Sentencia de Tutela nº 247/11 de Corte Constitucional, 7 de Abril de 2011

La señora M.A.G. promovió acción de tutela, en septiembre 15 de 2010, contra el Departamento de Caldas - Secretaría de Educación y F.S.A., aduciendo vulneración del derecho al “debido proceso”, por los hechos que a continuación son resumidos.

A.H. y narración efectuada en la demanda.

1. La accionante manifiesta que laboró “en diferentes entidades del estado por espacio de nueve años, efectuando aportes a seguridad social al Fondo de Prestaciones Sociales del M., por cuanto labore en el magisterio por espacio de tres años y medio”.

2. Señaló que padece de trastorno afectivo bipolar, “del cual ya no obtengo ningún tratamiento debido a que se trata de un caso irreversible, adicionalmente me fue diagnosticado glaucoma del cual se diagnosticó una deficiencia más discapacidad más minusvalía, así como un cuadro de deformidad originado por la osteoartritis”, estableciéndosele “la pérdida de la capacidad laboral y el dictamen de invalidez se determinó en un 90.5% desde el día 19 de agosto de 2008”.

3. En septiembre 1° de 2008 radicó la documentación del caso en la Gobernación de Caldas, Fondo de Prestaciones Sociales del M., pidiendo el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, pero le fue negada por “no haber cumplido con el requisito de fidelidad del 20%”.

   2. Pretensión.

      A partir de lo relatado, la accionante solicita le “sea reconocida la pensión de invalidez dado que cumplo los requisitos establecidos en el artículo 39 de la ley 100 de 1993 reformada por el numeral 1 del artículo 1° ley 100 de 1993 reformada por el numeral 1 del artículo 1 ley 860 de 2003” (f. 10 cd. inicial).

   3. Documentos relevantes cuya copia obra dentro del expediente.

1. F. único para determinación de pérdida de capacidad laboral y dictamen de invalidez, emitido por F.S.A. (agosto 19 de 2008, fs. 12 a 15 ib.).

2. Autorización de servicios de C.L.. (octubre 18 de 2007, f. 16 ib.), que señala “paciente con cuadro de 2 años de deformación y ardor en las manos por lo que consulta… deformidades múltiples en articulaciones interfalangicas de manos”.

3. Autorización de servicios (“Recomendaciones: tamizaje glaucoma bilateral”) y reporte de un médico reumatólogo (fs. 18 y 19 ib.).

4. Formato único para expedición de certificado de historia laboral, emitido por la Gobernación de Caldas, Secretaría de Educación (fs. 21 y 22 ib.).

   4. Respuesta del Departamento de Caldas, Secretaría de Educación.

      Mediante escrito presentado en septiembre 21 de 2010, un abogado de la Secretaría demandada hizo mención a que “como lo establece el procedimiento señalado en el Decreto 2831 de 2005, la solicitud de pensión de invalidez presentada por la accionante fue remitida con el respectivo proyecto de acto administrativo de reconocimiento a la Fiduciaria La Previsora, toda vez, que esta entidad no tiene autonomía para acceder a solicitudes de prestaciones sin el visto bueno de la Fiduprevisora”. Además, argumentó:

      “Tal y como lo afirma el demandante, la Fiduciaria negó la aprobación del reconocimiento de la pensión de invalidez argumentando que la señora A.G. no cumple con el requisito de fidelidad del 20% y aclarando que no se puede dar aplicación a la sentencia 428 de 2009, por medio de la cual se declaró la inaplicabilidad del mencionado requisito, por ser ésta posterior al dictamen de pérdida de capacidad laboral.

      Esta Secretaría no puede cumplir las disposiciones de la Fiduciaria, toda vez que cualquier acto administrativo que se expida sin el visto bueno de ella, carece de validez...”

   5. Respuesta de F.S.A..

      En comunicación de septiembre 24 de 2010, el Vicepresidente del Fondo de Prestaciones de la mencionada sociedad, señaló (transcripción textual, f. 34 ib.):

      “La señora M.A.G.… presentó y radicó ante la Secretaría de Educación de cauca, solicitud de pensión de invalidez cuyo expediente ingresó a la entidad Fiduciaria para efectos de la aprobación previa al reconocimiento de que tratan las disposiciones anotadas. Luego del estudio jurídico por parte de la entidad Fiduciaria respecto del expediente y proyecto de acto administrativo no se le otorgo la aprobación previa al reconocimiento.

