Sentencia de Tutela nº 093/11 de Corte Constitucional, 17 de Febrero de 2011

Hechos y acción de tutela interpuesta

El señor B.F.N., mediante apoderado, instauró acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), por considerar que con la negativa de la entidad accionada de reconocerle la pensión de jubilación se están vulnerando sus derechos fundamentales al “(…) debido proceso administrativo, moralidad administrativa, seguridad jurídica, seguridad social integral en pensiones, reten social - protección especial a las personas de la tercera edad, entre otros.”[1] La acción interpuesta se fundamenta en los siguientes hechos:

1. El apoderado del accionante afirma que su representado tiene 67 años[2] y que cuenta con más de 20 años de servicio, lo que le permite acceder a la pensión de jubilación en aplicación del artículo 7º de la Ley 71 de 1988[3].

2. El representante del peticionario manifiesta que durante su vida laboral el señor F. hizo las siguientes cotizaciones:

   EMPLEADOR

   PERIODO

   DIAS

   ENTIDAD

   NAVARRETE RISO JORGE

   01-01-1967 al 02-05-1967

   122

   ISS

   MECSA

   03-05-1967 al 02-11-1967

   184

   ISS

   Municipio de Sogamoso y Ubicar

   11-09-1986 al 08-08-1990

   1428

   ISS

   Departamento de Boyacá

   27-07-1990 al 28-02-1996

   2015

   Caja de Previsión Social de Boyacá

   Departamento de Boyacá

   01-03-1996 al 30-12-2008

   4620

   ISS

   TOTAL

   8369

3. De acuerdo con lo anterior, para el abogado del accionante es claro que su representado cotizó, a 31 de diciembre de 2008, más de 23 años. Esto, en contradicción con las resoluciones proferidas por el ISS en las que niegan el reconocimiento de la pensión de jubilación con base en que el señor F.N. únicamente ha cotizado 16 años, 11 meses y 9 días. La discrepancia en el tiempo cotizado surge del periodo reconocido en la Caja de Previsión Social de Boyacá pues según la resolución del ISS el accionante solo laboró entre el 01-06-1991 y el 30-06-1992, equivalente a 390 días y no los 2015 días mencionados en el numeral previo.

4. El apoderado del accionante advierte que dada la avanzada edad del accionante le resulta imposible obtener una nueva vinculación laboral u obtener un ingreso diferente al de su mesada pensional. Específicamente, señala: “Actualmente, mi cliente no tiene ningún tipo de ingreso económico subsistente y prácticamente sobrevive de la caridad, por lo que se colige, se convertirá en el único medio con el cual podría llevar una vida digna, en donde su mínimo vital se ve seriamente afectado y es aquí en donde debe mirar con lupa de detalle para afrontar las necesidades de su diario vivir”[4].

5. En virtud de lo expuesto, el accionante, a través de apoderado, interpuso acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales para que se amparen como mecanismo definitivo sus derechos fundamentales[5], y en esa medida, se ordene al instituto accionado que expida el acto administrativo por medio del cual le reconozca su pensión de jubilación.

6. El abogado del actor aportó como pruebas los siguientes documentos:

   6.1 Copia de la declaración con fines extraprocesales realizada por el señor B.F.N., el quince (15) de junio de dos mil diez (2010), ante la Notaria Segunda del Círculo de Sogamoso, en la que manifiesta que: “(…) tengo 67 años y en la fecha no recibo ningún ingreso ni tampoco tengo bienes ya que por mi edad nadie me da trabajo”(F. 9).

   6.2 Copia de la resolución No. 030745 del 13 de julio de 2009, proferida por el ISS, mediante la cual se niega la pensión de vejez al señor F.N. (F.s 10 a 13).

   6.3 Copia del registro civil de nacimiento del señor B.F.N. (F. 14).

   6.4 Copia de la cédula de ciudadanía del señor B.F.N. (F. 15).

   6.5 Copia del oficio CAP-SB-DO-427 del 19 de octubre de 2009 suscrito por el gerente del Seguro Social – S.B. y dirigido al señor F.N., en el cual sólo se reconocen 390 días trabajados con el Departamento de Boyacá y cotizados a la Caja de Previsión Social de Boyacá, entre el 01-06 de 1996 y el 30-06-1992 (F.s 16 y 17).

