Sentencia de Tutela nº 391/11 de Corte Constitucional, 17 de Mayo de 2011

1. Hechos.

1. El actor sufrió un impacto con arma de fuego en ejercicio de sus labores como soldado profesional del Ejército Nacional durante un enfrentamiento con miembros de la cuadrilla 38 de las FARC, evento que tuvo ocurrencia en agosto de 2004 en el municipio de Corinto de Pajarito, Boyacá.

2. En razón de ello, en febrero de 2007 le fue practicado un examen sicofísico general con base en el cual se determinó, como consta en acta de la Junta Médica Laboral N° 17028 del 13 de febrero de 2007[1], una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 52.1%, con origen profesional. De su práctica se concluyó que el diagnóstico era positivo en cuanto a las lesiones o afecciones descritas, especificadas de la siguiente forma:

   “1) TRAUMA ACUSTICO COMPROBADAO POR AUDIOMETRIAS QUE DEJA COMO SECUELA:

   1. HIPOACUSIA DE 20 DB BILATERAL. – 2). EN COMBATE HERIDA POR ARMA DE FUEGO EN BRAZO IZQUIERDO VALORADO Y TRATADO QUIRURGICAMENTE POR EL SERVICIO DE ORTOPEDIA QUE DEJA COMO SECUELA: A) ACORTAMIENTO DE 3CM DE BRAZO IZQUIERDO. – B). NEUROPRAXIA CRONICA POSTRAUMATICA DEL NERVIO RADICAL IZQUIERDO. –C). NEUROPATIA AXONAL CRONICA LEVE DE NERVIO RADIAL IZQUIERDO. – D). CICATRIZ CON DEFECTO ESTETICO LEVE (…)

   2. Clasificación de las lesiones o afecciones y clasificación de capacidad psicofísica para el servicio.

      INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL

      NO APTO-PARA ACTIVIDAD MILITAR”[2]

   3. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral.

      LE PRODUCE UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL CINCUENTA Y DOS PUNTO UNO POR CIENTO (52.1%)

   4. Imputabilidad del servicio.

      AFECCION-1 SE CONSIDERA ENFERMEDAD PROFESIONAL, LITERAL (B) (EP) LESION-2 OCURRIO EN EL SERVICIO POR ACCION DIRECTA DEL ENEMIGO, EN EL RESTABLECIMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO, O CONFLICTO INTERNACIONAL LITERAL (C) (AT) DE ACUERDO A INFORMATIVO N°. 5/2004.”[3]

3. Con motivo de esa afección fue retirado del servicio militar el día 31 de julio de 2007[4], previo el reconocimiento de la respectiva indemnización mediante resolución N° 64700 del 11 de mayo de 2007.[5] Textualmente, en la parte resolutiva de dicho acto administrativo se dispuso “reconocer y ordenar pagar con cargo al presupuesto del Ejército Nacional, a favor del SOLDADO PROFESIONAL A.B.M. (…) la suma de TREINTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS VEINTINUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS M/CTE., ($36.329.845.00), por los siguientes conceptos:

   Indemnización, Por Disminución de la Capacidad Laboral, TREINTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS VEINTINUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS M/CTE., ($36.329.845.00)”[6]

4. El actor afirma haber elevado el día 25 de agosto de 2010 una solicitud de reconocimiento pensional ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, no obstante lo cual consta en el expediente únicamente una respuesta dada por la entidad demanda en octubre de 2010, en la que se replicó que el actor contó con el término de cuatro meses para recurrir el dictamen del tribunal médico, oportunidad de la que no hizo uso y, en consecuencia, “[éste] no está contemplado como usuario del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, (artículos 23 y 24 del Decreto 1795 de 2000), no tiene derecho a la atención médica y quirúrgica.”[7] No se hace pronunciamiento alguno en relación con la aducida solicitud de reconocimiento pensional.

