Sentencia de Tutela nº 785/10 de Corte Constitucional, 30 de Septiembre de 2010

El pasado veinticinco (25) de Agosto de dos mil nueve (2009) la ciudadana B.L.H.C. en representación de su menor hijo A.B.H. a través de apoderado judicial interpuso acción de tutela ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca solicitando el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, de contradicción, igualdad, derechos de los niños, legalidad, publicidad, petición, lealtad procesal, información, defensa y el principio de la buena fe, los cuales, en su opinión, han sido vulnerados por la Policía Nacional, la Procuraduría Segunda Judicial Administrativa de Bogotá y el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá.

De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, la accionante sustenta su pretensión en los siguientes:

Hechos

1. - El señor E.I.B.B., quien prestó sus servicios a la Policía Nacional por más de 15 años y falleció en servicio activo en el grado de mayor, dejó dos hijos menores, L.C.B.M., hija de M.C.M.O. y A.B.H., hijo de la accionante con quien mantenía una convivencia de más de 5 años, situación ampliamente conocida por la Institución debido a las múltiples peticiones que presentó.

2. - Sostiene la actora que las dos progenitoras, a través de derechos de petición presentados en forma separada, iniciaron respectivas actuaciones administrativas para solicitar la indemnización por muerte, el reconocimiento del subsidio de vivienda y el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes y demás derechos legales que se pudieran derivar del fallecimiento del M., los cuales fueron negados por la Policía Nacional a cada una de ellas. No obstante, mediante Resolución No.01287 del 10 de diciembre de 2007, la Subdirección General de la Policía Nacional reconoció y ordenó pagar cesantía definitiva a favor de los menores hijos del M.B., la cual fue apelada por la apoderada judicial de la señora M.C.M.O. y confirmada mediante Resolución No.04501 del 17 de octubre de 2008.

3. - Ante la negativa de la Policía para el reconocimiento de los derechos solicitados, la accionante a través de apoderado judicial presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Oficio No.9946 ARPRE GRUPE RAD. N° E0805-079661 del 12 de mayo de 2008, suscrito por el Jefe del Grupo de P., contra el que no le fue otorgado recurso alguno de vía gubernativa, la cual cursa actualmente ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, habiéndose surtido hasta la fecha la admisión de la demanda y la notificación a la Policía Nacional.

4. - Afirma la accionante que el 10 de febrero de 2009 la señora M.C.M.O. presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría Segunda Judicial Administrativa, convocando únicamente a la Policía Nacional, sin tener en cuenta sus derechos y los de su hijo, lo que considera un acto de mala fe. Afirma que por información suministrada por la Procuraduría tuvo conocimiento que la conciliación fue remitida al Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, en donde fue aprobada con desconocimiento de sus derechos fundamentales y los de su hijo no obstante tratarse de un hecho notorio, según consta en el acto administrativo que se aportó a la petición de conciliación, en las peticiones y reclamaciones efectuadas y en la negativa del derecho a la pensión de sobrevivientes y compensación por muerte que reposan en los archivos de la Policía Nacional pero que no fueron remitidos a la diligencia de conciliación y por tanto no se efectuó pronunciamiento alguno sobre ellos.

5. - Manifiesta que aún cuando la Policía Nacional concilió con la peticionaria, tal conciliación no se podía realizar ante la existencia de la demanda contencioso administrativa ya señalada y además sin que la Procuraduría como garante de la sociedad y en cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 2 del Decreto 1716 de 2009, que determina la obligación del conciliador de velar por que no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, hubiere convocado a otros beneficiarios de los derechos en controversia, entre ellos los de la compañera permanente y su menor hijo, que también habían reclamado el mismo derecho, limitándose únicamente a lo solicitado en el escrito de conciliación sin ahondar en el objeto reclamado y en quienes tenían derecho. En su parecer, tal actuación constituye una omisión y vulneración de los derechos a la seguridad social y a la pensión del menor y de los derechos fundamentales ya invocados.

6. - Sostiene que una vez enterada de tal irregularidad, mediante derecho de petición solicitó a la Procuraduría, a la Policía Nacional y al Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, en su condición de intervinientes en la conciliación, abstenerse de aprobarla o en su defecto decretar la nulidad y además adelantar la investigación penal y disciplinaria a que hubiere lugar contra los funcionarios de la Policía Nacional responsables del trámite. A la Policía Nacional solicitó especialmente copia auténtica del acta de la conciliación, citación a una conciliación extrajudicial para el reconocimiento de los derechos reclamados con miras a desistir de la demanda instaurada ante lo contenciosos administrativo y la suspensión del pago hasta tanto no se integre en debida forma la litis con quienes tienen legítimos derechos.

7. - Ante tal solicitud, la Policía Nacional guardó completo silencio, desconociendo que existe riesgo de un pago en condiciones de ilegalidad y afectación de los recursos públicos. La Procuraduría Regional, por su parte, dio respuesta parcial que no resuelve el fondo de la petición, pues en su comunicación indicó únicamente que la conciliación se adelantó ante la Procuraduría Segunda Judicial Administrativa y el Juzgado Tercero Administrativo y señaló que no se puede hacer nada por cuanto la sentencia se encontraba ejecutoriada.

8. - Estima que los accionados vulneraron el derecho a la igualdad en detrimento de los derechos ciertos de terceros y en especial de un menor que goza de protección especial, por haber reconocido a través de la conciliación el derecho de uno sólo de los menores y negar el del otro, aún advirtiendo de su existencia puesto que solicitaron en las mismas condiciones su reconocimiento y pago que les fue negado, según se desprende de las copias de los actos administrativos que aportó la peticionaria de la conciliación.