   6.6 Copia de la certificación laboral de empleadores para bono pensional, en la que consta como empleador la Secretaría de Educación del municipio de Sogamoso y el tiempo laborado y cotizado a la Caja de de Previsión Social de Boyacá entre el 27-07-1990 y el 28-02-1996 (F.s 18 y 19).

   6.7 Copia del certificado del tiempo de servicios expedido por la Alcaldía de Educación de Sogamoso en el que consta que el señor B.F.N. se ha desempeñado como celador desde el 27-07-1990 hasta la fecha, es decir, hasta el 26-09-2007 (F. 20).

   6.8 Copia de una constancia de trabajo expedida por el secretario general y del talento humano del municipio de Sogamoso según la cual el accionante laboró como celador entre el 09-09-1986 al 13-04-1987 y del 22-07-1987 al 08-08-1990 (F. 21).

   6.9 Copia del Decreto No. 320 del 9 de diciembre de 2008 de la Alcaldía Municipal de Sogamoso, por medio del cual se acepta la renuncia del señor B.F.N. al cargo de celador a partir del 31 de diciembre de 2008 (F. 22).

   6.10 Copia del Formato de Información Laboral, certificación de periodos de vinculación para Pensiones y Bonos Pensionales, en el que consta que el señor F.N. laboró en la secretaría de educación de Sogamoso en el cargo de celador entre el 27-07-1990 al 28-02-1996 cotizado a la Caja de Previsión Social de Boyacá y entre el 01-03-1996 al 30-12-2008 cotizado al ISS (F. 23).

   6.11 Copia de la Ley 71 de 1988 (F.s 24 a 27).

   6.12 Copia del Decreto 2709 de 1994 (F.s 28 a 30).

7. El Juzgado Segundo Laboral Adjunto del Circuito de Sogamoso, por auto del treinta (30) de junio de dos mil diez (2010), avocó el conocimiento de la acción de tutela instaurada contra el Instituto de Seguros Sociales y dispuso el traslado de la misma al accionado para que rindiera informe sobre los hechos que soportan la demanda.

   Respuesta del instituto accionado

8. El Gerente (E) del Instituto de Seguros Sociales, S.B., aportó los oficios que remitió a la Gerencia Seccional de Cundinamarca y a la Presidencia del ISS, para que fueran esas dependencias quienes por competencia contestaran la acción de tutela.

   En igual sentido, el Gerente Seccional del Seguro Social remitió el oficio que había enviado a la Gerencia Seccional de Cundinamarca para que por competencia diera respuesta a la acción de tutela.

   Decisión de primera instancia

9. El Juzgado Segundo Laboral Adjunto del Circuito de Sogamoso, en sentencia proferida el 13 de julio de 2010, decidió denegar por improcedente la acción de tutela al considerar que existe otro medio de defensa judicial. Esto, por cuanto, en concepto del juez, la controversia entre la entidad y el peticionario sobre las semanas cotizadas debe ser resuelta en un proceso ordinario laboral y no en el trámite constitucional de una acción de tutela, máxime cuando las pruebas aportadas no permiten tener claridad sobre este asunto. Adicionalmente, precisó que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela siquiera como mecanismo transitorio.

   Impugnación

10. El apoderado del accionante impugnó la decisión de primera instancia, insistiendo en que su representado cuenta con más de veinte años de servicio lo que le da derecho a acceder a la prestación reclamada. Igualmente, reiteró los argumentos expuestos sobre la procedencia de la acción de tutela considerando la avanzada edad de su cliente así como las condiciones económicas que lo aquejan.

    Decisión de segunda instancia

11. La Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, mediante sentencia de 23 de agosto de 2010, confirmó la decisión de primera instancia. Consideró que la acción de tutela tiene una naturaleza subsidiaria, residual y excepcional, y por tanto, es la jurisdicción ordinaria la llamada a definir las supuestas omisiones en que ha incurrido el ISS al negarle el reconocimiento de la pensión al accionante. Por último, destacó la Sala que no se encontraba acreditado fáctica ni argumentativamente la existencia de un perjuicio irremediable que permitiera la procedencia transitoria de la acción de tutela.

Competencia

1. Esta Corte es competente de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el Decreto 2591 de 1991, para revisar los fallos de tutela seleccionados.