5. Una vez impetrada la tutela, se llevó a cabo ante el despacho de instancia diligencia para su ampliación, en la que el actor afirmó:

   “(…) Tengo treinta y ocho años de edad, estado civil casado con A.J.E., grado de escolaridad Quinto de Primaria; ocupación actual oficios varios, hago lo que puedo porque tengo disminución de la capacidad física (…) PREGUNTADO: informe al Despacho si la Autoridad Accionada dio a Usted alguna explicación por no haber hecho ningún reconocimiento pensional a su favor. CONTESTÓ: pues cuando hice la petición que mandé para la pensión, me contestaron que tuve cuatro meses para interponer recurso y convocar al Tribunal Médico pero es que yo había preguntado en Prestaciones Sociales del Ejército en Puente Aranda y allá en la fila, una señora me dijo que con el porcentaje de incapacidad que me determinó la Junta Médica Laboral, ya tenía derecho a mi pensión. Por eso no recurrió al Tribunal Médico Laboral, le pregunté al S.S.G.T., quien fue el que me notificó, que a qué tenía yo derecho y él me contestó: ‘Mijo, yo no sé’, entonces yo me fui para Prestaciones Sociales en Puente Aranda, hice cola y cuando me tocó el turno le mostré el Acta a la señora que atendía y me dijo: ‘de acuerdo al resultado de la Junta y con el nuevo decreto, Usted tiene derecho a su pensión.’ Con esa respuesta yo me vine (…) PREGUNTADO: Informe al Despacho cómo está compuesto su núcleo familiar, qué actividades económicas desempeñan sus componentes, quién está a cargo del sostenimiento del mismo y de dónde derivan sus ingresos. CONTESTÓ: Yo vivo con mi E.A.J.E., ella tiene Treinta y siete años y actualmente está trabajando medio tiempo en Carrefour, devenga la mitad de Un S.rio Mínimo Legal mensual; con mis Dos hijos, D.M. y J.E.A.J., de Diez y Tres años respectivamente, el mayor estudia en el Colegio Alejandro de Humboldt y el pequeño está en la casa. Actualmente mi Esposa está a cargo del sostenimiento del hogar, aporto lo que puedo con lo que me rebusco, colaborándole como Auxiliar de algunos conductores amigos míos, no he podido conseguir un trabajo estable porque cuando ven la lesión que tengo en mi brazo me rechazan porque consideran que no puedo trabajar. También recibo colaboración de parte de mi suegra M.S.E.R., ya que nos dejó vivir en un apartamento que es de su propiedad y no [les] cobra arriendo.”[8] (N. y subrayas por fuera del texto original)

2. Pretensiones.

   Con base en las circunstancias previamente anotadas, el actor demanda el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social en titularidad suya y solicita, de manera correlativa, “sea valorado nuevamente a través de acta de junta médica laboral para determinar el deterioro y el porcentaje real de disminución de capacidad sicofísica con que cuento actualmente y no me deja desempeñar las labores normales de cualquier ciudadano.”[9]

   En sentido paralelo, en diligencia de ampliación de la tutela el actor solicita una nueva valoración a efectos de obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez que considera merece, ya que ingresó al Ejército Nacional “con todas sus facultades y por estar en servicio recibi[ó] la herida que [le] dejó prácticamente inservible [el] brazo [y] perd[ió] parte de [su] capacidad auditiva y ahora lo que solicit[a] es que el Ejército [le] de [su] pensión por incapacidad a que [tiene] derecho” [10](negrillas por fuera del texto original)

3. Elementos de prueba relevantes que obran en el expediente de tutela.

   Obran en el expediente de tutela los siguientes medios de prueba:

   - Copia del informativo administrativo por lesión N° 005 emitido el día 17 de agosto de 2004 por el Grupo Gaula Rural Boyacá del Ejército Nacional, en el que se refiere: “siendo aproximadamente las 10:40 de la mañana el Señor SLP. A.B.M.C.N.° 74752081, durante el Cumplimiento [sic] la Orden de Operaciones ‘KIRIBATI 1’, llevada a cabo en la Vereda Usamena Inspección de Corinto Municipio de Pajarito (Boyacá). En contacto armado con la Cuadrilla 38 de la Organización Narcoterrorista FARC, donde el mencionado resultó herido con arma de fuego en Brazo Izquierdo con Fractura Abierta, comprometimiento tercio distal, Según dictamen medico CLÍNICA DE ESPECIALISTAS DE SOGAMOSO BOYACÁ.”[11]

   - Acta de la Junta Médica Laboral N° 17028 del 13 de febrero de 2007, en la que se da cuenta de la práctica de un examen médico a nombre del señor A.B., en el que se concluyó que el diagnóstico era positivo en cuanto a las lesiones o afecciones descritas, especificadas de la siguiente forma:

   “1) TRAUMA ACUSTICO COMPROBADAO POR AUDIOMETRIAS QUE DEJA COMO SECUELA:

   1. HIPOACUSIA DE 20 DB BILATERAL. – 2). EN COMBATE HERIDA POR ARMA DE FUEGO EN BRAZO IZQUIERDO VALORADO Y TRATADO QUIRURGICAMENTE POR EL SERVICIO DE ORTOPEDIA QUE DEJA COMO SECUELA: A) ACORTAMIENTO DE 3CM DE BRAZO IZQUIERDO. – B). NEUROPRAXIA CRONICA POSTRAUMATICA DEL NERVIO RADICAL IZQUIERDO. –C). NEUROPATIA AXONAL CRONICA LEVE DE NERVIO RADIAL IZQUIERDO. – D). CICATRIZ CON DEFECTO ESTETICO LEVE (…)

   2. Clasificación de las lesiones o afecciones y clasificación de capacidad psicofísica para el servicio.

      INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL

      NO APTO-PARA ACTIVIDAD MILITAR”[12]

   3. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral.

      LE PRODUCE UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL CINCUENTA Y DOS PUNTO UNO POR CIENTO (52.1%)

   4. Imputabilidad del servicio.

      AFECCION-1 SE CONSIDERA ENFERMEDAD PROFESIONAL, LITERAL (B) (EP) LESION-2 OCURRIO EN EL SERVICIO POR ACCION DIRECTA DEL ENEMIGO, EN EL RESTABLECIMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO, O CONFLICTO INTERNACIONAL LITERAL (C) (AT) DE ACUERDO A INFORMATIVO N°. 5/2004.” (Folios 3 a 5 del cuaderno 2)

      - Copia de la resolución N° 64700 del 11 de mayo de 2007 en la se dispuso “reconocer y ordenar pagar con cargo al presupuesto del Ejército Nacional, a favor del SOLDADO PROFESIONAL A.B.M. (…) la suma de TREINTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS VEINTINUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS M/CTE., ($36.329.845.00), por los siguientes conceptos:

      Indemnización, Por Disminución de la Capacidad Laboral, TREINTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS VEINTINUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS M/CTE., ($36.329.845.00)” (Folio 32 del cuaderno 2)

      - Copia de la citación para notificación y envió de la Resolución N° 64700 del 5 de noviembre de 2007 (folio 31 del cuaderno 2)

      - Copia de la respuesta dada en octubre de 2010 por la Dirección de Sanidad del Ejército al accionante en relación con la petición efectuada por éste el día 25 de agosto de esa misma anualidad en la que se le informó que “comoquiera que [éste] no está contemplado como usuario del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, (artículos 23 y 24 del Decreto 1795 de 2000), no tiene derecho a la atención médica y quirúrgica.” (negrillas por fuera del texto original) (Folio 8 del cuaderno 2)

4. Providencias que se revisan.

   Mediante auto del 16 de noviembre de dos mil diez el Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito resolvió abstenerse de admitir la acción de tutela interpuesta por el ciudadano A.B. en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército, en vista de que no se efectuó una relación clara de los hechos que suscitaban la solicitud de amparo.[13] En razón de ello se concedió al actor un término de tres días para corregir y aclarar su solicitud, con sustento en lo cual tuvo lugar el día 18 de noviembre de esa misma anualidad diligencia de ampliación y ratificación de la solicitud de acción de tutela rendida por el señor M.A.B. ante el Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso.[14]

   Clarificados los hechos, se resolvió admitir la solicitud de tutela y vincular a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional como autoridad accionada.[15]

   Finalmente, mediante sentencia dictada el 2 de diciembre de 2010, el Juzgado de instancia definió que el problema jurídico estaría compuesto de dos interrogantes, el primero, en cuanto a la procedibilidad de esta acción constitucional para la obtención de beneficios pensionales y el segundo relativo a la posibilidad de lograr una nueva valoración médica por parte de la Junta Médico Laboral.