9. - Considera que existió en el trámite un desgreño administrativo que atenta contra la moralidad pública, puesto que en la conciliación no se fijaron los porcentajes de los derechos que corresponden a la menor L.C.B.M. en relación con el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, compensación por muerte, 3 meses de alta por el fallecimiento, servicios médicos asistenciales y demás prestaciones y derechos que se generan con el fallecimiento del M., sobre los que versa precisamente la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que cursa ante el Tribunal Contencioso Administrativo contra el acto administrativo que les negó tal derecho.

10. - Aduce que de conformidad con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, la decisión judicial cuestionada incurre en: (i) defecto orgánico por cuanto el Juez Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, carece absolutamente de competencia para tomar decisiones, revocar y dar ordenes ante la existencia de una demanda contencioso administrativa que cursa ante el Tribunal Contencioso Administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho que fue debidamente notificada a la Institución, nacida de los mismos hechos y donde se reclaman los mismos derechos que fueron negados a la accionante por la Policía Nacional; (ii) defecto procedimental por cuanto el juez actuó completamente fuera del procedimiento; (iii) decisión sin motivación por desconocer la existencia de un menor y su progenitora que reclaman sus derechos; y (iv) violación directa de la constitución, por cuanto el procedimiento y trámite adelantado contra las autoridades accionadas va en detrimento de los derechos fundamentales invocados por la accionante.

11. - Estima que el daño o afectación de sus derechos fundamentales es inminente e irremediable y no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, por tratarse de una providencia ejecutoriada e ilegal, de la cual no resta sino el desembolso y el pago de una suma equivalente al 100% del derecho, cuando la menor L.C.B.M. realmente no tiene derecho sino al 25% respecto del 75% que le corresponde a la accionante y a su menor hijo.

    Solicitud de Tutela

12. - Con fundamento en los hechos narrados, la accionante solicita la protección de los derechos fundamentales invocados que considera vulnerados por las entidades demandadas al dar trámite, revisar y aprobar una conciliación prejudicial en la que se conciliaron derechos que le pertenecen a ella y a su menor hijo sin haber sido notificados o llamados a la referida conciliación. Además solicita se ordene: (i) retirar de la vida jurídica o suspender la sentencia de aprobación de la conciliación proferida el 22 de junio de 2009 por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá; en su defecto, (ii) suspender la ejecución de la decisión puesto que implica el pago de unas sumas no debidas en su totalidad; (iii) suspender por parte de la Policía Nacional el pago de lo reconocido a la menor L.C.B., hasta tanto no se determine y resuelva por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa el derecho reclamado; y (iv) tutelar el derecho fundamental de petición, en contra de la Policía Nacional por no haber dado respuesta a la petición.

    Respuesta de la Procuraduría General de la Nación

13. - La apoderada judicial de la Procuraduría General de la Nación solicita se deniegue la acción con base en los siguientes argumentos:

    En primer lugar señala que la Procuraduría adelantó el trámite que legalmente corresponde puesto que de conformidad con las normas que regulan la conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa no se encuentra prevista la citación de terceros que se crean con derecho a intervenir. Además se fundamentó en el material probatorio aportado a la petición, que culminó con la aprobación del acuerdo conciliatorio y por tanto no se violó derecho fundamental alguno.

    Señala también que el acuerdo al que se llegó, el cual determina que el retiro del servicio del M. se dio por el fallecimiento en simple actividad y no por decisión del Gobierno Nacional, lejos de perjudicar a los beneficiarios, eventualmente puede favorecer a todos aquellos que demuestren dentro de un proceso ante la vía ordinaria, su condición de herederos.

    Por otra parte, considera que dado que la accionante optó por acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la acción de tutela se torna improcedente puesto que la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial del cual se encuentra haciendo uso y no presenta prueba alguna acerca de la existencia de un perjuicio irremediable que amerite el amparo constitucional como mecanismo transitorio.

    Respuesta de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial

14. - La abogada de la División de Procesos de la Unidad de Asistencia Legal de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, S. Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura dio respuesta solicitando se declare la improcedencia de la acción, por falta de legitimación por pasiva por cuanto la llamada a responder por la presunta violación de los derechos que la accionante invoca, es la Policía Nacional y no la Dirección que representa, si se tiene en cuenta la naturaleza de las funciones que por disposición constitucional y legal le corresponde desempeñar a esa Institución. De la misma forma estima que la aprobación judicial impartida por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá se ejerció debidamente en desarrollo del control de legalidad al acuerdo conciliatorio sometido a su consideración.

    Respuesta del Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá

15. - El Juez Tercero Administrativo del Circuito de Descongestión, solicita denegar la acción de tutela interpuesta, por considerar que el abogado de la accionante incurre en un inexcusable yerro interpretativo del contenido de la conciliación sometida a su aprobación, pues el problema jurídico planteado, lejos de calificar cual de los hijos menores del fallecido M.B.B. tenía un mejor derecho, se limitó a la calificación de la forma de retiro del oficial, lo que en su criterio en lugar de perjudicar sus intereses los favorece puesto que al calificar la muerte en actividad y no por la facultad discrecional, les permite acceder a los derechos consagrados para los beneficiarios de conformidad con lo dispuesto en artículo 163 del Decreto 1212 de 1990.

    De otra parte explica que las referencias que en la providencia se hacen a la menor L.C.B. son consecuencia natural de la solicitud de conciliación promovida por su progenitora, lo que no significa que se desconozcan los derechos del otro menor.

    Insiste en que si el apoderado judicial de la demandante considera que su menor hijo tiene derecho a tales beneficios, encuentra en la conciliación y su aprobación, un fundamento jurídico válido para sustentar su reclamación, puesto que la entidad ya no podría excusarse en la forma de retiro del oficial para negar el reconocimiento de los derechos consagrados en la ley por la muerte del uniformado.