   Problema jurídico

2. Corresponde a la Sala definir si la acción de tutela es procedente para reclamar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez cuando el accionante es una persona de 67 años, quien manifiesta carecer de recursos económicos fijos para garantizarse su mínimo vital y acreditar los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, en particular, el previsto en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988. Si la acción de tutela resultara procedente, la Corte deberá establecer si la decisión de negar el reconocimiento de la pensión de vejez vulnera el derecho a la seguridad social de una persona, quien afirma haber cotizado por más de 23 años pero no de forma exclusiva al ISS sino aportando parte de ese tiempo a una Caja de Previsión Social Regional.

   Para abordar el estudio del problema descrito, la Sala reiterará la jurisprudencia (i) en relación con la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de derechos prestacionales; así como (ii) el alcance de la figura de la pensión de vejez en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, en especial, en lo relacionado con el régimen de transición y la aplicación del Acuerdo 049 de 1990.

   Reiteración de jurisprudencia. Procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de derechos prestacionales[6].

3. Esta Corporación ha precisado que de conformidad con el artículo 86 de la Constitución y el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, en virtud del principio de subsidiariedad[7], por regla general, la acción de tutela es improcedente para obtener el reconocimiento de derechos pensionales[8]. Bajo este criterio, la jurisprudencia ha entendido que la acción de tutela no puede ser tramitada para decidir conflictos sobre el reconocimiento de una pensión[9], pues con ese propósito el legislador dispuso los medios y recursos judiciales adecuados, así como las autoridades y jueces competentes[10].

4. Sin embargo, dada la necesidad de garantizar la prevalencia de los derechos fundamentales, la Corte ha sostenido que se deben considerar las siguientes excepciones a la subregla de la improcedencia[11]:

   (i) La acción de tutela es procedente si no existe otro medio judicial de protección. Como se indicó, en principio, respecto de las prestaciones que se derivan de Sistema General de Pensiones, el legislador dispuso los medios y recursos judiciales adecuados, así como las autoridades y jueces competentes. Sin embargo, puede ocurrir que aunque dicho medio exista, luego de analizar las circunstancias especiales que fundamentan el caso concreto, se concluya que éste no es idóneo o eficaz para garantizar la protección constitucional reclamada. Esta comprobación da lugar a que la acción de tutela sea concedida como mecanismo definitivo de protección de los derechos invocados[12]. En este sentido, de manera reiterada la Corte ha considerado que la condición de sujeto de especial protección constitucional -personas de la tercera edad (Art. 46 C.P.), discapacitados (Art. 47 C.P.) y madres cabeza de familia (Art. 43 C.P.), por ejemplo- y la circunstancia de debilidad manifiesta en la que se encuentre el accionante, permiten presumir que los medios ordinarios de defensa judicial no son idóneos y, por tanto, que la acción de tutela es procedente y debe ser concedida[13].

   (ii) La acción de tutela también será procedente cuando a pesar de existir un medio ordinario de protección idóneo y eficaz, se hace necesario evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales del actor. En estos casos, ha dicho la Corte, esa comprobación da lugar a que la acción de tutela sea concedida como mecanismo transitorio hasta tanto la jurisdicción competente resuelva el litigio[14]. Al respecto, es menester considerar que las circunstancias especiales que dan lugar a la configuración de un perjuicio irremediable deben ser analizadas por el juez de tutela a la luz de las especificidades del caso concreto[15].

   (iii) Con relación al análisis sustancial de la solicitud de amparo, la Corte ha sostenido que “es necesario que la controversia planteada suponga un problema de relevancia constitucional”[16], es decir, que transcienda del ámbito de un conflicto del orden legal y tenga relación directa con el contenido normativo superior[17]. De conformidad con la jurisprudencia, el reconocimiento de una pensión adquiere relevancia constitucional cuando: a.) del conjunto de condiciones objetivas en las cuales se encuentra el accionante, por ejemplo, su edad avanzada, su estado de salud, su precaria situación económica[18], se concluye que se encuentra en una circunstancia de debilidad manifiesta[19]; b.) se verifica la grave afectación del derecho fundamental a la seguridad social y de otros de derechos fundamentales como la vida digna, la salud, el mínimo vital y el debido proceso[20]; y c.) se constata la afectación de principios constitucionales como el principio de favorabilidad en la interpretación y aplicación de la ley, el principio de primacía de lo sustancial sobre lo formal o el principio de irrenunciabilidad de los beneficios económicos establecidos en las normas que dan contenido prestacional al derecho a la seguridad social[21].