   En relación con el primer cuestionamiento, con base en el carácter subsidiario de esta acción constitucional se estimó improcedente la tutela a falta de alguna circunstancia que, a juicio del despacho, constituyera un perjuicio irremediable; y en lo atinente a la solicitud de servicios médicos, se adujo que “no existe evidencia del tratamiento médico que haya recibido [el actor] o recomendación profesional respecto a la necesidad de tal valoración, razón por la cual no se verific[ó] el cumplimiento de los requisitos para ordenar por vía constitucional una nueva convocatoria de la Junta Médico Laboral de la accionada.”[16] Todo lo cual concluyó en la negación de la tutela por improcedente.

5. Actuaciones surtidas en sede de revisión.

   Mediante auto del veintisiete (27) de abril de dos mil once el Magistrado Sustanciador, en ejercicio de sus competencias constitucionales, específicamente las atinentes al decreto y práctica de pruebas en el trámite de revisión de los expedientes de tutela, resolvió:

   “Primero. Ordenar que por Secretaría General de esta Corporación se oficie a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional (Bogotá D.C. Carrera 7 N°52-48) y al señor M.A.B. (Sogamoso, Boyacá. Carrera 18 N° 2ª-55 Sur, Barrio Universitario de Sogamoso) para que informen a este Despacho si el ciudadano A.B. se encuentra actualmente afiliado al régimen de seguridad social en salud de las Fuerzas Militares u a otro y, de ser así cuál.

   Segundo. Ordenar que por Secretaría General de esta Corporación se oficie a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional (Bogotá D.C. Carrera 7 N°52-48) para que convoque una Junta Médico Laboral o un Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar a fin de que se determine el porcentaje del pérdida de capacidad actual del accionante y el origen del mismo.

   Tercero. Ordenar que por Secretaría General de esta Corporación se oficie al señor M.A.B. (Sogamoso, Boyacá. Carrera 18 N° 2ª-55 Sur, Barrio Universitario de Sogamoso) para que informe a este Despacho si en algún momento solicitó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional el reconocimiento de la pensión de invalidez que pretende a través de esta acción constitucional. De ser así, remita prueba de ello.

   Cuarto. ADVERTIR a los sujetos oficiados que, de conformidad con la legislación colombiana, deberán prestar en forma eficaz e inmediata la colaboración solicitada por esta Corporación.”[17]

   En respuesta al oficio OPTB-307 del 29 de abril de 2011, proferido por la Secretaría General de esta Corporación en cumplimiento de lo ordenado por el Magistrado Sustanciador mediante auto del 27 de abril de esa misma anualidad, el ciudadano M.A.B. hizo llegar al Despacho copia de la Resolución N° 3709 del 28 de diciembre de 2007 “por la cual se resuelve una solicitud de pensión mensual de invalidez, con fundamento en el Expediente MDN N°. 3538 de 2007.”[18]

   En la parte considerativa de ese acto administrativo se informa que al actor, quien fuere soldado profesional del Ejército Nacional, le fue practicada “Acta de Junta Médica Laboral N°. 17028 de febrero 13 de 2007, (folios 2 y 3), que le determinó una disminución de la capacidad laboral del 52.1%, de la cual el 8.5% corresponde a la afección considerada enfermedad común, y el 43.6% restante a la lesión ocurrida en el servicio por acción directa del enemigo en combate, y su retiro se produjo el 31 de julio de 2007, (folio 9).”[19]

   Acto seguido, la Dirección de Veteranos y Bienestar Sectorial del Ministerio de Defensa Nacional explica que de acuerdo con el Decreto 4433 de 2004, norma de carácter especial aplicable al caso concreto, es factible el reconocimiento y liquidación de una pensión de invalidez “cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, S., Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, S., miembros del Nivel Ejecutivo, A. y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo (…)” o cuando el personal “adquiera[n] una incapacidad permanente parcial igual o superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio”[20]

   Lo anterior para deducir que “del estudio y análisis de la norma citada anteriormente se puede inferir de manera inequívoca que el Soldado Profesional del Ejército Nacional, M.A.B., no reúne los requisitos de ley, que consoliden en su favor el reconocimiento y pago de pensión mensual de invalidez, toda vez que de [sic] la disminución de la capacidad fue del 52.1% de la cual el 8.5% corresponde a la afección considerada enfermedad común, y el 43.6% restante de la lesión ocurrida en el servicio por acción directa del enemigo en combate, como consta en el Acta de Junta Médica Laboral N°. 17028 de febrero 13 de 2007.” [21] Así pues, se resolvió negativamente la solicitud de reconocimiento pensional elevada por el actor. El actor no recurrió este acto administrativo.

