Sentencia de Tutela nº 852/10 de Corte Constitucional, 28 de Octubre de 2010

Los accionantes A.O.C. y B.A.O.T. en calidad de representantes legales de las sociedades Royal Films Ltda., e I.R.L., respectivamente, a través de apoderado judicial interpusieron acción de tutela contra la sociedad Cine Colombia S.A., a fin de que se les ampare su derecho fundamental al debido proceso.

Hechos y pretensiones

Los hechos que fundamentan la solicitud de amparo son los siguientes:

1. - Las sociedades Royal Films Ltda., e I.R.L., tienen como objeto social la exhibición de películas de cine de distintos géneros en varias ciudades del país. Además afirman que Cine Colombia S.A. es una empresa que exhibe películas en los diferentes teatros de su propiedad, y a su vez, es único distribuidor en Colombia de los filmes que producen las empresas internacionales como son F. y W..

2. - El 9 de febrero de 2010, las sociedades accionantes recibieron de parte de la sociedad Cine Colombia S.A., una comunicación No. VA-075-10, en la que les manifestaba que a partir de esa fecha, dicha empresa como único distribuidor autorizado por las firmas F. y W. en Colombia, cesaban el suministro de nuevas películas hasta tanto dichas empresas no acreditaran la adopción de correctivos necesarios que dieran total confiabilidad de reporte de espectadores, y que dicha certificación debía ser expedida por la sociedad Pricewaterhouse Copers Asesores gerenciales Ltda., o por la firma KPMG contratada por Cine Colombia S.A.

3. - En el mismo comunicado expone que las sociedades aquí accionantes no reportan la totalidad de los asistentes o espectadores que ingresan a las diferentes salas de cine en sus diferentes teatros a nivel nacional, por lo que existen una diferencia entre el numero de espectadores que la firma KPMG auditó indebidamente y con errores de conteo, comparados con los que se reportaron por parte de Royal Films Lyda., lo que asciende supuestamente a un 15% de desviación en el numero de espectadores, dando a entender que sus representados actúan en forma engañosa o deshonesta, tildándolos inclusive de evasores de impuestos obligados a declarar al fondo mixto de promoción cinematográfica y a la DIAN.

4. - Los accionantes manifiestan que se les está vulnerando el derecho al debido proceso y el derecho de defensa por las siguientes razones (i) los accionantes nunca tuvieron conocimiento de la auditoría contratada por Cine Colombia S.A. (ii) la auditoría se efectuó sin presencia de algún funcionario de las sociedades aquí accionadas, esto quiere decir, que se hizo de forma clandestina y anónima con el objeto de no ser identificados, para realizar los conteos de espectadores que ingresaban a la sala de cine (iii) los reportes de la auditoria KPMG presentan inconsistencias en el conteo físico de las salas auditadas, (iv) no se efectúo la auditoría al total de las salas de teatro que exhiben las sociedades accionantes (iv) la negativa de Cine Colombia S.A. a suministrar las películas nuevas de F. y W. los ha perjudicado económicamente, al verse en desventaja con los otros teatros de propiedad de aquélla.

3. Intervención de la entidad demandada Cine Colombia S.A.

   Cine Colombia S.A., actuando por intermedio de apoderada judicial, solicita la no protección de los derechos invocados por las sociedades accionantes al considerar que la tutela es un mecanismo de protección subsidiario y opera en ausencia de otro medio judicial de defensa de los ciudadanos. Considera que la acción impetrada no se enmarca dentro de los supuestos comprendidos en el artículo 42 del decreto 2591 de 1991, cuando se impetra entre particulares.

   Afirma que en relación de una supuesta posición dominante de Cine Colombia S.A. bajo las disposiciones que rigen la libre competencia económica en Colombia no existe tal, por cuanto, no está dentro de los conceptos definidos de subordinación o indefensión por este Tribunal Constitucional. Considera además que no se le ha vulnerado derecho fundamental alguno por cuanto Cine Colombia S.A., no tiene condición de autoridad judicial o administrativa frente a los accionantes, ni está realizando actos arbitrarios de poder estatal o delegado por el Estado.

   Sostuvo además que:

   “(…) En posición jurisprudencial, permite concluir que la pretendida vulneración al buen nombre que pretenden derivar los accionantes del informe independiente elaborado por la firma KPMG no deviene tutelable y menos aún cuando. Como se ha dicho, el acto que se cuestiona no es atribuible a la sociedad accionada CINE COLOMBIA S.A. (…) La parte actora no ha establecido en los hechos, cómo atribuye la infracción de tal derecho a una conducta propia de mi representada, bajo alguno de los aspectos antes enunciados, pues tan solo hace suponer al juez que la falta de entrega de películas bajo el acuerdo de negocios que han convenido las partes implicó la afectación de los derechos de los trabajadores. Sin embargo, como se dijo al referirnos a la improcedencia de la medida provisional, la suspensión de los contratos de trabajo que mencionaron los accionantes son solo consecuencia directa de su propio actuar y no del actuar de Cine Colombia S.A., como quiera que con las empresas accionantes buscaron proteger sus propios intereses económicos particulares acudiendo a la figura de la suspensión de contratos laborales. –según su propio dicho-, pero sin acreditar al juez de tutela que actuaron bajo la autorización de la autoridad laboral. En todo caso, a partir de los hechos descritos en la solicitud de tutela, no hay razón justificada para que a consecuencia de las dificultades contractuales que afrontan los accionantes con Cine Colombia S.A. esa suspensión de los contratos laborales fuera el mecanismo idóneo y adecuado para conjurar la crisis por la que atraviesan las compañías accionantes. (…)”