   (iv) Por último, esta Corporación ha afirmado que la acción de tutela procede cuando se encuentra debidamente probado que el accionante tiene derecho al reconocimiento de la pensión y, sin embargo, la entidad encargada, luego de la solicitud respectiva, no ha actuado en consecuencia[22]. Así, para admitir la procedibilidad de la acción de tutela en estos casos, quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales como consecuencia de la falta de reconocimiento de una pensión, debe acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos sumaria, de la titularidad del derecho exigido y de que ha desplegado cierta actividad administrativa o judicial tendiente a obtener la protección de sus derechos, salvo que haya resultado imposible hacerlo por motivos ajenos a su voluntad[23].

5. En síntesis, según el principio de subsidiariedad, de manera general, la acción de tutela es improcedente para obtener el reconocimiento de derechos pensionales. Sin embargo, la Corte ha estimado que dada la necesidad de garantizar la prevalencia de los derechos fundamentales, se deben considerar las siguientes excepciones a la subregla de la improcedencia: (i) cuando de acuerdo con las circunstancias especiales que fundamentan el caso concreto, se concluye que los medios ordinarios de defensa judicial no son idóneos o eficaces para garantizar la protección constitucional reclamada porque, por ejemplo, el beneficiario de la prestación económica es un sujeto de especial protección constitucional o se encuentra en circunstancia de debilidad manifiesta; (ii) a pesar de existir un medio ordinario de protección idóneo y eficaz, se hace necesario evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales del actor; (iii) el asunto puesto a consideración del juez de tutela supone un problema de relevancia constitucional; y (iv) existe prueba, al menos sumaria, de la titularidad del derecho exigido y de que se ha desplegado cierta actividad administrativa o judicial tendiente a obtener la protección invocada.

6. En virtud de lo expuesto, la Sala reitera el carácter excepcional de la procedencia de acción de tutela para el reconocimiento y pago de derechos prestacionales. De tal forma que, para evaluar la procedencia de la acción constitucional es preciso recordar que corresponde al juez valorar si ésta es utilizada como un mecanismo principal o transitorio. En el primer evento, deberá definir la existencia de otro medio de defensa judicial o la falta de idoneidad del mecanismo previsto. En el segundo evento, una vez identificado el otro medio de defensa judicial deberá establecer que aún es oportuno acudir a éste pero que ante la inminente consumación de un perjuicio irremediable resulta procedente la acción de tutela.

   Reiteración de jurisprudencia. Alcance de la figura de la pensión de vejez en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

7. De acuerdo con el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones una de las prestaciones a que tiene derecho quien ha cotizado determinado tiempo de servicios y ha cumplido la edad exigida es la pensión de vejez. En efecto, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993[24]:

   “Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:

1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.

   A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.

2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

   A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o. de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.

   PARÁGRAFO 1o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta:

   1. El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones;

   2. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados;

   3. El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

   4. El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.

   5. El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión.

   En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.

   Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte.”

8. Adicionalmente, el análisis para el reconocimiento de la pensión involucra determinar si el solicitante es beneficiario del régimen de transición, y en esa medida, dar aplicación a una normatividad más favorable que la señalada en el numeral anterior. Así el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 advirtió:

   “RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

   La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.”

   En consecuencia, si se determina que el peticionario es beneficiario del régimen de transición se deberá examinar cuál régimen anterior le es aplicable para determinar las condiciones que debe cumplir en el mismo para acceder a la pensión. En efecto, en virtud del principio de favorabilidad si se cumplen las condiciones legales el beneficiario de la pensión tendrá derecho a que se le aplique el régimen anterior[25].

9. En particular, frente a la aplicación del régimen previsto en el artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990 es preciso que el peticionario tenga sesenta años o más si es hombre o cincuenta y cinco años o más si es mujer y que haya cotizado 500 semanas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la mencionada edad, o haber cotizado 1000 semanas en cualquier tiempo.