    Respuesta de la Policía Nacional

16. - El Jefe del Grupo de P. de la Policía Nacional dio respuesta a la acción de tutela mediante oficio dirigido al Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el que informó que mediante oficio No.9946 del 12 de mayo de 2008 dio respuesta al derecho de petición según el cual la accionante y su menor hijo solicitan el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en calidad de beneficiarios del señor E.I.B.B.. También adjuntó copia del oficio No. 10013 del 13 de mayo de 2008, mediante el cual esa institución respondió la acción de tutela interpuesta en ese año por la accionante para obtener el amparo constitucional al derecho de petición presentado para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

    De la misma forma explica que los beneficiarios del mayor B., “no se encontraban recibiendo pensión de sobrevivencia por parte de este grupo, teniendo en cuenta que el policial fue retirado por voluntad del gobierno mediante resolución No. 0826 del 24 de marzo de 2004 con un tiempo laborado de 14 años, 7 meses y 5 días de acuerdo a la hoja de servicios y verificado el registro civil de defunción falleció el día 25 de marzo de 2004 como se puede observar su fallecimiento se produjo cuando ya no existía vínculo laboral vigente con la institución y de acuerdo a los decretos 1212 de 1990 y 2070 de 2003 vigentes para la fecha de los hechos, para causar derecho a pensión de sobrevivencia se requiere que su fallecimiento sea en actividad o con más de 18 años de servicio para asignación de retiro requisito que no se cumplió, para lo cual anexo copia de la hoja de servicio” (fl.173 Cd. P.).

    Adicionalmente informa que mediante acta de conciliación prejudicial No.017/09 del 5 de mayo de 2009 celebrada ante la Procuraduría Segunda Judicial Administrativa, por solicitud de la señora M.C.M.O. actuando en nombre propio y en representación de su menor hija L.C.B.M. y aprobada ante el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá se decidió: “modificar la hoja de servicios del señor M.B.B.E.I. (fallecido) indicando en ella que la fecha de retiro es la del fallecimiento concomitante al Registro de Defunción, conforme (sic) al anterior la muerte fue en simple actividad, por lo tanto la Policía Nacional reconocerá y pagará las prestaciones sociales que le correspondan” (fl.174 Cd. P.).

    Por último indicó, que dio respuesta al derecho de petición radicado ante la Dirección General de la Institución el 24 de julio de 2009 por la accionante, mediante oficio No. 18639 del 24 de agosto de 2009, en el que le informó a su apoderado que “el original de su escrito fue remitido al Grupo de Negocios Judiciales por competencia, igualmente se solicitó el expediente prestacional correspondiente al señor B.B.E.I.” (folio 176 Cd. P.).

    Decisiones judiciales objeto de revisión

    Sentencia de primera instancia

17. - El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, adoptó las siguientes decisiones: (i) amparó el derecho de petición de la accionante ordenando al Director General de la Policía, contestar en forma clara, precisa y congruente las peticiones presentadas el 24 de julio de 2009 (fls. 57 a 60 Cd. P.) y del 4 de agosto de 2009 (fls. 72 y 73 Cd. P.); y además, (ii) declaró la improcedencia de la acción al considerar que la actuación administrativa adelantada para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas a favor de los menores hijos del M.B. y la conciliación celebrada entre la Policía Nacional y la señora M.C.M. aprobada por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, no es configurativa de una vía de hecho, pues se fundamentó en la normativa rectora de la conciliación extrajudicial, decisión que a su vez se convierte en el soporte de cualquier reclamación que se haga en torno al reconocimiento de los derechos que se generaron por la muerte del miembro de la Policía y padre de los menores.

    Impugnación

18. - La accionante interpuso recurso de apelación contra la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el objetivo de que revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se le concedan sus pretensiones, invocando para ello los mismos argumentos expuestos en el escrito de demanda.

    Sentencia de segunda instancia

19. - El Consejo de Estado, S. de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, confirmó el fallo al considerar la improcedencia del mecanismo constitucional invocado puesto que la demandante dispone de otro medio de defensa judicial que actualmente se encuentra en curso para garantizar la protección de los derechos invocados como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

    Adicionalmente sostiene que la interpretación dada por la Procuraduría a la norma que regula el trámite de la conciliación extrajudicial en el sentido de no estar obligados a citar a terceros interesados que se crean con derecho a intervenir en el trámite conciliatorio, contraría el derecho de igualdad de quienes en condición de compañeras permanentes del causante, disputan la pensión de sobreviviente. Considera que no obstante lo anterior, tal irregularidad no tuvo el alcance de comportar afectación de los derechos fundamentales invocados por la accionante, en razón a que el objeto de la conciliación era dejar sin efecto los actos administrativos mediante los cuales la Policía Nacional reconoció las cesantías definitivas a los beneficiarios del M.B.B. y reconocer los beneficiarios de la pensión de sobreviviente y no el reconocimiento o no de la calidad de beneficiarios del monto reclamado. De la misma forma estima que no se afectaron los derechos reclamados, por cuanto la circunstancia de que se modificara la hoja de vida del causante para reconocer que el deceso ocurrió encontrándose en servicio activo, favorece por igual a quienes acrediten tener la calidad de beneficiarios.

    Pruebas relevantes que obran en el expediente

    - Derecho de petición, radicado por la accionante el 19 de agosto de 2009 ante el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante el cual solicita se abstenga de aprobar la conciliación o se decrete la nulidad en caso de su aprobación –folio 45-.

    - Derecho de petición, enviado por la accionante por correo certificado el 26 de julio de 2009 a la Procuraduría Regional Bogotá, solicitando información del trámite de la conciliación y se decrete la nulidad del acto de conciliación –folio 54-.