4. Decisiones judiciales objeto de revisión.

   4.1. Sentencia de Primera Instancia

   El Juzgado Primero (1º ) Penal Municipal con Función de control de Garantías de Barranquilla el once (11) de marzo de dos mil diez (2010) profirió sentencia tutelando los derechos fundamentales al debido proceso y defensa impetrados por la empresa Royal Films S.A., e Inversiones R.L., contra la sociedad Cine Colombia S.A., como mecanismo transitorio de cuatro (4) meses mientras los accionantes presentaban la queja respectiva ante la Superintendencia de Industria y Comercio para que dirima las diferencias surgidas en la relación comercial. Las consideraciones del respectivo fallo fueron las siguientes:

   “(…) La acción de tutela que ocupa al Despacho, se estructura en la auditoría realizada por la firma KPMG por encargo de la sociedad Cine Colombia S.A., a algunas salas de cine propiedad de los accionantes sin que les fuera informada tal actividad, cuyos resultados sirvieron como fundamento para que la accionada tomara la determinación de suspender el suministro de películas de las casas productoras F. y W., en su calidad de distribuidor para Colombia de las mismas. Cabe subrayar que la empresa KPMG realizó la actividad de auditoría sin que los accionados tuvieran conocimiento de ello, hecho que no es taxativamente negado por la accionada; diferente a lo ejecutado por la firma Pricewaterhousecoopers, quien en su informe resaltan la cooperación obtenida por parte de las directivas de Royal Films y el personal involucrado para el suministro de la información y la disposición de lo necesario para la realización de su trabajo. No obra en el paginario un acuerdo de que tal acción se autorizara para ser llevada a cabo sin el concurso de los actores, es decir, sin que mediara su consentimiento o conocimiento para realizarla, sin que ellos se dieran cuenta de que estaba desarrollando un conteo de espectadores; y este hecho indudablemente repercute o tiene su importancia en la traducción económica que hacen las partes intervinientes en la tutela. Pero también tiene relevancia el hecho que al no permitirles saber a los accionantes la auditoría que se realizaba, se les violó el derecho fundamental al debido proceso y de defensa, por cuanto de tal diligencia surgió una decisión orientada a suspender el suministro de películas a las empresas Royal Films S.A. (sic) e I.R.L., con repercusiones que causan un perjuicio irremediable, si se tiene en cuenta que los días y sus resultados económicos no se recuperan por estar atados a circunstancias temporales, de publicidad y otras. De otra parte, no aflora del expediente que la decisión de suspender el abastecimiento de películas por parte de Cine Colombia S.A., haya provenido de una decisión judicial como producto de un proceso, sea cual fuese la jurisdicción donde se adelantó, sino que fue producto del examen realizado por la firma KPMG, contratada para esa actividad por parte de los accionados, la cual por demás presta sus servicios como revisor fiscal según consta en certificación expedida por la Cámara de Comercio de Bogotá. Así las cosas, el Despacho concederá la tutela por vulneración del derecho fundamental al debido proceso y de defensa a favor de las empresas Royal Films Ltda..(sic) e I.R.L.. Empero, como en el fondo del caso planteado se encuentra con aristas de tipo empresarial cuya competencia recae en la Superintendencia de Industria y Comercio, tal decisión se toma como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por el término de cuatro meses, tiempo en el cual los accionantes tendrán que implementar las acciones pertinentes ante el ente de control mencionado. Igualmente, permanece la reanudación de proveer películas a las empresas Royal Films Ltda. (sic) e Inversiones R.L., por parte de Cine Colombia S.A., hasta por el término otorgado, pero en caso de instaurar la respectiva queja o demanda ante la Superintendencia señalada, continuará su vigencia hasta tanto de resuelva el fondo de la situación, lo cual se dirá en la parte motiva del presente proveído. (…)”

   Impugnación.

   En escrito del 24 de marzo de 2010, la sociedad accionada impugnó la sentencia de primera instancia al considerar que (i) no se cumplen los presupuestos base del derecho que se pretende tutelar, esto es la existencia de un proceso judicial y/o administrativo, (ii) el desarrollo de la relación contractual se ajustó a las previsiones convenidas y aceptadas por las partes, (iii) el accionante dispone de otro medio de defensa judicial, no existiendo un perjuicio irremediable, y (iv) no se presenta situación de subordinación o indefensión por parte de los accionantes.

   Sentencia de Segunda Instancia.

   El Juzgado Séptimo (7º) Penal del Circuito de Barranquilla el veinticuatro (24) de mayo de dos mil diez (2010), confirmó el fallo del a quo al considerar la acción de tutela resulta procedente por existir un perjuicio irremediable consistente en un riesgo inminente que se produjo de manera cierta y evidente, ya que del proceder arbitrario e ilegal de Cine Colombia SA., perjudico los intereses económicos de las sociedades accionantes al no suministrar nuevas películas de cine, sometiéndolos bajo su posición dominante, al no brindarle al tutelante las garantías mínimas del derecho al debido proceso y defensa y el derecho de participar y controvertir los hechos objeto de tutela.

