

Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente ley o en los decretos que dicte el gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos".[29]

Significa lo anterior que, para el caso concreto de los Congresistas, el promedio para la pensión de jubilación será el 75% del ingreso mensual de Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación. Y este mismo parámetro se refiere al reajuste especial. Quedando prohibido, so pena de carecer de todo efecto, alterar este régimen prestacional.

Esta prohibición se reitera en el Decreto 1359 de 1993, artículo 6° que reza:

PORCENTAJE MINIMO DE LIQUIDACION PENSIONAL. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones a que se refiere el artículo anterior, en ningún caso ni en ningún tiempo podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio, ni estará sujeta al límite de cuantía a que hace referencia el artículo 2º de la Ley 71 de 1988". (subrayas propias)

Este porcentaje del 75% es reafirmado en el artículo 7º del Decreto 1359 de 1993 y el artículo 5º del mismo Decreto que estableció:

INGRESO BASICO PARA LA LIQUIDACION PENSIONAL. Para la liquidación de las pensiones, así como para sus reajustes y sustituciones, se tendrá en cuenta el ingreso mensual promedio del último año que por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio, a la fecha en que se decrete la prestación, dentro del cual serán especialmente incluidos el sueldo básico, los gastos de representación, la prima de localización y vivienda, prima de transporte, prima de salud, prima de Navidad y toda otra asignación de la que gozaren.[30](Subrayas por fuera del original)

En otro momento, la Corte en sentencia T- 214 de 1999[31], al reiterar su línea jurisprudencial sobre la liquidación pensional para los congresistas, expresó:

De la jurisprudencia transcrita, especialmente en la parte subrayada, que interpreta la normatividad vigente relativa al tema de la liquidación de pensiones de ex congresistas y reajuste de las mismas (distinto al aumento anual y automático que se lleva a cabo en el mismo porcentaje en que se aumente el salario mínimo legal[32]) cabe concluir válidamente, que en la actualidad los congresistas que lleguen a pensionarse, así como los ya pensionados, deben de recibir todos una idéntica mesada pensional, equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto perciban los congresistas en ejercicio.

La sentencia T- 211 de 2005[33], al referirse al régimen pensional de los congresistas, agregó:

De lo anterior se colige, que quien ha ejercido el cargo de Congresista, en vigencia de la Ley 4ª de 1992 –18 de mayo-[34], tiene derecho a una pensión de jubilación no inferior al 75% del ingreso mensual promedio, que durante el último año y por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio, al llegar a los 50 o 55 años de edad –mujer o varón respectivamente- y 20 años de servicios continuos o discontinuos, siempre que hubiese contribuido con el sostenimiento del Fondo de Previsión Social del Congreso, tal como lo indica el artículo 1° de la Ley 19 de 1987, ya citada.

Se concluye entonces que la jurisprudencia ha ordenado el respeto a la integralidad del régimen de los Congresistas, especialmente ha señalado que aquellos tienen derecho a una pensión de jubilación no inferior al 75% del ingreso mensual promedio, que durante el último año y por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio. Por otro lado, teniendo en cuenta que el legislador ha extendido los beneficios dados a los Congresistas, a los Magistrados de las Altas Cortes, también gozan de tal derecho en el momento de la liquidación de la pensión.

3.2.4. Consideración del caso concreto.

De acuerdo con lo expuesto y analizado en los señalados numerales 3.2.1 y 3.2.2., el doctor E.G.B. en su condición de Magistrado del Consejo de Estado, debidamente acreditada, reviste también en su persona las calidades de los Magistrados de las Altas Cortes y tiene pleno derecho a que se aplique a su caso el régimen pensional especial resultante de las previsiones de la Ley y la jurisprudencia que ordena aplicar a estos Magistrados las normas y las decisiones jurisprudenciales previstas para la pensión especial de los Senadores y Representantes en materia pensional.

A pesar que en virtud de las órdenes dadas por el juez de tutela, Juzgado Cuarenta y Cuatro Civil del Circuito- quien concedió el amparo en forma definitiva -, el Seguro Social ya procedió a reconocer y liquidar la pensión del doctor E. de J.G.B., esta S. reiterará el derecho que asiste al accionante al (i) al reconocimiento del régimen de transición, específicamente al régimen especial de los Magistrados de las Altas Cortes y (ii) el derecho que le asiste a que su pensión sea liquidada de conformidad con este régimen especial que lo ampara.

En primer lugar, cabe señalar que en el caso concreto se presenta una de las causales establecidas por la jurisprudencia para que proceda la acción de tutela como mecanismo definitivo para la obtención del reconocimiento de la pensión. En estos términos, resultaría lesionados los derechos fundamentales a la seguridad social y los derechos adquiridos, someter al accionante a un largo proceso judicial cuando es claro que su pensión fue reconocida de conformidad con una normatividad manifiestamente inaplicable. En efecto, como se indicó, ya en anteriores fallos de tutela la Corte ha considerado que el amparo transitorio no resulta ser un mecanismo adecuado de protección de derechos fundamentales cuando quiera que el peticionario aporta todos los elementos de prueba y juicio que evidencian la existencia de una vía de hecho administrativa, tal y como sucede en el presente asunto.