   Por último, se hizo llegar copia de una solicitud elevada por el actor en 2010 ante el Ministerio de Defensa Nacional con el propósito de lograr el trámite y la liquidación de la pensión de invalidez por la pérdida de capacidad que padece a raíz del evento calificado mediante Acta N° 17028 de 2007.[22]

1. Competencia.

   Esta Corporación es competente para revisar la presente acción de tutela de conformidad con los artículo 86 inciso 2° y 241 numeral 9° de la Constitución Política, los artículo 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes.

2. Planteamiento y formulación del problema jurídico.

   El actor, quien sólo cursó hasta quinto grado (5°) de primaria, sufrió en agosto de 2004, en ejercicio de sus labores como soldado profesional de Ejército Nacional, un impacto con arma de fuego durante un enfrentamiento con miembros de la cuadrilla 38 de las FARC. En razón de ello fue valorado por una Junta Médico Laboral que en febrero de 2007[23] le determinó una incapacidad permanente parcial equivalente al 52.1%, con origen laboral e imputable a la acción directa del enemigo mientras se intentaba reestablecer el orden público en zona rural del Departamento de Boyacá.[24] Específicamente el diagnóstico médico dio cuenta del padecimiento de las siguientes afecciones: “1) TRAUMA ACUSTICO COMPROBADAO POR AUDIOMETRIAS QUE DEJA COMO SECUELA:

   1. HIPOACUSIA DE 20 DB BILATERAL. – 2). EN COMBATE HERIDA POR ARMA DE FUEGO EN BRAZO IZQUIERDO VALORADO Y TRATADO QUIRURGICAMENTE POR EL SERVICIO DE ORTOPEDIA QUE DEJA COMO SECUELA: A) ACORTAMIENTO DE 3CM DE BRAZO IZQUIERDO. – B). NEUROPRAXIA CRONICA POSTRAUMATICA DEL NERVIO RADICAL IZQUIERDO. –C). NEUROPATIA AXONAL CRONICA LEVE DE NERVIO RADIAL IZQUIERDO. – D). CICATRIZ CON DEFECTO ESTETICO LEVE (…)”[25]

   A consecuencia de ello fue retirado del servicio militar el día 31 de julio de 2007[26], previo el reconocimiento de la respectiva indemnización mediante resolución N° 64700 del 11 de mayo de 2007.[27] Textualmente, en la parte resolutiva de dicho acto administrativo se dispuso “reconocer y ordenar pagar con cargo al presupuesto del Ejército Nacional, a favor del SOLDADO PROFESIONAL A.B.M. (…) la suma de TREINTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS VEINTINUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS M/CTE., ($36.329.845.00), por los siguientes conceptos: Indemnización, Por Disminución de la Capacidad Laboral, TREINTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS VEINTINUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS M/CTE. ($36.329.845.00)”[28]

   Posteriormente el actor elevó solicitud para el reconocimiento de la pensión por invalidez, en respuesta de lo cual fue proferida la Resolución N° 3709 del 28 de diciembre de 2007, mediante la cual se denegó la petición bajo el argumento, contrapuesto al Acta de la Junta Médica Laboral en la que se valoró al accionante[29], en el sentido de que únicamente el 43.6% de su lesión tenía origen en la prestación del servicio y el restante 8.5% correspondía a una afección de naturaleza común[30], circunstancia que de acuerdo con los artículos 30 y 32 del Decreto 4433 de 2004 determinaba su inviabilidad.[31]

   Cabe anotar además que, de acuerdo con el dicho del actor,“actualmente [su] Esposa está a cargo del sostenimiento del hogar, [él] aport[a] lo que pued[e] con lo que [se] rebusc[a], colaborándole como Auxiliar de algunos conductores amigos [suyos], no [ha] podido conseguir un trabajo estable porque cuando ven la lesión que [tiene] en [su] brazo [lo] rechazan porque consideran que no pued[e] trabajar. También recib[e] colaboración de parte de [su] suegra M.S.E.R., ya que [les] dejó vivir en un apartamento que es de su propiedad y no [les] cobra arriendo.”[32]