5. Pruebas relevantes que reposan en el expediente.

   -. Copia de oficio suscrito por el vicepresidente administrativo de Cine Colombia S.A., con fecha de 9 de febrero de 2010 dirigido a Royal Films Ltda. Y a I.R.L., donde se lee: “ (…) teniendo en cuenta que conforme al informe de KPMG, se presentan unas diferencias muy importantes en el número de espectadores reportados y los reales, lo que conlleva que no se han adoptado las medidas correctivas necesarias para evitar tales diferencias, que afectan no solamente las finanzas de Cine Colombia S.A., sino también las de nuestros representados en Colombia W. y F. y muy seguramente lo relacionado con los dineros de la contribución parafiscal incluida en las boletas de cine (fondo mixto de promoción cinematográfica y DIAN), les informamos que a partir de la fecha no haremos el suministro de nuevas películas hasta tanto nos acrediten que se han adoptado los correctivos necesarios que den total confiabilidad del reporte de espectadores, como sería una certificación de la firma Pricewaterhousecoopers Asesores Gerenciales Ltda. (que ustedes contrataron para el estudio de sus sistemas en el 2008), o de KPMG (contratada por nosotros para el estudio anexo).” Folios 15 a 36 cuaderno principal.

   -. Copia de la certificación emitida el 18 de mayo de 2009 por la Tesorería y cartera de Cine Colombia S.A. indicando que Royal Films Ltda., tiene vínculos comerciales con dicha sociedad desde hace más de quince (15) años, tiempo desde el cual se han distinguido por su ética comercial y buen manejo de la relación. Folio 35 cuaderno principal.

   -. Certificado de existencia y representación de la sociedad Royal Films Ltda., emitida por la Cámara y Comercio de Barranquilla. Folio 37 a 39 cuaderno principal.

   -. Certificado de existencia y representación de la sociedad Inversiones R.L., emitida por la Cámara y Comercio de Barranquilla. Folio 40 a 43 cuaderno principal.

   -. Certificado de existencia y representación de la sociedad Cine Colombia S.A., emitida por la Cámara y Comercio de Barranquilla. Folio 63 a 67 cuaderno principal.

   -. Copia del Acta de acuerdo entre Cine Colombia S.A. y Royal Films Ltda., suscrita el 16 de febrero de 2008. Folios 68 a 74 cuaderno principal.

   -. Copia del Informe de auditoria suscrita en enero de 2009 al sistema al control de asistencia e ingreso de espectadores de la sociedad Royal Films. Ltda. Folios 75 a 103 del cuaderno principal.

1. Competencia.

   Esta Sala de la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de las acciones de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico.

   En este contexto, corresponde a la Sala Octava de Revisión determinar si el derecho fundamental al debido proceso ha sido vulnerado por Cine Colombia S.A., al negarle a las sociedades accionantes (Royal Films Ltda. y la sociedad I.R.L..) el suministro de nuevas películas hasta tanto se acredite la adopción de correctivos necesarios que dieran total confiabilidad del reporte de espectadores.

   Para resolver el problema jurídico suscitado es necesario hacer referencia a (i) la línea jurisprudencial relativa a la procedencia de la acción de tutela contra particulares; (ii) la acción de tutela frente a controversias contractuales y la idoneidad de los otros medios de defensa judicial. Reiteración de jurisprudencia; (iii) el debido proceso en actuaciones entre particulares; (iv) finalmente, estudiará el caso concreto.

   2.1. Línea jurisprudencial relativa a la procedencia de la acción de tutela contra particulares.

   El inciso final del artículo 86 de la Constitución Política contempla de manera expresa los supuestos de procedencia excepcional de la acción de tutela respecto de vulneraciones a derechos fundamentales por particulares. Este enunciado normativo consagra los siguientes supuestos que se presenta cuando: (i) el particular esté encargado de prestar un servicio público; (ii) el particular afecte grave y directamente el interés colectivo y, (iii) el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión (persona natural o jurídica)

   Como se anotó anteriormente, la acción de tutela contra particulares resulta procedente cuando el peticionario demuestre que se encuentra en estado de subordinación o indefensión frente a la parte accionada, de quien reclama la protección de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados. La subordinación ha sido definida por la doctrina constitucional como la condición de una persona que la hace sujetarse a otra o la hace dependiente de ella y, en esa medida, hace alusión principalmente a una situación derivada de una relación jurídica en virtud de un contrato de trabajo o de las relaciones entre estudiantes y directivas del plantel educativo o la de los padres e hijos derivada de la patria potestad.[1]

   La jurisprudencia de esta Corporación ha dispuesto la necesaria determinación en cada caso particular el factor de “indefensión”, ya que se debe efectuar una valoración, y es el juez constitucional el llamado a dar contenido a este concepto. En sentencia T-277 de 1999, se dispuso al respecto que:

   “El estado de indefensión, para efectos de la procedencia de la acción de tutela, debe ser analizado por el juez constitucional atendiendo las circunstancias propias del caso sometido a estudio. No existe definición ni circunstancia única que permita delimitar el contenido de este concepto, pues, como lo ha reconocido la jurisprudencia, éste puede consistir, entre otros en: i) la falta, ausencia o ineficacia de medios de defensa de carácter legal, material o físico, que le permitan al particular que instaura la acción, contrarrestar los ataques o agravios que, contra sus derechos constitucionales fundamentales, sean inferidos por el particular contra el cual se impetra la acción. ii) la imposibilidad del particular de satisfacer una necesidad básica o vital, por la forma irracional, irrazonable y desproporcionada como otro particular activa o pasivamente ejerce una posición o un derecho del que es titular. iii) la existencia de un vínculo afectivo, moral, social o contractual, que facilite la ejecución de acciones u omisiones que resulten lesivas de derechos fundamentales de una de las partes v.gr. la relación entre padres e hijos, entre cónyuges, entre copropietarios, entre socios, etc. iv) El uso de medios o recursos que buscan, a través de la presión social que puede causar su utilización, el que un particular haga o deje de hacer algo en favor de otro”.