    - Derecho de petición, enviado por la accionante por correo certificado el 24 de julio de 2009 a la Policía Nacional, que se les cite a conciliación de sus derecho para el desistimiento de la demanda contencioso administrativa y que se suspenda el pago –folio 57-.

    - Oficio No.9946 ARPRE-GRUPE RAD No. E0805_079661, del 12 de mayo de 2008, suscrito por el Jefe del Grupo de P. de la Policía Nacional, mediante el cual niega el derecho a la pensión de sobrevivientes a la accionante –folio 61-.

    - Providencia del 19 de junio de 2009 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, por la cual resolvió aprobar la conciliación – folio 90-.

    - Acta de conciliación celebrada el 5 de mayo de 2009 ante la Procuraduría Segunda Judicial Administrativa – folio 107 -.

    - Oficio de fecha 24 de agosto de 2009, suscrito por el Procurador Segundo Judicial Administrativo, mediante el cual da respuesta al derecho de petición presentado por la accionante – folio 134-.

    - Solicitud de conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad presentada el 12 de febrero de 2009 ante la Procuraduría Judicial para Asuntos Administrativos, por la apoderada judicial de la señora maría C.M.O. – folio 136-.

    - Acta No.14 de la Reunión del Comité de Conciliaciones del día 29 de abril de 2009 de la Policía Nacional, mediante la cual se decidió conciliar y reconocer las prestaciones sociales solicitadas – folio 155-.

    - Oficio No.18639 del 24 de agosto de 2009, suscrito por el Jefe del Grupo de P. de la Policía Nacional, mediante el cual en respuesta al derecho de petición, le informa al apoderado de la accionante que su petición fue remitida por competencia al Grupo de Negocios judiciales de la Institución – folio 176 -.

    - Oficio No.18475 del 21 de agosto de 2009, suscrito por el Jefe del Grupo de P. de la Policía Nacional, mediante el cual envía al Jefe del Grupo de Negocios Judiciales el derecho de petición presentado por la accionante radicado el 24 de junio de 2009 – folio 177-.

    - Oficio No.10013 ARPRE-GRUPE, suscrito por el Jefe del Grupo de P. de la Policía Nacional, mediante el dio respuesta a la acción de tutela instaurada por la accionante con el fin de que se proteja su derecho fundamental de petición, la cual cursó ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá.–folio 179-.

    - Oficio No.20959 ARPRE-GRUPE RAD E0907 – 161113 - 170241, del 16 de septiembre de 2009 suscrito por el Jefe del Grupo de P. de la Policía Nacional, mediante el cual en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dio respuesta al accionante al derecho de petición mediante el cual solicitó copia del acta de conciliación y el reconocimiento prestacional.–folio 247-.

    Pruebas recolectadas por la Corte Constitucional durante el trámite de Revisión

20. - Mediante Auto del 6 de agosto de 2010, el Magistrado Sustanciador solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca un informe sobre el estado del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la accionante en contra de la Policía Nacional, señalando en todo caso, las etapas que se han surtido, la fecha de presentación, admisión, notificación y contestación de la demanda. Adicionalmente solicitó a la Policía Nacional el envío de pruebas documentales necesarias para el esclarecimiento de los hechos materia de la tutela, en especial la del acto administrativo de reconocimiento prestacional cuyo trámite se anunció a la accionante en el oficio enviado por la Institución en acatamiento del fallo de tutela de primera instancia.

21. - Por Auto del 26 de agosto de 2010, la Secretaría General de esta Corporación informó que vencido el término probatorio se recibió oficio radicado el 24 de agosto de 2010, suscrito por el Magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en el cual informa el estado de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la Señora Blanca L.H.C. contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. Al respecto indicó que la demanda fue admitida el 5 de mayo de 2009 (fl. 29 Cd. 2) y por aviso del 28 de julio de 2009 se notificó a la accionada y se fijó en lista por 10 días para contestar la demanda (fl. 31 Cd. 2). En forma extemporánea la accionada dio contestación a la demanda (fl. 42 Cd. 2) y actualmente se encuentra en etapa probatoria (fl. 52 Cd. 2).

22. - En el mismo Auto, la Secretaría General de la Corte Constitucional informó que se recibió oficio radicado el 20 de agosto de 2010, suscrito por el Jefe del Grupo de P. de la Policía Nacional, mediante el cual adjuntó los siguientes documentos:

    - Resolución No. 01287 del 10 de diciembre de 2007, por la cual se reconoció cesantía definitiva a favor de los menores L.C.B.M. y A.B.H., en calidad de hijos extramatrimoniales y beneficiarios del M.E.I.B.B. (fl. 72 Cd.2).

    - Resolución No. 00868 del 18 de septiembre de 2008, por la cual se confirmó la Resolución No. 01287 del 10 de diciembre de 2007 y se concedió el recurso de apelación al resolver el recurso de reposición interpuesto por la progenitora de la menor L.C.B.M. por considerar que su hija tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes y demás prestaciones por cuanto su padre falleció estando en actividad en uso de vacaciones y sin que le hubieran notificado el acto del retiro de la institución (fl. 75 Cd.2).

    - Resolución No.04501 del 17 de octubre de 2008, por la cual se confirmó la Resolución No. 01287 del 10 de diciembre de 2007 al resolver el recurso de apelación, por encontrar que al fallecer el M.B. ya había sido retirado del servicio activo (fl.77 Cd. 2).