      Se reitera negaciones anteriores 2.-según documentos anexos no cumple con el requisito de fidelidad del 20% consagrado en ley 860/003; toda vez que entre la fecha que cumplió 20 años edad 1990/02/20 – 2009/05/11 y la calificación de invalidez y según documentos anexos no cumple con el requisito de fidelidad del 20% para lo cual requiere haber cotizado 197 semanas al sistema de seguridad social teniendo en cuenta que la valoración de la pérdida de capacidad fue anterior a la expedición y aplicabilidad de la sentencia 428 de 2009 que determinó la no aplicabilidad de la fidelidad, es de aclarar que las normas no son retroactivas se aplican hacia el futuro –por lo anterior no procede reconocer esta prestación. 4.- la Secretaría debe proceder a expedir el acto adtivo negando la prestación.-

      Por lo anterior desde el día 30 de marzo de 2010 se envió el expediente a la Secretaría de Educación de caldas para que por parte de su titular actué de conformidad con el art. 56 de la ley 962 de 2005.”

      Por lo anterior, solicita “se declare improcedente la acción de tutela en contra de esta entidad Fiduciaria, habida consideración que no vulnerado derecho alguno”.

   6. Sentencia de primera instancia.

      Mediante fallo de septiembre 28 de 2010, el Juzgado 1° Laboral del Circuito de Manizales negó el amparo demandado, estimando (fs. 35 a 51 cd. inicial):

      “… la accionante, cuenta con el mecanismo idóneo tendiente a asegurar la efectiva satisfacción de sus derechos, verbigracia, el reconocimiento de su pensión de vejez.

      Este despacho no puede en este momento discutir la razón que le asista a la accionante en los hechos expuestos sobre la inaplicabilidad de la fidelidad del 20% exigida por el artículo 1 de la ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, la cual fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-428 de 2009, pero antes que proceder a un análisis de dichas circunstancias particulares, este fallador no puede basar su decisión en estos hechos, sino en la legalidad de los requisitos exigidos a la actora por parte de la accionada al estructurarse la fecha de invalidez que para el caso de la accionante fue el 19 de agosto de 2008, y no hay que olvidar la circunstancia que en la actualidad muchos jueces de la República están inmersos en procesos penales y han sido condenados a penas privativas de la libertad, por haber ordenado el reconocimiento de pensiones sin el lleno de los requisitos legales.”

      G.I..

      En memorial presentado el 4 de octubre de 2010, la accionante impugnó la referida sentencia, al no estar de acuerdo con lo decidido, señalando que “es cierto que existe otro medio de defensa judicial de reclamar la protección de mis derechos… el despacho omitió hacer un análisis de la oportunidad, idoneidad y eficacia del medio judicial” y además “es evidente que por mi incapacidad permanente y especiales condiciones que el despacho no analizó ameritaba que se hubiera estudiado la vía de hecho interpretativa en la cual incurrió el accionado al negarme la pensión de invalidez” (fs. 57 a 62 ib.).

      Así mismo argumentó que “la fidelidad que hoy se me quiere aplicar nunca debió haberse aplicado y si por casualidad hay alguna duda de parte del operador jurídico debe aplicar el principio de favorabilidad o de la interpretación más beneficiosa manifestadas en el principio de progresividad de los derechos de la seguridad social”.

   8. Sentencia de segunda instancia.

      Mediante fallo de octubre 25 de 2010, la S.L. del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales “niega la impugnación”, al encontrarla extemporánea, ya que “el juez de conocimiento profirió sentencia el día 28 de septiembre del año en curso. En esa misma calenda fue notificada personalmente la decisión… razón por la que esta disponía para impugnar el fallo hasta las 6:00 p.m. del día 1° de octubre”, y la accionante “propuso su alzada únicamente el día 4 de octubre de 2010”.

Primera. Competencia.

Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en Sala de Revisión, el fallo proferido dentro de la acción de tutela en referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Segunda. Lo que se analiza.

Corresponde a esta Sala de Revisión determinar si los derechos invocados por M.A.G., fueron vulnerados por el Departamento de Caldas (Secretaría de Educación) y F.S.A., al negarle el reconocimiento de la pensión de invalidez, argumentando que la peticionaria no cumple el requisito de “fidelidad” al sistema, sin tener en cuenta sus especiales condiciones de discapacidad.

Tercera. Procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento de la pensión de invalidez. Reiteración de jurisprudencia.