   De manera similar a lo sostenido en la jurisprudencia en cita, esta Corporación en la sentencia T-161 de 1993, dispuso lo siguiente:

   "De conformidad con el numeral 4o. del Art. 42 del decreto 2591 de 1991, el estado de indefensión acaece o se manifiesta cuando la persona ofendida por la acción u omisión del particular, ... se encuentra inerme o desamparada, es decir, sin medios físicos o jurídicos de defensa o con medios y elementos insuficientes para resistir o repeler la agresión o la amenaza de vulneración, a su derecho fundamental; estado de indefensión que se debe deducir, mediante el examen por el Juez de la tutela, de los hechos y circunstancias que rodean el caso en concreto."

   La situación de indefensión, tiene lugar cuando la persona afectada en su derecho carece de defensa, es decir, en el evento en que no puede darse una respuesta efectiva ante la violación o la amenaza de que se trate. Entonces, la indefensión hace referencia a una relación que también implica una dependencia de una persona respecto de otra, es decir, tiene su origen en situaciones de naturaleza fáctica[2].

   Al respecto, la Corte ha sostenido que “el estado de indefensión se manifiesta cuando la persona ofendida por la acción u omisión del particular se encuentra inerme o desamparada, es decir sin medios físicos o jurídicos de defensa o con medios y elementos insuficientes para resistir o repeler la vulneración o amenaza de su derecho fundamental. El juez de tutela debe apreciar los hechos y circunstancias del caso a fin de establecer si se presenta la indefensión a que se refieren los numerales 4 y 9 del artículo 42 del decreto 2591 de 1991, para que proceda la acción de tutela contra particulares”[3].

   En este orden de ideas, la acción de tutela procede contra particulares cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la controle efectivamente o fuere beneficiario real de la situación que motivó la acción siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización. Así dispone el numeral 4º del artículo 42 del decreto 2591 de 1991.

   De esta forma, siguiendo los lineamientos sostenidos por esta Corte en las sentencias antes citadas, se concluye que quien está llamado a darle contenido al concepto “indefensión” según las voces de los artículos 86 de la Constitución y 42 del Decreto 2591 de 1991, es el juez constitucional en cada caso en particular, teniendo en cuenta que no existe una circunstancia única que encierre el contenido del mismo.

   Por lo anterior, la Sala de Revisión procederá a verificar si la acción de tutela se encuadra en alguna de las disposiciones antes referidas. Al respecto, la jurisprudencia de esta Corte ha entendido que cualquier intento de restringir alguno de los anteriores criterios sin obedecer a una justa causa debidamente expuesta y probada, deriva en arbitrario y, por ende, en estos casos el afectado puede acudir a la acción de tutela y a los demás instrumentos jurídicos y administrativos para exigir el cese inmediato de la vulneración[4].

   2.2. La acción de tutela frente a controversias contractuales y la idoneidad de los otros medios de defensa judicial. Reiteración de jurisprudencia.

   La jurisprudencia de esta Corporación se ha pronunciado en numerosas oportunidades en torno a la improcedencia de la acción de tutela para debatir asuntos de naturaleza contractual, considerando que, el amparo por vía de tutela es excepcional, por tratarse de controversias que se derivan de acuerdos privados celebrados por las partes, que en principio, deberían ser resueltos mediante acciones ordinarias de carácter civil, comercial o contencioso dependiendo del caso particular.

   Tal postura puede remontarse a la sentencia T-594 de 1992. En esa oportunidad sostuvo la Corte Constitucional que “las diferencias surgidas entre las partes con ocasión o por causa de un contrato no constituyen materia que pueda someterse al estudio y decisión del juez por vía de tutela ya que, por definición, ella está excluida en tales casos, toda vez que quien se considere vulnerado o amenazado en sus derechos goza de otro medio judicial para su defensa: el aplicable al contrato respectivo según su naturaleza y de conformidad con las reglas de competencia establecidas por la ley”.[5]

   En fecha más reciente sostuvo esta Corporación en sentencia T-587 de 2003 que: “(…) El hecho de que la Constitución permee las normas inferiores del ordenamiento jurídico, entre ellas los contratos, a través de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, no implica que dentro de todo contrato esté inmersa una discusión de rango iusfundamental que deba ser conocida por el juez de tutela. Para el conocimiento de controversias de tipo contractual se debe acudir al juez ordinario quien, por supuesto, debe iluminar su labor en la materia en la cual es especializado con la norma constitucional. (…) Considera la Corte que acudir a la tutela para solucionar controversias ajenas a los derechos fundamentales configura una tergiversación de la naturaleza de la acción que puede llegar a deslegitimarla para perjuicio de aquellas personas que verdaderamente necesitan de protección a través de este mecanismo (…)”.

   No obstante, tal precedente se refiere precisamente a las controversias contractuales que carecen de inmediata relevancia iusfundamental, es decir, de aquellas en las cuales no están implicados derechos fundamentales, por el contrario, cuando en el marco de un disputa de carácter contractual están en juego garantías y derechos reconocidos por la Constitución, no se puede excluir prima facie la procedencia de la acción de tutela, pues en este caso corresponderá al juez constitucional apreciar la naturaleza de la amenaza o vulneración de los derechos y decidir si existen o no medio ordinarios de defensa judicial que tengan la eficacia del mecanismo constitucional.[6]

   Así mismo, en la sentencia T-160 de 2010 se hizo referencia a la posibilidad de que por vía de acción de tutela se debatieran asuntos concernientes a controversias contractuales cuando se estuviere vulnerando algún derecho fundamental.