    - Resolución No.00124 del 29 de enero de 2010, por la cual en cumplimiento de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá que aprobó la conciliación prejudicial celebrada el 5 de mayo de 2009 entre la señor M.C.M.O. y la Policía Nacional al encontrar que el fallecimiento del M.B. se produjo en actividad, dispuso el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 26 de marzo de 2004 a favor de los menores L.C.B.M. y A.B.H. en calidad de hijos extramatrimoniales del fallecido y además el pago de la compensación por muerte (fl.90 Cd. 2).

    - Resolución No.00660 del 25 de mayo de 2010, por la cual se revocó parcialmente la Resolución No.00124 del 29 de enero de 2010 respecto del derecho pensional reconocido al menor A.B.H. para disponer el pago de la pensión de sobrevivencia del rubro de la nómina de pensiones y la compensación por muerte del rubro de prestaciones sociales y no por el rubro de sentencias y conciliaciones como se había dispuesto (fl. 32 Cd. 2).

    - Oficio No.00999 ARPRE GRUPE del 20 de enero de 2010, mediante el cual el Jefe del Grupo de P. remite al Jefe del Grupo de Sentencias y Conciliación la liquidación de la pensión de sobreviviente y compensación de los menores L.C.B.M. y A.B.H. (fl.107 Cd. 2).

    - Oficio No. 11101 MD PONAL SEGEN GRUPE del 26 de mayo de 2010, dirigido por el Coordinador de Procesos Pensiones de la Policía Nacional al Secretario de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante el cual da respuesta a la acción de tutela radicada con el No. 2010-01211, promovida por el apoderado de la señora Blanca L.H.C. en busca del amparo del derecho de petición, informando que se trata de un hecho superado en razón a que se han garantizado los derechos patrimoniales del menor A.B.B. con el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y la compensación por muerte a través de las Resoluciones No.00124 del 29 de enero de 2010 y No.00660 del 26 de mayo de 2010 (fl.113 Cd. 2).

1. Competencia

1. - Es competente esta S. de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

   Planteamiento del caso concreto.

2. - La señora Blanca L.H.C. por medio de apoderado judicial y en representación de su menor hijo A.B.H., interpuso acción de tutela por considerar que al dar trámite, revisar y aprobar una conciliación prejudicial que se realizó entre la señora M.C.M.O. y la Policía Nacional en presencia de la Procuraduría Segunda Judicial Administrativa de Bogotá y con aprobación del Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, de contradicción, igualdad, de los niños, legalidad, publicidad, petición, lealtad procesal, información, defensa y el principio de la buena fe, por no haber sido notificados o llamados a la referida conciliación, desconociendo que también tienen la calidad de beneficiarios, por ser la compañera permanente y el hijo del causante.

   El Tribunal Contencioso Administrativo rechazó la tutela por improcedente pero amparó el derecho de petición y ordenó al Director General de la Policía, contestar en forma clara, precisa y congruente las peticiones presentadas por la accionante el 24 de julio de 2009 y el 4 de agosto de 2009. Consideró que el trámite conciliatorio aprobado judicialmente, que culminó con el reconocimiento de los derechos de la peticionaria, no es configurativo de una vía de hecho por cuanto se fundó en las normas que rigen la conciliación extrajudicial y además por que tal acuerdo, favorece por igual a quienes acrediten tener la calidad de beneficiarios. El Consejo de Estado confirmó el fallo invocando las mismas razones y además por considerar que, si bien la interpretación dada por la Procuraduría de no estar obligada a citar a la conciliación a los terceros interesados es irregular, pues contraría el derecho de igualdad de quienes en las mismas condiciones disputan la pensión de sobreviviente, la misma no afecta los derechos de la accionante, en razón a que el objeto de la conciliación no era el reconocimiento o no de la calidad de beneficiarios del monto reclamado, sino dejar sin efectos los actos administrativos de reconocimiento de las cesantías definitivas y el que le negó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente.

   Durante el trámite de revisión, la Policía Nacional allegó copia de la Resolución No. 0124 del 29 de enero de 2010 que reconoce y ordena el pago a favor del menor A.B.H., hijo de la accionante de la pensión de sobrevivientes y la compensación por muerte lo cual configura lo solicitado mediante la acción de amparo.

   Asunto previo: carencia actual de objeto.

3. - En atención a lo anterior la S. Octava de Revisión encuentra evidente que lo solicitado en la tutela ya fue realizado por la Policía Nacional pues el reconocimiento, pago y liquidación de la pensión de sobrevivientes y de la compensación por muerte para el menor hijo de la accionante se ordenó mediante las Resoluciones No.00124 del 29 de enero de 2010 y No.00660 del 25 de mayo de 2010 emanadas de la Dirección General de la Policía Nacional, que fueron remitidas a la Corte Constitucional por la Institución en cumplimiento del requerimiento efectuado mediante auto del 6 de agosto de 2010.

   Se presenta pues en el caso bajo estudio, el fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho superado, según el cual, como quiera que la finalidad de la acción de tutela es garantizar la protección del derecho fundamental de quien acude al amparo constitucional, entonces dicha finalidad se extingue al momento en que la vulneración o amenaza cesa, porque ha ocurrido el evento que configura tanto la reparación del derecho, como la solicitud al juez de amparo. Es decir, aquella acción por parte del demandado, que se pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela, ha acaecido antes de la mencionada orden. Al respecto se ha afirmado que, existiendo carencia de objeto, la orden que pudiera proferir la Corte Constitucional para amparar los derechos fundamentales alegados por el accionante no tendría sentido pues caería en el vacío por sustracción de materia.[1]

   La Corte ha señalado al respecto:

   “Esta Corporación, al interpretar el contenido y alcance del artículo 86 de la Constitución Política, en forma reiterada ha señalado que el objetivo de la acción de tutela se circunscribe a la protección inmediata y actual de los derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en los casos expresamente consagrados en la ley.