El artículo 86 de la Constitución Política, establece que la acción de tutela es un mecanismo constitucional al alcance de toda persona, para procurar la protección de sus derechos fundamentales, la cual sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio idóneo de defensa judicial, salvo que se utilice como medio transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual ha de estar probado y debe ser inminente y grave[1], emergiendo entonces como necesario el amparo.

En este sentido, debe recordarse que por el principio de subsidiariedad, la procedencia de la acción de tutela está supeditada a la inexistencia o la ineficacia de otro medio de defensa judicial, a través del cual pueda ser restablecido o preservado el derecho atacado, situación que determinará el juez de tutela en el caso concreto, frente a los hechos y el material probatorio correspondiente[2].

Teniendo en cuenta lo anterior, el reconocimiento de una prestación pensional mediante acción de tutela se torna improcedente, en principio, pues el ordenamiento jurídico nacional ha dispuesto medios judiciales específicos para la solución de conflictos de ese origen, ya sea, en la jurisdicción laboral ordinaria o en la contencioso administrativa, según corresponda.

No obstante, la regla general de improcedencia de la tutela para el pago de prestaciones económicas, en razón de la existencia de otros medios de defensa judicial, tiene excepciones que han sido desarrolladas por la jurisprudencia constitucional[3], al señalar que “de manera excepcional y como mecanismo transitorio, el juez de tutela puede ordenar el reconocimiento de dicha prestación económica, si: (i) existe certeza sobre la ocurrencia de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales si el reconocimiento de la pensión no se hace efectivo; (ii) se encuentra plenamente demostrada la afectación de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna del accionante o de su núcleo familiar; (iii) los beneficiarios del derecho pensional son sujetos de especial protección constitucional; y, (iv) cuando conforme a las pruebas allegadas al proceso, el juez de tutela determina que efectivamente, a pesar de que le asiste al accionante el derecho pensional que reclama, éste fue negado de manera caprichosa o arbitraria”.

De lo cual se infiere, frente al perjuicio irremediable y la afectación al mínimo vital, para una persona que se encontraba trabajando y sufre una pérdida de su capacidad laboral, por enfermedad o accidente, que los ingresos se reducen consecuencialmente, si la actividad laboral que no se puede seguir realizando, era el único medio de subsistencia suyo y de su núcleo familiar.

Se ha observado entonces que “la pensión de invalidez representa para quien ha perdido total o parcialmente la capacidad de trabajar y no puede por sí mismo proveerse de los medios indispensables para su subsistencia, un derecho esencial e irrenunciable”[4], colegida la afectación al mínimo vital y el perjuicio irreparable, con lo cual se materializan los criterios jurisprudenciales anteriormente citados[5].

Es pertinente recordar que esta Corte ha catalogado como sujetos de especial protección a las personas discapacitadas, que por tal condición requieren una pensión de invalidez[6]. En este sentido, en sentencia T-144 de marzo 30 de 1995, M.P.A.B.C., se señaló: “La condición de disminuido físico, sensorial o psíquico - que subyace a la calificación médica de pérdida de la capacidad laboral como presupuesto del reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez -, coloca a la persona afectada bajo la órbita del derecho a la igualdad y la hace acreedora de una protección especial del Estado por encontrarse en circunstancias de debilidad manifiesta.”

De igual forma, se ha resaltado la existencia de circunstancias en las cuales el otorgamiento y pago de la pensión de invalidez adquiere un rango aún más prominente, por la evidente relación que tiene con derechos como el referido mínimo vital, la seguridad social y la vida digna, entre otros, realzándose así su carácter fundamental[7] y permitiéndole al afectado solicitar su protección por vía de tutela.

Paralelo a lo anterior, cuando una entidad, obligada al efecto dentro del sistema de seguridad social, se rehúsa a reconocer la pensión de invalidez, a pesar de que la persona cumple los requisitos constitucionales y legales respectivos, puede estar incurriendo adicionalmente en conculcación de los derechos al debido proceso y a la igualdad, lo cual hace procedente la acción de tutela, que es el medio idóneo para la protección de dichos derechos fundamentales, más aún tratándose de evitar un perjuicio irremediable, originado en la violación al mínimo vital de quien goza de especial protección constitucional, precisamente a raíz de su pérdida de capacidad laboral.

Cuarta. Requisito de “fidelidad” y el principio de progresividad. Reiteración de jurisprudencia[8].

El artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que modificó el 39 de la Ley 100 de 1993, dispuso:

“Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. 2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez…”

Es sabido que el citado artículo fue objeto de demanda de inconstitucionalidad[9], resuelta mediante sentencia C-428 de julio 1° de 2009, M.P.M.G.C., en la cual la Corte estudió, a la luz del principio de progresividad[10], los requisitos impuestos por esa reforma, entre ellos el 20% de “fidelidad” al sistema, determinando que esta exigencia contrariaba el principio mencionado, pues no se advirtió “una conexión entre el fin previsto en la norma -la promoción de la cultura de la afiliación a la seguridad social y el control de los fraudes- con los efectos producidos por la misma”.

En consecuencia, declaró exequibles los numerales 1º y 2° del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, salvo las expresiones que consagraban el requisito del 20% de “fidelidad” al sistema, que fue declarado inexequible, quedando así expulsada esa exigencia fue expulsada del ordenamiento jurídico nacional.

Imperioso es advertir que, de acuerdo con el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, las sentencias de la Corte Constitucional tienen efectos hacia el futuro, a menos que la propia corporación resuelva lo contrario. No obstante, entre el lapso de expedición de la norma examinada y su declaratoria parcial de inexequibilidad, fueron proferidas sentencia de tutela[11] en las cuales se aplicó la excepción de inconstitucionalidad sobre tal disposición regresiva, para así reconocer la pensión de invalidez a quien le había sido negada por no satisfacerse tal “fidelidad”.

R., por ejemplo, lo expresado en la sentencia T-287 de marzo 28 de 2008, M.P.M.J.C.E.: “Por lo tanto, mientras no haya un pronunciamiento del pleno de esta Corte sobre la exequibilidad del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, en sede de tutela el juez podrá inaplicar dicho artículo y ordenar que se aplique la norma anterior más favorable de la Ley 100 de 1993 (artículo 39), cuando se constaten circunstancias de especial vulnerabilidad.”

Alegar entonces que no se puede dar aplicación a la precitada sentencia C-428 de 2009 cuando la fecha de estructuración de la invalidez fue anterior a su proferimiento (julio 1° de 2009), no es válido, debido a que tal requisito fue siempre inconstitucional, por lo cual se inaplicó en muchas ocasiones concretas, al ser abiertamente contrario al principio de progresividad que rige todo el sistema general de seguridad social.

Así, en la sentencia T-609 de septiembre 2 de 2009, M.P.H.A.S.P., se expuso: “Esta posición resulta fácilmente refutable, en el entendido que la sentencia de constitucionalidad lo único que hizo fue corregir una situación que desde siempre fue contraria al derecho fundamental a la seguridad social en pensiones y que, por consiguiente, se limitó a reafirmar el carácter irregular de una disposición que desde antes estaba en contra de la Constitución, tanto así que la misma había sido, en no pocas ocasiones, inaplicada por contravenir en casos concretos la norma fundamental, por consiguiente el pronunciamiento de la Corte tendría un carácter declarativo y no constitutivo.”

Si se aceptara la interpretación de mantener el requisito de la “fidelidad al sistema”, sobre personas cuya estructuración de la invalidez tuvo fecha anterior a la vigencia del fallo de inconstitucionalidad parcial, se actuaría en flagrante desconocimiento de los principios de igualdad y de favorabilidad hacia los trabajadores, consagrados nacional e internacionalmente.

Quinta. El caso bajo estudio.

5.1. Es claro que la acción de tutela es un mecanismo esencialmente residual o subsidiario, que “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial” (art. 86 Const.), salvo que se utilice para evitar un perjuicio irremediable, o que la vía común, regular u ordinaria de defensa carezca de idoneidad o de oportunidad para la subsanación requerida.

5.2. En el asunto analizado, se aprecia que la señora M.A.G., solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez ante el Departamento la Gobernación de Caldas, Secretaría de Educación, al considerar que cumplió los requisitos necesarios para ser beneficiaria de esa prestación.

En el expediente puede constatarse, con el formato único para expedición de certificado de historia laboral emitido por dicha Secretaría (fs. 21 y 22 cd. inicial), que la actora completó más de 65 semanas cotizadas en los tres últimos años[12]. Adicionalmente, mediante dictamen emitido por el médico laboral (fs. 12 a 15 ib.) se certificó a la accionante un porcentaje de pérdida de capacidad del 90.5%, cuya calificación de origen fue enfermedad común, con fecha de estructuración agosto 19 de 2008.