   En cuanto a la aplicación de este régimen de transición, aunque el ISS ha sostenido que los beneficiarios deben haber cotizado todo el tiempo de servicios requerido, únicamente a ese instituto, lo cierto es que en aplicación del principio de favorabilidad, la Corte Constitucional ha reconocido que es posible la acumulación de tiempos no cotizados al ISS.

   Así por ejemplo, en la sentencia T-090 de 2009 se estudió el caso de una persona que solicitaba la pensión de vejez bajo la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, pero a quien el ISS le había negado su reconocimiento con el argumento de que no se podía acumular el tiempo de servicio como servidor público (cotizado generalmente a cajas de previsión social del Estado) con el aportado directamente al instituto. En otros términos, la acumulación de tiempo de servicios sólo era posible si se aplicaba la Ley 100 de 1993, la cual para el caso del peticionario resultaba desfavorable en tanto lo descartaba como beneficiario del régimen de transición.

   En este caso la Corte, en el marco del análisis de la seguridad social como derecho fundamental y del principio de favorabilidad, concedió de forma transitoria el amparo al considerar que sumando el tiempo laborado por el actor a entidades del Estado y el cotizado al ISS se acreditaban más de 1000 semanas, lo que significaba que podía ser beneficiario de la pensión de conformidad con el artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990. Para la Corte una interpretación diferente conllevaría la pérdida de los beneficios del régimen de transición, y por tanto, exigiría 75 semanas adicionales de cotización para el año 2006.

   Igualmente, en la sentencia T-389 de 2009, este Tribunal reiteró que se vulneran los derechos al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social de una persona que es beneficiaria del régimen de transición y no se le acumula el tiempo laborado en aplicación del Acuerdo 049 de 1990 con el argumento que el mismo ha debido ser cotizado de forma exclusiva al ISS. En tal sentido precisó la mencionada providencia: “La anterior justificación no es de recibo para esta Sala, pues el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 en ninguno de sus apartes exige que las cotizaciones se efectúen de manera exclusiva al fondo del Instituto de Seguros Sociales. Por lo que dicha resolución incurre en un error al interpretar una norma de manera distinta a lo que realmente establecido por ella.”[26]

   En el mismo sentido, la Sala Octava de Revisión, mediante sentencia T-583 de 2010 concedió el amparo transitorio a una persona beneficiaria del régimen de transición a quien el Instituto de Seguros Sociales se negó a aplicarle el Acuerdo 49 de 1990 pues según el instituto accionado era necesario que las 500 semanas hubieran sido pagadas al ISS en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o acreditar 1000 semanas cotizadas al ISS en cualquier época. Al respecto, concluyó la Corte:

   “La resolución expedida por el ISS incurre en un error interpretativo, ya que el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 49 de 1990 en ninguno de sus apartes exige que las cotizaciones se efectúen de manera exclusiva y permanente al fondo del Instituto de Seguros Sociales y además recae en un error fáctico ya que como aparece probado en el expediente el actor siempre cotizo al ISS[27].

   (…)

   Finalmente, esta Corporación considera que el ISS debió aplicar para el reconocimiento de la pensión de vejez del accionante las normas contenidas en el régimen de transición (acuerdo 049 de 1990 – decreto 758 de 1990) del cual el actor forma parte y que al apartarse de tal aplicación, configuró una vulneración al debido proceso incurriendo en una vía de hecho que directamente afectó los derechos a la seguridad social, conculcando todas las garantías procesales al realizar una interpretación errada de la norma que resultó desfavorable para los interés del actor.”[28]

10. En suma, la verificación de las condiciones para ser beneficiario de la prestación denominada pensión de vejez exige establecer: (i) el régimen aplicable; (ii) el tiempo de servicios; y (iii) la edad del solicitante conforme al régimen que le corresponde. Ahora bien, si lo que se pretende es verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990 el peticionario debe tener más de 60 años si es hombre o más de 55 años si es mujer y debe acreditar 500 semanas cotizadas en los 20 años al cumplimiento de la edad o 1000 semanas en cualquier época, sin importar que este tiempo de servicio se hubiere cotizado de forma exclusiva al ISS.

    Estudio del caso concreto

1. La Corte deberá decidir inicialmente sobre la procedencia de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez teniendo en cuenta las circunstancias del caso del señor B.F.N.. Si la acción resultara procedente deberá resolver si la negativa del ISS de reconocer la mencionada prestación al accionante vulnera sus derechos a la seguridad social y al mínimo vital.