   Así las cosas, se tiene que el propósito de la tutela, como lo establece el mencionado artículo, es que el Juez Constitucional, de manera expedita, administre justicia en el caso concreto, profiriendo las órdenes que considere pertinentes a la autoridad pública o al particular que con sus acciones han amenazado o vulnerado derechos fundamentales y procurar así la defensa actual y cierta de los mismos.

   No obstante, cuando la situación de hecho que causa la supuesta amenaza o vulneración del derecho alegado desaparece o se encuentra superada, la acción de tutela pierde toda razón de ser como mecanismo más apropiado y expedito de protección judicial, por cuanto a que la decisión que pudiese adoptar el juez respecto del caso concreto resultaría a todas luces inocua, y por consiguiente contraria al objetivo constitucionalmente previsto para esta acción.”[2]

   Aclaraciones sobre la carencia actual de objeto.

4. - No obstante, es necesario anotar que si bien la carencia actual de objeto tiene como característica esencial que la orden del juez de tutela, relativa a lo solicitado en la demanda de amparo, no surtiría ningún efecto; esto es, “caería en el vacío”[3] , este fenómeno puede presentarse a partir de dos eventos que a su vez sugieren consecuencias distintas: (i) el hecho superado y (ii) el daño consumado.

   La carencia actual de objeto por hecho superado, se da cuando en el entre tanto de la interposición de la demanda de tutela y el momento del fallo del juez de amparo, se repara la amenaza o vulneración del derecho cuya protección se ha solicitado. En dicho sentido, no es perentorio para los jueces de instancia, aunque sí para la Corte en sede de Revisión, incluir en la argumentación de su fallo el análisis sobre la vulneración de los derechos fundamentales planteada en la demanda. Sin embargo puede hacerlo, sobre todo si considera que la decisión debe incluir observaciones acerca de los hechos del caso estudiado, incluso para llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes, si así lo considera. De otro lado, lo que sí resulta ineludible en estos casos, es que la providencia judicial incluya la demostración de la reparación del derecho antes del momento del fallo. Esto es, que se demuestre el hecho superado.

   Ahora bien, la carencia de objeto por daño consumado supone que no se reparó la vulneración del derecho, sino por el contrario, a raíz de su falta de garantía se ha ocasionado el daño que se buscaba evitar con la orden del juez de tutela. En estos casos resulta perentorio que el juez de amparo, tanto de instancia como en sede de Revisión, se pronuncie sobre la vulneración de los derechos invocados en la demanda, y sobre el alcance de los mismos. Igualmente, debe informar al demandante o a los familiares de éste, sobre las acciones jurídicas de toda índole, a las que puede acudir para la reparación del daño, así como disponer la orden consistente en compulsar copias del expediente a las autoridades que considere obligadas a investigar la conducta de los demandados cuya acción u omisión causó el mencionado daño.

   En algunos casos, en los que se ha configurado carencia de objeto por daño consumado, la Corte Constitucional ha dispuesto la imposición de sanciones a los demandados cuya conducta culminó con la vulneración de los derechos fundamentales, de la cual a su vez se derivó el daño. Por ejemplo en sentencia T-1090 de 2005, se analizó el caso de dos ciudadanas de raza negra, a quienes por dicha condición se les había negado la entrada a un establecimiento público. La Corte optó por la protección de la dimensión objetiva del derecho fundamental que encontró vulnerado, y adoptó una formula de reparación en dicho sentido, pues la orden de permitir la entrada al establecimiento, para el momento del fallo de revisión “caería en el vacío”, es decir se configuraba como un hecho superado. La formula de reparación aludida, consistió entre otros, en ordenar a los demandados asistir a un curso sobre promoción de los derechos humanos a cargo de la Defensoría del Pueblo; y en condenar en abstracto, en los términos del artículo 25 del decreto 2591 de 1991.

   En otro fallo reciente (T-576 de 2008), se estudió el caso de la falta de adecuada atención en salud a un menor de edad, cuya consecuencia fue su muerte. La Corte aplicó la tesis de la carencia de objeto por daño consumado, y no sólo compulsó copias del expediente a las autoridades pertinentes y advirtió a la madre del menor sobre las acciones jurídicas respectivas para resarcir el daño; sino que impuso sanciones a la EPS demandada, consistentes, entre otros en: (i) colgar una placa en lugar destacado y visible a la entrada de todas sus Clínicas en las que resalte de manera clara y expresa su obligación de proteger en todo momento los derechos constitucionales fundamentales de niñas y niños; y, (ii) crear un sistema para financiar una beca anual por el lapso de diez años que beneficie la investigación de algún profesional de la medicina del país, sobre temas relacionados con urgencias infantiles.

5. - Como se ve, la importancia de distinguir entre la carencia actual de objeto, por hecho superado y por daño consumado, no sólo remite a la radical diferencia que existe para el juez de tutela, al enfrentarse a un caso que supone la reparación de la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales, respecto de otro en el cual no hubo reparación y además la mencionada vulneración derivó en un daño; sino que, dicha importancia se asienta en que las obligaciones y posibilidades del juez de amparo varían según el caso. El desarrollo de la protección de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, tal como se ha hecho en las sentencias de revisión arriba citadas, son muestra de la evolución de las posibilidades de reparación de la vulneración y amenaza de estos derechos, cuando se constituye el fenómeno de la carencia de objeto por daño consumado.

6. - En el presente caso, la ciudadana B.L.H.C. en representación de su menor hijo A.B.H. por intermedio de apoderado judicial interpuso acción de tutela contra la Policía Nacional, la Procuraduría Segunda Judicial Administrativa de Bogotá y el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá para solicitar el amparo de los derechos fundamentales enunciados por considerar que han sido vulnerados por los accionados al dar trámite, revisar y aprobar una conciliación prejudicial sin haber sido notificados, en la que se conciliaron derechos de los cuales también son beneficiarios.