   No puede, por lo tanto, el juez de tutela desechar el estudio de una controversia contractual con el mero pretexto que en este tipo de disputas no están envueltos derechos de rango fundamental, por el contrario, debe analizar si en ellas existe una discusión de esta naturaleza para lo cual es relevante no sólo elementos de carácter objetivo, tales como la naturaleza de los derechos en juego, sino también circunstancias subjetivas de las partes que solicitan el amparo constitucional, pues existen precedentes en los cuales se ha concedido la tutela respecto de asuntos en apariencia de índole estrictamente contractual, controvertibles ante la jurisdicción ordinaria, debido a las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encontraban los accionantes.[7]

   Esta postura interpretativa se apoya en el denominado “efecto de irradiación” y en la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, de conformidad con la cual el ordenamiento jurídico no está conformado por compartimentos estancos, algunos de los cuales escapan del influjo de las garantías y libertades constitucionales, pues éstas se difunden en todos los ámbitos del derecho, inclusive en espacios inicialmente considerados como coto reservado del derecho privado, como las relaciones contractuales. No se trata, entonces, que todo el derecho existente se disuelva en el derecho constitucional, que de esta suerte se convertiría en una especie de todo omnicomprensivo, sino que permite a los distintos ámbitos del derecho conservar su independencia y sus características propias; pero los derechos fundamentales actúan como un principio de interpretación de sus preceptos y por tanto se impone en ellos acuñándolos e influyéndolos, de esta manera estos ámbitos del derecho quedan iusfundamentalmente conformados.[8]

   Ha concluido la jurisprudencia emitida por esta Corporación que la existencia de una relación contractual no puede ser premisa suficiente para denegar el amparo, pues en la suscripción o la ejecución de un contrato se pueden consignar u originar cláusulas o tratos inconstitucionales vulneradores de derechos fundamentales que requieran de un mecanismo de protección reforzado como la tutela[9].

   En este orden de ideas, el juez constitucional aunque reconoce la autonomía de la voluntad en asuntos contractuales, en algunos casos puede intervenir con el objeto de superar (i) situaciones de desigualdad entre las partes (ii) procesos de negociación basados en procedimientos discriminatorios (iii) contratos que contienen cláusulas violatorias de derechos fundamentales (iv) en ejecución del contrato se presentan situaciones incompatibles con el ordenamiento constitucional. (v) cuando el medio de defensa judicial no resulta eficaz para proteger los derechos fundamentales afectados.

   En lo que respecta a la imposibilidad de que el accionante tenga otro medio de defensa judicial, es necesario interpretar que el sentido de que los medios alternos de defensa con que cuenta el interesado deben ser idóneos, es decir, aptos y efectivos para obtener la protección oportuna y requerida en la protección del derecho fundamental. La idoneidad de los medios de defensa alternativos se debe evaluar, entonces, en atención al contexto particular de cada caso, para así determinar si realmente existen opciones eficaces de protección que hagan improcedente la tutela[10], en las circunstancias en que se encuentre un peticionario.

   Ha dicho la Corte en ese sentido, que “únicamente son aceptables como medio de defensa judicial, para los fines de excluir la acción de tutela, aquellos que resulten aptos para hacer efectivo el derecho; es decir, no tienen tal carácter los mecanismos que carezcan de conducencia y eficacia jurídica para la real garantía del derecho conculcado"[11].

   Se concluye por lo tanto que la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que las relaciones contractuales pueden dar origen a controversias constitucionalmente relevantes, las cuales pueden ser dirimidas por el juez de tutela cuando no existan medios idóneos de defensa judicial o cuando se acuda a la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.[12]

   2.3. Debido proceso en actuaciones entre particulares.

   El derecho fundamental consignado en el artículo 29 de la Constitución Política tiene como destinatarios, en principio, a todas aquellas autoridades públicas que se encarguen de la evaluación y juzgamiento de las conductas desplegadas por cualquier persona. Las garantías emanadas de este derecho se han materializado, entre muchas otras, en la existencia de un juez y de reglas preexistentes al reparo de la conducta y en el despliegue con garantías del derecho de defensa a partir de la contradicción de los hechos y de las pruebas.[13]

   La jurisprudencia constitucional ha sostenido que el hecho de que el artículo 29 de la Constitución establezca que el debido proceso se aplica a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas implica que “en todos los campos donde se haga uso de la facultad disciplinaria, entiéndase ésta como la prerrogativa de un sujeto para imponer sanciones o castigos, deben ser observados los requisitos o formalidades mínimas que integran el debido proceso”[14]

   Sin embargo, tales prerrogativas hacen parte de un marco mucho más amplio que permite entender la importancia del desarrollo de este derecho en nuestra sociedad. De acuerdo a este supuesto, del derecho al debido proceso hacen parte dos dimensiones. La dimensión objetiva que encarna los presupuestos sociales del ejercicio democrático en contra de la tiranía, consolidados en el ejercicio discursivo en todos los niveles y ámbitos del poder. La dimensión subjetiva prescribe el conjunto de requisitos necesarios para que cada individuo pueda ejercer la democracia, es decir, para que pueda participar del discurso. En conclusión, el derecho al debido proceso constituye un pilar o instrumento fundamental para la consolidación de la democracia, el cual tiene como guía u objetivo principal la garantía de los derechos fundamentales y la promoción de un orden político, económico y social justo.[15]

   Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha determinado que este mandato “no sólo involucra u obliga a las autoridades públicas, en el sentido amplio de este término, sino a los particulares que se arrogan esta facultad, como una forma de mantener un principio de orden al interior de sus organizaciones (v. gr. establecimientos educativos, empleadores, asociaciones con o sin ánimo de lucro, e.t.c.)”[16].