   De la procedencia de la acción de tutela

2. El señor B.F.N. solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez al ISS al considerar que cumple con la edad y tiempo de servicio requeridos, pues tiene 67 años[29] y cuenta con más de 23 años de cotización. Sin embargo, mediante Resolución No. 030745 del 13 de julio de 2009, el ISS le negó el reconocimiento de la pensión de vejez por cuanto, en su concepto, el señor F.N. únicamente ha cotizado 16 años, 11 meses y 9 días. La discrepancia en el tiempo cotizado señalado por el peticionario y el contabilizado por el ISS surge del periodo reconocido en la Caja de Previsión Social de Boyacá pues según la resolución del ISS el accionante solo laboró entre el 01-06-1991 y el 30-06-1992, equivalente a 390 días y no los 2015 días certificados por el accionante al servicio de la Secretaría de Educación del municipio de Sogamoso.

   De las pruebas aportadas al expediente, en especial, la declaración con fines extraprocesales realizada por el señor B.F.N., el quince (15) de junio de dos mil diez (2010), ante la Notaria Segunda del Círculo de Sogamoso, en la que manifiesta que: “(…) tengo 67 años y en la fecha no recibo ningún ingreso ni tampoco tengo bienes ya que por mi edad nadie me da trabajo”, la Sala evidencia que el accionante es una persona de avanzada edad, que no cuenta con ingresos permanentes que le permitan solventar los gastos ordinarios, que le resulta imposible obtener una nueva vinculación laboral u obtener un ingreso diferente al de su mesada pensional, que no puede someterse a la espera de un proceso ordinario, que no es propietario de bienes, ni ha acumulado riqueza pues en su vida laboral se desempeñó como vigilante.

   Bajo tales circunstancias, la acción de tutela resulta procedente pues pese a existir un mecanismo alternativo, el proceso contencioso administrativo, este no resulta idóneo ni eficaz para resolver de forma oportuna acerca del reconocimiento y pago de la pensión de vejez. En efecto, la subsidiariedad de la tutela supone que el peticionario obtendrá de la administración de justicia un pronunciamiento sobre sus derechos en un tiempo razonable. Sin embargo, dadas las condiciones económicas del accionante es preciso reiterar que si bien la acción de tutela es improcedente para reclamar prestaciones sociales, la procedencia en el caso objeto de estudio es consecuencia de la protección de los derechos al mínimo vital y a la seguridad social, así como del reconocimiento de la actividad que ha desplegado el actor para la protección de los mismos.

   Lo anterior teniendo en cuenta que la falta de un ingreso mensual fijo impide al accionante garantizarse su mínimo vital, así como solventar los gastos de arriendo, servicios, alimentación, salud, educación, vestuario y recreación. Aunado a lo anterior, el accionante ya intentó, mediante solicitud administrativa, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez la cual fue negada en tres oportunidades[30] e incluso promovió acción de tutela para obtener respuesta en una de esas solicitudes.

   Del amparo material

3. De acuerdo con el accionante durante su vida laboral hizo las siguientes cotizaciones:

   EMPLEADOR

   PERIODO

   DIAS

   ENTIDAD

   NAVARRETE RISO JORGE

   01-01-1967 al 02-05-1967

   122

   ISS

   MECSA

   03-05-1967 al 02-11-1967

   184

   ISS

   Municipio de Sogamoso y Ubicar

   11-09-1986 al 08-08-1990

   1428

   ISS

   Departamento de Boyacá

   27-07-1990 al 28-02-1996

   2015

   Caja de Previsión Social de Boyacá

   Departamento de Boyacá

   01-03-1996 al 30-12-2008

   4620

   ISS

   TOTAL

   8369

   Lo anterior, significa que tiene más de 23 años de tiempo de servicio cotizado al ISS y la Caja de Previsión Social de Boyacá. Justamente el tiempo aportado a esta Caja es el que no reconoce de forma completa el ISS, puesto que en la Resolución No. 030745de 13 de julio de 2009, se estableció, de una parte:

   ENTIDAD

   PERIODO

   TOTAL DÍAS

   Secretaría de Educación

   Municipal - Sogamoso

   01/06/91 a 30/06/92

   390

   Y de otra, se advirtió que “(…) a través de oficios Nos. 13172 del 26 de junio de 2008, emitidos por el Grupo Plan Choque del ISS se solicitó al Municipio de Sogamoso – Boyacá – Secretaría de Educación la confirmación de información laboral, las cuales hasta la fecha no ha sido allegada.”