   Los jueces de instancia rechazaron la tutela por improcedente pero ampararon el derecho de petición ordenando al Director General de la Policía, contestar en forma clara, precisa y congruente las peticiones presentadas por la accionante el 24 de julio de 2009 y el 4 de agosto de 2009.

   La accionante solicita del juez constitucional que se ordene: (i) retirar de la vida jurídica la sentencia de aprobación de la conciliación proferida el 22 de junio de 2009 por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá y (ii) suspender la ejecución de la decisión y el pago de lo reconocido en la conciliación a la menor L.C.B., hasta tanto se resuelva la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa para reclamar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes y demás beneficios a que tiene derecho.

   Vulneración de los derechos fundamentales y reparación antes del fallo de revisión.

7. - De las pruebas obrantes en el expediente, se tiene que en efecto como lo afirma la accionante, el trámite de la conciliación prejudicial que se surtió ante la Procuraduría Segunda Judicial Administrativa por convocatoria realizada por la señora M.C.M.O. a través de apoderada judicial y en representación de su menor hija L.C.B.M. y con citación de la Policía Nacional, que culminó con la celebración de un acuerdo conciliatorio que reconoció la pensión de sobrevivientes y demás prestaciones sociales, desconoció la condición de tercero con interés jurídico legítimo en dicha actuación que tenía la señora B.L.H.C. en representación de su hijo A.B.H., si se tiene en cuenta que el objeto de la conciliación era lograr el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la compensación por muerte y demás prestaciones surgidas de la muerte en servicio del padre de los menores, a través de la revocatoria de la Resolución No.01287 del 10 de diciembre de 2007, que si bien reconoció el pago de las cesantías a los hijos extramatrimoniales del causante, precisamente les negó el derecho a la pensión de sobrevivientes hoy reclamada.

   El desconocimiento de la condición de tercero con interés legítimo en la actuación por parte de quienes intervinieron en la conciliación, Procuraduría Segunda Judicial Administrativa de Bogotá en su condición de conciliador, Policía Nacional, como institución convocada y Juez Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, constituye una vulneración de los derechos de defensa y contradicción y del debido proceso de la accionante.

   Al respecto, la S. observa que pese a que la Ley 1285 de 2009 y el Decreto No.1716 de 2009 no contemplan expresamente una norma que ordene la notificación de terceros con interés legítimo en el trámite de la conciliación extrajudicial, esta se impone como garantía de su derecho de defensa y de contradicción, lo que se desprende de una parte, de la obligación que tiene el Estado, conforme al artículo 2 de la Constitución Política, de “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan…” y por otro, de lo dispuesto en el artículo 209 del ordenamiento superior que dispone que la función administrativa debe desarrollarse con fundamento en los principios de “igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad”.

   Así mismo, con fundamento en las disposiciones del Código Contencioso Administrativo que señalan en su artículo 2° como principios generales de la actuación administrativa entre otros, “la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la ley” y como principios orientadores en su artículo 3° la obligación de desarrollar la actuación con arreglo a los principios de “economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción” y además el artículo 14 que estipula que cuando de las peticiones interpuestas ante la administración se desprenda “que hay terceros determinados que puedan estar directamente interesados en las resultas de la decisión, se les citará para que puedan hacerse parte y hacer valer sus derechos”.

   Por su parte, el parágrafo 2° del artículo 2° del Decreto No.1716 de 2009, dispone la obligación para el conciliador de velar “porque no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos e intransigibles”, y el artículo 7° de la misma disposición estipula que el agente del Ministerio Público “citará a los interesados”, a la audiencia de conciliación extrajudicial.

   La notificación de la iniciación del trámite conciliatorio a los terceros interesados, garantiza la protección del debido proceso, el derecho de defensa y los principios de publicidad y contradicción de aquellas personas que, no obstante no ser parte directamente involucradas en el trámite, pueden resultar afectadas como consecuencia del acuerdo conciliatorio, como sucede en el presente caso. Lo anterior permite que los terceros tengan la oportunidad de intervenir en la audiencia de conciliación extrajudicial para señalar las pretensiones motivo de la conciliación, exponer su posición, allegar pruebas, plantear fórmulas de arreglo para la solución de la controversia o analizar las fórmulas de advenimiento propuestas por el agente del Ministerio Público.

   Por otra parte, la notificación a terceros con interés legítimo se justifica en casos como el que ocupa la atención de la S. de Revisión, en el que por vía de conciliación se buscaba la revocatoria de la Resolución No.01287 del 10 de diciembre de 2007 que reconoció las cesantías tanto a la hija de la convocante como al hijo de la aquí accionante con el propósito de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes y demás prestaciones sociales a que hubiera lugar, toda vez que, el acuerdo conciliatorio podía llegar a afectar, como en efecto sucedió, no solamente a la convocante señora M.C.M.O. madre de la menor L.C.B.M. sino a la accionante y su menor hijo, quienes fueron parte en condición de beneficiarios del acto administrativo cuya nulidad se perseguía, siendo en consecuencia, necesario que se garantice la posibilidad de que conozcan del tramite conciliatorio y puedan ejercer en igualdad de condiciones sus derechos de defensa y contradicción.