   En otras ocasiones, esta Corte ha llegado a la misma conclusión apoyada en el argumento de que “la garantía del debido proceso ha sido establecida en favor de la persona, de toda persona, cuya dignidad exige que, si se deducen en su contra consecuencias negativas derivadas del ordenamiento jurídico, tiene derecho a que su juicio se adelante según reglas predeterminadas, por el tribunal o autoridad competente y con todas las posibilidades de defensa y de contradicción, habiendo sido oído el acusado y examinadas y evaluadas las pruebas que obran en su contra y también las que constan en su favor”[17].

   Por esta razón, ha dicho, “no podría entenderse cómo semejante garantía, reconocida al ser humano frente a quien juzga o evalúa su conducta, pudiera ser exigible únicamente al Estado. También los particulares, cuando se hallen en posibilidad de aplicar sanciones o castigos, están obligados por la Constitución a observar las reglas del debido proceso, y es un derecho fundamental de la persona procesada la de que, en su integridad, los fundamentos y postulados que a esa garantía corresponden le sean aplicados”[18].

   Ya que el abuso del derecho se encuentra vedado por la Constitución, en el desarrollo de las relaciones contractuales de tipo privado es procedente que se apliquen las garantías que promuevan el respeto por el derecho de los demás, sobre todo cuando éstos se encuentren en un estado de indefensión o subordinación. En el caso de la suscripción, ejecución o terminación de los negocios jurídicos se debe contemplar, en todo caso y como punto de partida, que tales actos se encuentran cobijados por la Constitución Política y, por supuesto, por las leyes que rigen el acto jurídico.[19]

   En la medida en que la Ley defina las formas que deben acompañar las actuaciones que deben regir las relaciones particulares o que delegue determinadas competencias a los ciudadanos para que sean satisfechas en los vínculos privados, sobre todo en aquellos en donde existe algún tipo de subordinación o indefensión, es posible aplicar las subreglas propias del debido proceso como pautas de un trato idóneo, es decir, acordes al numeral 1 del artículo 95 de la Carta. En efecto, teniendo en cuenta que en el ámbito particular se concreta habitualmente el ejercicio de los derechos fundamentales y que el debido proceso constituye medio garantista para la efectividad de aquellos, es apropiado decir que también constituye un medio para evitar su abuso.[20]

   Al respecto, sobre el abuso del derecho en un contrato de compraventa, la Corte en la sentencia de tutela T-411 de 1999 consideró:

   “Así las cosas, la constructora incurrió en lo que la doctrina y la jurisprudencia coinciden en denominar un abuso del derecho, pues “...si el derecho es una función que debe ejercerse para el cumplimiento del fin social y sobre bases de estricta justicia, o sea sin traspasar los límites de la moral...”, éste no se conforma “... con el ejercicio de las facultades que con arreglo a las normas nos corresponden, sino que exige que las mismas sean ejercidas no sólo sin perjuicio de los demás, del todo social, sino también con la intención de no dañar con un fin lícito y moral simultáneo” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, septiembre 6/35).

   “Es claro, que los elementos constitutivos del abuso del derecho a los que se refiere la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, sobre la materia, en el caso que se revisa se presentan inequívocamente, pues a través de una conducta que refleja de manera nítida un exceso en el ejercicio de las facultades contractuales de la demandada, ésta, que sin duda se encuentra en posición dominante frente a sus usuarios, los compradores de vivienda de interés social actores de la tutela, sin que se evidencie necesidad objetiva y en abierta violación no sólo de los estatutos excepcionales que la regulan, sino de la misma Constitución, exige, “bajo la modalidad de contrato”, el cumplimiento de una cláusula que redunda en daño para la parte que se vio precisada a adherir a sus condiciones”.

   Esta Corporación ha amparado en varias oportunidades el derecho fundamental al debido proceso frente a particulares.

   En la sentencia T-433 de 1998 se concedió el amparo a un médico que había sido sancionado por el Comité Médico Ejecutivo de la clínica en la que trabajaba con la revocatoria de la autorización para prestar sus servicios en la misma en razón a una serie de faltas que había cometido. La Corte concluyó que la vulneración se derivaba de que al actor no se le comunicó formalmente la apertura del proceso disciplinario y no se le dio oportunidad de conocer y controvertir las pruebas.[21]

   En la sentencia T-470 de 1999 se analizó el caso de una expulsión impuesta por la administración de un conjunto cerrado a un residente debido a que había participado en una riña dentro de sus instalaciones. Allí se determinó que se había presentado una violación al debido proceso consistente en que no se siguieron los pasos que el reglamento contemplaba, no se oyó a la persona expulsada y la sanción impuesta al accionante era en sí misma inconstitucional.[22]

   De forma similar, en la sentencia T-605 de 1999, acerca del despido de un trabajador por parte de una empresa privada a causa de la comisión de la presunta algunas faltas disciplinarias, se determinó que existía violación del debido proceso pues no se siguió el procedimiento establecido en convención colectiva de trabajo. [23]

   Un caso análogo fue resuelto en la sentencia T-944 de 2000 en el cual una institución educativa de carácter privado sancionó a un alumno sin ningún tipo de procedimiento previo lo que se tradujo en que no hubo oportunidad de rendir descargos ni de presentar y controvertir pruebas, además de que no se realizó la notificación de la decisión y la consecuencia –expulsión- resultaba desproporcionada respecto de las faltas, que eran leves.[24]

   En sentencia T-769 de 2005 resolvió un caso referente a la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la vida, a la igualdad de unos arrendatarios damnificados por un incendio frente a una sociedad inmobiliaria que se negaba a rentarles los locales comerciales bajo las mismas condiciones contractuales aplicadas antes de producirse el siniestro.