Sin embargo, F.S.A. negó el reconocimiento argumentando que “no cumple con el requisito de fidelidad del 20% consagrado en ley 860/003; toda vez que entre la fecha que cumplió 20 años edad 1990/02/20 – 2009/05/11 y la calificación de invalidez y según documentos anexos no cumple con el requisito de fidelidad del 20% para lo cual requiere haber cotizado 197 semanas al sistema de seguridad social teniendo en cuenta que la valoración de la pérdida de capacidad fue anterior a la expedición y aplicabilidad de la sentencia 428 de 2009 que determinó la no aplicabilidad de la fidelidad, es de aclarar que las normas no son retroactivas se aplican hacia el futuro –por lo anterior no procede reconocer esta prestación”, lo cual deviene manifiestamente contrario a lo anteriormente reseñado en esta motivación.

5.3. Atendiendo las circunstancias del caso y dada la notoria urgencia de proteger los derechos de la señora M.A.G., por encontrarse en severas condiciones de vulnerabilidad e indefensión, por su elevada incapacidad y la consecuencialmente grave afectación del mínimo vital, es inconcebible que se aduzca una interpretación palmariamente inconstitucional, como la expresada frente a la sentencia C-428 de 2009; reitérese que el regresivo requisito de la “fidelidad” exacerbada siempre fue inconstitucional y, por ende, se inaplicó en muchas situaciones concretas porque, como se ha repetido, contrariaba ostensiblemente el principio de progresividad, que rige el sistema general de seguridad social.

5.4. Tampoco es aceptable que el Juzgado de primera instancia argumente, para negar la prestación reclamada, que “en la actualidad muchos jueces de la República están inmersos en procesos penales y han sido condenados a penas privativas de la libertad, por haber ordenado el reconocimiento de pensiones sin el lleno de los requisitos legales”, pues si ello fuere así, se deberá a que incurrieron en conductas punibles; es indiscutible que la administración de justicia necesita servidores idóneos, independientes e irrestrictamente probos, en orden a asumir, entender y resolver los asuntos sometidos a su conocimiento a través de enfoques neutrales, objetivos y, en una palabra, justos, construidos a partir de la ecuanimidad, la aptitud, la sensibilidad social, la acuciosidad, la irreductible voluntad de acierto, la eficiencia y el consolidado sentido de justicia, en la cabal apreciación de las pruebas y para pronunciarse siempre en derecho.

5.5. Esta corporación en sentencia C-836 de agosto 9 de 2001, M.P.R.E.G., señaló (no está en negrilla en el texto original):

“… una interpretación de la autonomía judicial que resulte armónica con la igualdad frente a la ley y con la igualdad de trato por parte de las autoridades, la concibe como una prerrogativa constitucional que les permite a los jueces realizar la igualdad material mediante la ponderación de un amplio espectro de elementos tanto fácticos como jurídicos.

Sólo mediante la aplicación consistente del ordenamiento jurídico se pueden concretar los derechos subjetivos. Como se dijo anteriormente, la Constitución garantiza la efectividad de los derechos a todas las personas y los jueces en sus decisiones determinan en gran medida su contenido y alcance frente a las diversas situaciones en las que se ven comprometidos. Por lo tanto, una decisión judicial que desconozca caprichosamente la jurisprudencia y trate de manera distinta casos previamente analizados por la jurisprudencia, so pretexto de la autonomía judicial, en realidad está desconociéndolos y omitiendo el cumplimiento de un deber constitucional.”

5.6. Por las razones expuestas y teniendo en cuenta que el único requisito alegado por F.S.A. para negar el reconocimiento de la pensión de invalidez a la actora, siempre fue considerado contrario a la Constitución, y así finalmente fue declarado, esta Sala de Revisión revocará el fallo proferido en septiembre 28 de 2010 por el Juzgado 1° Laboral del Circuito de Manizales, que negó la tutela pedida por la señora M.A.G., contra la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas y F.S.A..

En su lugar se concederá el amparo solicitado, a los derechos a la seguridad social, la salud, la vida digna y el mínimo vital de la actora, disponiendo que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, por conducto del respectivo S. o quien haga sus veces, si aún no lo ha efectuado, expida la resolución de reconocimiento pensional a favor de la señora M.A.G., para que F.S.A. apruebe y empiece a pagar la reclamada pensión de invalidez, con cubrimiento desde agosto 19 de 2008, fecha de estructuración de la incapacidad.

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,