   La Corte Constitucional ha desarrollado un criterio similar al referirse a la necesidad de comunicar la iniciación de los procesos de tutela a los terceros que puedan tener interés legítimo en el resultado de los mismos, con el fin de garantizar su derecho a la defensa mediante la comunicación de las providencias que se dicten en el trámite de tutela[4]. En el presente caso, estos criterios, mutatis mutandi, pueden aplicarse en especial cuando se trata de buscar la nulidad de actos administrativos en los que se encuentran involucrados los intereses de varias personas, además del convocante de la conciliación, puesto que se trata de la iniciación del trámite de la conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo en donde se observa la existencia de terceros con interés legítimo que participaron del acto administrativo cuya nulidad se pretende. Al respecto ha dicho esta Corporación:

   “Como lo tiene definido la Corte Constitucional, y particularmente esta S. de Revisión, no es posible adelantar válidamente un proceso de tutela cuya finalidad es desconocer actos jurídicos, sentencias o providencias judiciales, ejecutoriadas, o actos administrativos, sin la citación de quienes participaron en tales actos, o se encuentran en una situación jurídica concreta en virtud de ellos (…. Esto se entiende fácilmente si se tiene en cuenta que quienes han intervenido en un proceso judicial, o derivan derechos de una providencia, lo mismo que aquellos que los derivan de un acto administrativo, están llamados a intervenir necesariamente en el proceso de tutela encaminado a dejar sin efecto la decisión judicial o administrativa”.[5]

   Por lo anterior, en criterio de esta S., la Procuraduría Segunda Judicial Administrativa de Bogotá, ha debido citar al trámite de la conciliación extrajudicial no solamente al convocante y a la institución directamente demandada, sino también a la Señora Blanca L.H.C. y a su menor hijo A.B.H., como personas con interés legítimo en la actuación, con el fin de que en aplicación de los principios constitucionales y legales se garantizara el respeto al debido proceso. Lo contrario, es decir, omitir la citación al trámite conciliatorio a los terceros con interés legítimo que pudieran resultar afectados con lo que allí se acuerde, configura una causal de nulidad de todo lo actuado por violación del debido proceso y del derecho de defensa que debe ser declarada.

   No obstante, en el presente asunto, a pesar de la evidente irregularidad procesal, que supuso una vulneración del derecho al debido proceso de la peticionaria y de su hijo menor de edad, y que tendría la entidad suficiente para declarar la nulidad del acuerdo conciliatorio, encuentra esta S. que, como pusieron de manifiesto los jueces de instancia, finalmente terminaron siendo amparados los derechos del menor A.B.H., sujeto de especial protección constitucional, razón por la cual se dará prevalencia a los principios de celeridad y economía procesal, teniendo en cuenta los efectos negativos que conllevaría la declaratoria de nulidad del acuerdo conciliatorio puesto que se pondría en juego el reconocimiento de su derecho a la pensión de sobrevivientes y la garantía del mínimo vital que ya obtuvo de la Policía Nacional.

8. - Pese a que las entidades accionadas desconocieron los derechos fundamentales invocados por la accionante al no haber sido citados a la conciliación que culminó con el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes para uno sólo de los hijos del causante, la Policía Nacional, de una parte, en acatamiento del fallo de tutela proferido en primera instancia dio respuesta a las peticiones presentadas por la accionante (fl.247 Cd. P..) y de otra parte, profirió las resoluciones 00124 del 29 de enero de 2010 (fl. 90 Cd. 2) y No.00660 del 25 de mayo de 2010 (fl.101 Cd.2), con las cuales se reconoció la pensión de sobrevivientes y la compensación por muerte al menor A.B.H., lo que constituye el objeto de las pretensiones de la presente tutela.

   Así mediante oficio No.20959 ARPRE – GRUPE – RAD. E0907 – 16113-170241 del 16 de septiembre de 2009, el jefe del Grupo de P. le remitió a la accionante las copias solicitadas del acta de conciliación y le informó que “en cuanto al reconocimiento prestacional a que puedan tener derecho quienes acrediten la calidad de beneficiarios de acuerdo a la normatividad vigente para la época del fallecimiento del policial se hará mediante acto administrativo. // Por consiguiente le informo que el acto administrativo se encuentra en trámite, una vez se encuentre en firme le será debidamente comunicado y notificado” (fl.247 Cd. P.).

   Por su parte, mediante la Resolución No.00124 del 29 de enero de 2010, la Policía Nacional dio cumplimiento al acuerdo conciliatorio aprobado por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial Administrativo de Bogotá mediante sentencia del 19 de junio de 2009 y en consecuencia dispuso el reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes a partir del 26 de marzo de 2004 y compensación por muerte a favor de los menores L.C.B.M. y A.B.H. en calidad de hijos extramatrimoniales. Argumentó la institución en el mencionado acto administrativo, que de conformidad con lo consignado en el acta de conciliación, el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que les corresponda a los beneficiarios, se causó en razón a que el M.B.B. falleció en actividad.

   Mediante la Resolución No.00660 del 25 de mayo de 2010, la Policía Nacional revocó parcialmente la Resolución No.00124 del 29 de enero de 2010 para disponer que el pago de la pensión de sobrevivencia reconocida al menor A.B. se efectúe por el rubro de la nómina de pensiones y el de la compensación por muerte del rubro de prestaciones sociales. Argumentó para la revocatoria que: “sin desconocer que consecuencia del acuerdo prejudicial objeto de estudio dentro del presente acto administrativo nacieron para el menor A.B.H. unos derechos pensional y prestacional de origen legal en calidad de hijo extramatrimonial del extinto MY: B.B.E.I., forzoso y necesario es dentro del equilibrio del derecho ordenar el pago de la pensión por sobrevivencia reconocida en la Resolución No. 00124 del 29 de enero de 2010 en la proporción legal a favor del menor ALEJANDRO” (fl.103 Cd.2).

   De conformidad con lo anteriormente expuesto, se considera reparada la vulneración, y por tanto se declarará la improcedencia de la acción de amparo, por carencia actual de objeto por hecho superado.

En mérito de lo expuesto, la S. Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,