   Con las anteriores consideraciones, es importante determinar si en el caso en estudio se vulneró algún derecho fundamental por la decisión asumida por Cine Colombia S.A., de negar el suministro de nuevas películas a las sociedades accionadas por presentar inconsistencias en el reporte de espectadores en las salas de exhibición de cine de propiedad de estas últimas. En consecuencia procede la Sala de Revisión ha resolver el caso concreto.

3. Examen del caso concreto.

   El presente asunto se refiere a la posible vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al derecho de defensa de las sociedades Royal Films Ltda., e Inversiones R.L., por cuanto consideran que la decisión de Cine Colombia S.A. de no suministrar nuevas películas hasta tanto no acreditara la adopción de las medidas o correctivos necesarios que dieran total confiabilidad del reporte de espectadores vulneraba sus derechos fundamentales ya que se han visto perjudicados con tal decisión adoptada por la parte accionada.

   Al respecto, se encuentra que por decisión proferida por los juzgados de instancia tutelar resolvieron conceder de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable la petición invocada por las sociedades accionantes, al considerar que Cine Colombia S.A., vulneró los derechos fundamentales al derecho al debido proceso y de defensa por cuanto la decisión de efectuar una auditoría a través de la firma KPMG a algunas de las salas de cine propiedad de los accionantes, sin el previo consentimiento de ellos, y cuyo informe de dicha auditoria sirvió de sustento para que Cine Colombia S.A., tomara la decisión de suspender el suministro de películas de las casas productoras F. y W., fue una postura que vulneró los derechos fundamentales invocados ya que imposibilitó el ejercicio de su objeto social como es la exhibición de nuevas películas de cine.

   En el presente caso, al verificar los hechos referentes al caso de las sociedades accionantes la Sala puede constatar lo siguiente:

   (i) Se encuentra acreditado que las sociedades accionantes Royal Films Ltda., e inversiones R.L., tienen por objeto social la explotación de teatros y salas de cine, la representación de casas distribuidoras y filmadoras de cintas cinematográficas.[25]

   (ii) Cine Colombia S.A. tiene dentro de su objeto social la compraventa, distribución, exhibición y producción de películas cinematográficas.[26]

   (iii) Entre Cine Colombia S.A. y la sociedad Royal Films Ltda., e inversiones R.L., celebraron un acta de acuerdo de fecha 1 de octubre de 2007, por la cual Cine Colombia S.A., se obligaba a suministrar a la sociedad accionante películas de las casas productoras F. y W.[27], a cambio de pagar una participación a Cine Colombia S.A. por la exhibición de las películas suministradas.[28]

   (iv) Se encuentra demostrado que en dicho acuerdo la sociedad Royal se comprometió a pagar a su costa una auditoria de sus sistemas de control de asistencia e ingreso de espectadores, con el objeto de mejorar las deficiencias que se venían presentando al momento de la contabilización de los espectadores, y que en caso de no participar oportunamente en tal decisión la sociedad Cine Colombia S.A. podía tomar las decisiones que estimare pertinente. Ver numeral 2 del numeral IV acuerdo definitivo visible a folios 72 a 74 del cuaderno principal.

   (v) Consta oficio VA-075-10 de 9 de febrero de 2010 suscrito por el vicepresidente administrativo de Cine Colombia S.A., dirigido a las sociedades accionantes donde se lee:

   “Suministro de películas. (…) Cine Colombia S.A., con el objeto de establecer si esas compañías habían adoptado las acciones correctivas orientadas a solucionar las diferencias presentadas entre el número real de espectadores y los reportados, así como la implementación de los sistemas y controles recomendados especialmente el “Informe de Auditoria al Sistema de Control y de Asistencia e Ingreso de Espectadores” de enero de 2009, elaborado por la firma PricewaterhouseCoopers Asesores Gerenciales Ltda., con base en el “Acta de Acuerdos entre Cine Colombia S.A. y Royal Films Ltda.”. de enero de 16 de 2008, realizó las siguientes gestiones: 1.- Una auditoría a través de su área de Auditoría Interna en el mes de octubre del año 2009, cuya copia se anexa, del cual se desprende que existe una diferencia del 18% del número de espectadores reportados. (…) Teniendo en cuenta que conforme al informe de KPMG, se presentan unas diferencias muy importantes en el número de espectadores reportados y los reales, lo que conlleva que no se han adoptado las medidas correctivas necesarias para evitar tales diferencias, que afectan no solamente las finanzas de Cine Colombia S.A., sino también las de nuestros representados en Colombia W. y F. y muy seguramente lo relacionado con los dineros de la Contribución Parafiscal incluida en las boletas de cine (Fondo Mixto de Promoción Cinematográfica y DIAN), les informamos que a partir de la fecha no haremos el suministro de nuevas películas hasta tanto nos acrediten que se han adoptado los correctivos necesarios que den total confiabilidad del reporte de espectadores, como sería una certificación de la firma PricewaterhouseCoopers Asesores Gerenciales Ltda (que ustedes contrataron para el estudio de sus sistemas en el 2008), o de KPMG (contratada por nosotros para el estudio anexo) (…)”[29]

   Teniendo como probados los hechos antes referidos, procede la Sala de Revisión a determinar si la presente acción cumple con los requisitos generales de procedibilidad para conocer de la acción de tutela entre las sociedades comerciales.