   Al respecto, el peticionario, para certificar que el tiempo laborado en la Secretaría de Educación del Municipio de Sogamoso corresponde a un periodo diferente al reconocido por el ISS, aportó las siguientes pruebas:

   - Copia de la certificación laboral de empleadores para bono pensional, en la que consta como empleador la Secretaría de Educación del municipio de Sogamoso y el tiempo laborado y cotizado a la Caja de de Previsión Social de Boyacá entre el 27-07-1990 y el 28-02-1996 (F.s 18 y 19)

   - Copia del certificado del tiempo de servicios expedido por la Alcaldía de Educación de Sogamoso en el que consta que el señor B.F.N. se ha desempeñado como celador desde el 27-07-1990 hasta la fecha, es decir, hasta el 26-09-2007 (F. 20).

   - Copia del Formato de Información Laboral, certificación de periodos de vinculación para Pensiones y Bonos Pensionales, en el que consta que el señor F.N. laboró en la secretaría de educación de Sogamoso en el cargo de celador entre el 27-07-1990 al 28-02-1996 cotizado a la Caja de Previsión Social de Boyacá y entre el 01-03-1996 al 30-12-2008 cotizado al ISS (F. 23).

4. En conclusión, la diferencia de tiempo de servicio aportada por el peticionario a la Caja de Previsión Social de Boyacá, es justificada por el ISS en la falta de respuesta por parte de la entidad territorial que le permita acreditar el periodo laborado en la Secretaría de Educación del municipio de Sogamoso. De hecho, advierte que a pesar de haber enviado comunicación el 26 de junio de 2008, un año después, el 13 de julio de 2009, fecha en que fue expedida la Resolución No. 030745, aún no ha recibido respuesta sobre el particular.

   Por su parte, el peticionario allega constancia laboral expedida por el empleador y certificación de información para bonos pensionales, según los cuales laboró en la Secretaría de Educación Municipal los 2015 días transcurridos entre el 27 de julio de 1990 y el 28 de febrero de 1996.

   En este orden de ideas, el problema para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez del señor F.N., se circunscribe a determinar si es posible contabilizar el tiempo laborado y aportado a la Caja de Previsión Social de Boyacá. Por tanto, la Corte expondrá las razones por las cuales considera que dicho tiempo de servicio debe ser tenido en cuenta al momento de definir la prestación solicitada.

5. En primer término, no es de recibo para la Corte el trámite dado por el ISS a la petición de reconocimiento y pago de la pensión de vejez porque: (i) para obtener respuesta de su solicitud fue necesario recurrir a una primera acción de tutela pues se había excedido el tiempo para contestar oportunamente[31]; (ii) en la Resolución 030745 de 13 de julio de 2009 la motivación para negar el reconocimiento del tiempo laborado en la Secretaría Municipal de Educación de Sogamoso es la falta de respuesta de la entidad territorial luego de transcurrido más de un año de la solicitud del ISS, sin que pueda observarse un requerimiento o interés del ISS por establecer el tiempo real de servicio en el ente territorial, el cual es definitivo para otorgar la pensión solicitada; y (iii) la falta de respuesta por parte del ISS a la presente acción de tutela con simples oficios remisorios a la oficina competente, sin que hasta la fecha exista una respuesta de fondo.

6. En segundo término, tratándose del reconocimiento de una pensión de vejez es preciso determinar si el peticionario es beneficiario del régimen de transición. En el caso del señor F.N. la misma Resolución No 030745 reconoce: “Que según lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen de transición se aplica a quienes al momento de de entrar en vigencia el nuevo Sistema General de Pensiones tenían 40 años el hombre o 15 años de servicios cotizados para reconocer la pensión con la edad, tiempo y monto en él establecidos.

   Que el asegurado es beneficiario del régimen de transición para los afiliados al ISS que exige tener 60 años o más de edad el hombre y 500 semanas pagadas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la referida edad o 1000 semanas cotizadas en cualquier época, para adquirir el derecho a la pensión, según lo dispuesto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de 1990.