En efecto, el Decreto 104 de 1994, “por el cual se dictan unas disposiciones en materia salarial y prestacional de la rama judicial, del ministerio público, de la justicia penal militar y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 28 dispone:

Artículo 28. A los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se les reconocerán las pensiones teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantías de los Senadores de la República y Representantes a la Cámara en los términos establecidos en las normas legales vigentes.

Por otro lado, el decreto 1293 de 22 de junio de 1994, “por el cual se establece el régimen de transición de los senadores representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso y se dictan normas sobre prestaciones sociales y económicas de tales servidores públicos”, consagra que para hacerse acreedor a este beneficio se necesita acreditar una de dos condiciones:

Artículo 2º. Régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso.

Los senadores, los representantes, los empleados del Congreso de la República y los empleados del Fondo de Previsión Social del Congreso, tendrán derecho a los beneficios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que a 1º de abril de 1994 hayan cumplido alguno de los siguientes requisitos:

1. Haber cumplido (40) o más años de edad si son hombres, o treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres;

2. Haber cotizado o prestado servicios durante quince (15) años o más.

(…)

Artículo 3º. Beneficios del Régimen de transición. Los senadores y representantes que cumplan con alguno de los requisitos previstos en el artículo anterior, tendrán derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación cuando cumplan con los requisitos de edad y tiempo de servicios o número de semanas cotizadas establecidos en el Decreto 1359 de 1993, así como el monto de la pensión, forma de liquidación de la misma e ingreso base de liquidación establecidos en el mismo decreto.

Los empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso que cumplan con alguno de los requisitos previstos en el artículo anterior, tendrán derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación cuando cumplan con los requisitos de edad, tiempo de servicio, número de semanas cotizadas y el monto de la pensión establecidos en el artículo 20 del acuerdo 26 de 1986, del Fondo de Previsión Social del Congreso, aprobado por el decreto 2837 de 1986.

Parágrafo. El régimen de transición de que trata el presente artículo se aplicará también para aquellos senadores y representantes que durante la legislatura que termina el 20 de junio de 1994 tuvieren una situación jurídica consolidada al cumplir antes de dicha fecha, veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en una o diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hubieran cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto de Seguros Sociales en cualquier modalidad. En cuanto a la edad de jubilación se aplicará lo dispuesto en el literal b) del artículo 2º del decreto 1723 de 1964, es decir que tales congresistas, una vez cumplido el tiempo de servicios aquí previsto, podrá obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación a la edad de cincuenta (50) años.

Aunado a lo anterior, es preciso tener en cuenta que el mencionado decreto opera un reenvío hacia el decreto 1359 de 1993, en lo que atañe a la forma de liquidar la pensión y reconoce que la liquidación debe realizarse con base en 75% del ingreso mensual promedio durante el último año. La disposición señala:

“Artículo 5. INGRESO BASICO PARA LA LIQUIDACION PENSIONAL. Para la liquidación de las pensiones, así como para sus reajustes y sustituciones, se tendrá en cuenta el ingreso mensual promedio del último año que por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio, a la fecha en que se decrete la prestación, dentro del cual serán especialmente incluidos el sueldo básico, los gastos de representación, la prima de localización y vivienda, prima de transporte, prima de salud, prima de navidad y toda otra asignación de la que gozaren.

Artículo 6. PORCENTAJE MINIMO DE LIQUIDACION PENSIONAL. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones a que se refiere el artículo anterior, en ningún caso ni en ningún tiempo podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio; ni estará sujeta al límite de cuantía a que hace referencia el artículo 2 de la Ley 71 de 1988.

Ahora bien, en el caso concreto, al momento de entrar en vigencia el decreto 1293 de 1994 (24 de junio de 1994), el peticionario contaba con más de 40 años de edad. Igualmente, tenía cumplidos 55 años de edad, por haber nacido el 9 de diciembre de 1953. Por tal razón, resultaba acreedor al régimen especial establecido para los Congresistas y extendido por el legislador a los Magistrados de las Altas Cortes.

Por todo lo anterior, puede afirmarse que el Seguro Social hizo una incorrecta y arbitraria interpretación del régimen pensional aplicable al señor E. de J.G.B., y por tanto, se confirmará la Sentencia proferida por el Juzgado 44 Civil del Circuito de Bogotá, que mediante providencia del 18 de enero de 2010, concedió con efectos definitivos el amparo a los derechos fundamentales del accionante.

En mérito de lo expuesto, la Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,