   Al respecto es importante resaltar que según el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela entre particulares únicamente procede cuando (i) el particular esté encargado de prestar un servicio público, (ii) el particular afecte grave y directamente el interés colectivo y, (iii) el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión (persona natural o jurídica)

   Además en desarrollo de lo dispuesto por el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991 también procede la acción de tutela entre particulares cuando: (i) aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de educación; (ii) aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud; (iii) aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación de servicios públicos domiciliarios; (iv) la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la controla efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización; (v) aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace violar el artículo 17 de la Constitución; (vi) la entidad privada sea aquella contra quien se hubiere hecho la solicitud en ejercicio del habeas data, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Constitución; (v) se solicite rectificación de informaciones inexactas o erróneas; (vi) el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, en cuyo caso se aplicará el mismo régimen que a las autoridades públicas y; (vii) la solicitud sea para tutelar quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción. [30]

   La Sala de Revisión observa que, una vez revisados los requisitos dispuestos tanto por el artículo 86 de la Constitución Política como el artículo 42 del decreto 2591 de 1991 la acción de tutela presentada por las sociedades accionantes no cumple con los requisitos de procedibilidad allí establecidos. En este orden, contrario a lo dispuesto por los jueces de instancia de tutela los hechos antes descritos no son óbice de un estudio de vulneración de algún derecho fundamental.

   Las razones de la improcedencia obedecen a que, en este caso lo que se pretende debatir es una decisión adoptada por Cine Colombia S.A., en desarrollo de un contrato de distribución respecto de las sociedades accionadas. Así las consideraciones efectuadas por el juez de instancia son imprecisas, ya que, se admitió la acción de tutela bajo el entendido que las sociedades accionantes se encontraban en un estado de subordinación e indefensión por la decisión adoptada por Cine Colombia S.A., sin embargo dicho estado de indefensión o de subordinación no se puede aplicar al caso en estudio.

   No opera la subordinación por cuanto ésta se aplica cuando se cumple la condición de una persona que la hace sujetarse a otra o la hace dependiente de ella y, en esa medida, hace alusión principalmente a una situación derivada de una relación jurídica en virtud de un contrato de trabajo o de las relaciones entre estudiantes y directivas del plantel educativo o la de los padres e hijos derivada de la patria potestad, situación que no sucede en el caso de las sociedades accionantes.

   Tampoco opera la indefensión por cuanto, las sociedades accionantes al estar en inconformidad con lo dispuesto por Cine Colombia S.A., respecto al no suministro de nuevas películas en desarrollo de un acuerdo contractual previo podían acudir ante la Superintendencia de Industria y Comercio a efectos de ventilar el asunto comercial y contractual aquí planteado. Al respecto la Sala de Revisión acoge lo dispuesto por esta Corporación en providencia T-587 de 2003 al considerar que acudir a la tutela para solucionar controversias ajenas a los derechos fundamentales configura una tergiversación de la naturaleza de la acción que puede llegar a deslegitimarla para perjuicio de aquellas personas que verdaderamente necesitan de protección a través de este mecanismo.

   Además la Sala de Revisión considera importante determinar que la decisión de suspensión de suministro de películas a las sociedades accionantes, se reitera, obedece a un asunto netamente contractual del cual se predica la libertad de empresa y no se puede concluir que hubo vulneración a derecho fundamental alguno, toda vez que quien se considere vulnerado o amenazado en sus derechos en ejercicio de un contrato goza de otro medio judicial para su defensa el aplicable al contrato respectivo según su naturaleza y de conformidad con las reglas de competencia establecidas por la ley.

   De lo anterior, es importante señalar lo dispuesto por esta Corporación respecto a la libertad de empresa: "Por libertad de empresa hay que entender aquella libertad que se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realización de actividades económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio o ganancia. El término empresa en este contexto parece por lo tanto cubrir dos aspectos, el inicial - la iniciativa o empresa como manifestación de la capacidad de emprender y acometer- y el instrumental -a través de una organización económica típica-, con abstracción de la forma jurídica (individual o societaria) y del estatuto jurídico patrimonial y laboral”[31].

   Una de las manifestaciones de la libertad de empresa es la contratación. Especialmente en el ámbito privado, se tiene libertad para escoger con quién se contrata según sus calidades. Igualmente, el contratista tiene la posibilidad de ofrecer su trabajo y escoger a para quién lo desempeña. Ha dicho esta Corporación que: “La libre iniciativa privada, conocida también como libertad de empresa, se fundamenta en la libertad de organización de los factores de producción, la cual incluye la libertad contractual”[32]

   Aunado a lo anterior, según el artículo 29 de la Constitución establece que el debido proceso se aplica a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas implicando que “en todos los campos donde se haga uso de la facultad disciplinaria, entiéndase ésta como la prerrogativa de un sujeto para imponer sanciones o castigos, deben ser observados los requisitos o formalidades mínimas que integran el debido proceso”, pero en este caso lo resuelto por Cine Colombia S.A. fue una decisión unilateral en ejercicio de un acuerdo contractual, lo que no se puede considerar como una decisión de carácter administrativo o judicial, y como lo afirma la consideración de la providencia judicial de instancia de tutela, en el fono del caso planteado se cuenta con aristas de tipo empresarial cuya competencia recae sobre la Superintendencia de Industria y Comercio.

   Con todo lo dicho, la Sala de Revisión procederá a revocar las providencias de primera y segunda instancias emitidas por el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de control de Garantías de Barranquilla el once (11) de marzo de dos mil diez (2010) y por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Barranquilla el veinticuatro (24) de mayo de dos mil diez (2010) y en su lugar se procederá a declarar improcedente la presente acción de tutela por las consideraciones previamente anotadas.

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,