   Que el solicitante cumple con el requisito de la edad, pero no acredita las 1000 semanas cotizadas como mínimo según lo exigen las normas legales vigentes para el derecho a la pensión, pues acredita 623 semanas, lo cual es equivalente a 4365 días cotizados, de las cuales 492 corresponden a los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de la edad.”[32]

   Por consiguiente, para la Sala es claro que el señor B.F.N. es beneficiario del régimen de transición toda vez que a 1º de abril de 1993, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía 50 años. Lo anterior, significa que es necesario definir qué régimen anterior le es aplicable en virtud del principio de favorabilidad. De acuerdo con la citada resolución el peticionario no cumple con el requisito de tiempo para ser beneficiario del Acuerdo 049 de 1990.

   Si bien el peticionario, mediante la presente acción de tutela, solicita la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, en atención al principio de favorabilidad, se procede a analizar en primera instancia, tal y como lo hace la misma Resolución 030745 de 13 de julio, la posibilidad de aplicar el artículo 12 de Acuerdo 049 de 1990. Esto, porque de los posibles regímenes de transición de los que puede ser beneficiario el actor, aquel es el más favorable.

7. De conformidad con los precedentes jurisprudenciales expuestos[33], no es necesario que el tiempo de servicios requerido para ser beneficiario del Acuerdo 049 de 1990 se hubiere cotizado de forma exclusiva al ISS. En esa medida, resulta relevante tener en cuenta que de haberse contado el periodo laborado por el peticionario a la Secretaría Municipal de Educación de Sogamoso, el actor cumpliría con las 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores a tener 60 años. Esto, comoquiera que el accionante cumplió la edad requerida el 30 de mayo de 2003[34] y el tiempo que fue descartado por el ISS al servicio del ente municipal transcurrió entre julio de 1990 y febrero de 1996.

   Así, el argumento presentado por el ISS para negar el reconocimiento de la de la pensión de vejez no es admisible constitucionalmente en tanto condiciona el pago de la prestación a la falta de respuesta por parte del ente municipal, es decir, descarta la cotización de ese tiempo bajo el presupuesto de que no ha sido posible verificar con la Caja de Previsión Social de Boyacá si la información es cierta. En contraste, como se mencionó, el accionante acredita mediante diferentes documentos expedidos por el empleador, que efectivamente laboró los 2015 días y no los 390 reconocidos por el ISS, y que estos fueron cotizados a la Caja de Previsión Social de Boyacá.

   En consecuencia, al señor B.F.N. le asiste el derecho a que el ISS le reconozca y pague la pensión de vejez aún cuando para completar el tiempo de servicios previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 sea necesario acumular periodos cotizados al ISS y a la Caja de Previsión Social de Boyacá. De hecho, la jurisprudencia ha sido enfática en señalar que la prestación se debe reconocer con independencia de que el tiempo se hubiere cotizado en forma exclusiva al ISS o como en el caso del señor F.N. al ISS y a la Caja de Previsión Social de Boyacá.

8. En suma, el accionante cumple con los requisitos para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de vejez pues los argumentos presentados por el ISS para negarle la prestación carecen de aceptación constitucional y en manera alguna desvirtúan las certificaciones presentadas por el peticionario que dan cuenta del tiempo laborado en la Secretaría de Educación del municipio de Sogamoso y aportado a la Caja de Previsión Social de Boyacá.

9. En virtud de lo expuesto, se revocarán las sentencias proferidas el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Sogamoso y por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, que resolvieron negar la acción de tutela promovida por el señor B.F.N. contra el ISS, y en consecuencia, se concederá la tutela de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del accionante.

   Por consiguiente, se dejarán sin efecto las resoluciones No. 043050 del 23 de octubre de 2006 y la No 030745 de 13 de julio de 2009, mediante las cuales el ISS denegó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de vejez del señor B.F.N., y se ordenará al ISS que reconozca y pague la pensión de vejez en favor del accionante, de acuerdo con las semanas de cotización que se encuentren debidamente acreditadas, para lo cual deberá aplicar la jurisprudencia de esta corporación que permite la acumulación de tiempo de servicio para ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, así como las demás consideraciones de esta providencia sobre el reconocimiento del tiempo laborado por el peticionario en la Secretaría de Educación del municipio de Sogamoso entre julio de 1990 y febrero de 1996.

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,