   En atención a esas circunstancias de hecho corresponde a esta S. definir si se incurrió en una vía de hecho con la emisión del acto administrativo a través del cual se negó la pensión de invalidez reclamada por el actor, con base en una incapacidad permanente parcial correspondiente al 52.1% originada en el ejercicio profesional, específicamente, en un enfrentamiento armado por medio del cual se buscaba el reestablecimiento del orden público en el municipio de Corinto de Pajarito, Boyacá, disminución como resultado de la cual fue retirado del servicio el día 31 de julio de 2007, previa la cancelación de la respectiva indemnización. Las temáticas que serán abordadas a fin de resolver el problema jurídico son las concernientes a: i) la seguridad social como derecho fundamental; ii) la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones económicas; y iii) el régimen aplicable para el reconocimiento de la pensión de invalidez en beneficio de miembros de las fuerzas militares.

3. La seguridad social como derecho fundamental. Reiteración jurisprudencial.

   La Constitución nacional define la seguridad social como un derecho irrenunciable y un servicio público obligatorio. Ello emana de los artículos 48 y 49 de este texto y algunos mandatos de la Ley 100 de 1993, que la conciben como un servicio público obligatorio cuya dirección, coordinación y control compete al Estado, que tiene la carga de asegurar su satisfacción conforme a principios como la eficiencia, la universalidad y la solidaridad.

   Su asimilación como derecho fundamental resulta menos evidente pues el constituyente no le ubicó dentro de esta categoría particular, pero su comprensión como un ‘derecho subjetivo con un alto grado de importancia’ admite esa visión.[33]

   Inicialmente su orientación en el Capítulo 2 de la Carta[34] y el seguimiento de una doctrina primigenia sobre la clasificación de los derechos de acuerdo con el momento de su consagración histórica condujeron a su rechazo en tanto derecho fundamental. En aquél momento se estimaba que los derechos fundamentales pertenecían al rango de los de primera generación, categoría compuesta por mandatos como la vida, la dignidad humana y la integridad física; a esa clasificación escapaban los derechos sociales, económicos y culturales, que integraban el grupo de los de segunda generación. Para su efectividad se asumían previstos los mecanismos legislativos y ejecutivos; mientras que la materialización de los derechos de primera era labor exclusiva de la rama judicial del poder público.

   Tal distinción se basaba en el carácter ‘meramente prestacional’ que se atribuía a los llamados ‘derechos de segunda generación’. Por tal motivo, su garantía en esta sede se veía limitada a su conexión con otros que sí fueran calificados como fundamentales. Dicha tesis fue sostenido en múltiples fallos de esta Corporación, en cuya parte considerativa se exponía una mirada de la seguridad social como “norma programática de desarrollo progresivo y obligatorio por parte del legislador, que constituye promesa para los gobernados de que el Estado como guardián de la colectividad, deberá diseñar políticas de acuerdo con esos postulados fundamentales para cubrir las prestaciones que surjan de las contingencias de enfermedad, invalidez o senectud, a fin de que la Seguridad Social sea una realidad”[35]. Este criterio, el de la conexidad, fue aunado paulatinamente al de la protección especial merecida por ciertos sujetos en estado de debilidad manifiesta. La fundamentalidad de la seguridad social estuvo restringida, durante un lapso significativo, a la existencia de un peligro potencial a la estabilidad de otros derechos como la igualdad, el debido proceso, la vida o la integridad física, de un lado[36]; o a la perturbación de derechos en cabeza de sujetos tales como menores, personas de la tercera edad, mujeres embarazadas, entre otros.[37]

   Debido al surgimiento de una distinta doctrina sobre la categorización y exigibilidad de los derechos sociales, se ha aceptado la fundamentalidad de éste y otros derechos de tal raigambre. Ello se refuerza además en una interpretación más amplia del texto constitucional, la observancia de recientes instrumentos internacionales y de la recepción de esa nueva doctrina. Actualmente se afirma que los derechos fundamentales están dotados de ese carácter por su identidad con valores y principios del Estado Social de Derecho, más no por su positivización o la designación expresa del legislador. Por tanto, ningún derecho erigido dentro de este marco podrá ser privado de ese talante. Sobre el particular se ha dicho que “la fundamentalidad de los derechos no depende – ni puede depender – de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución”. [38]

   Por último, una reflexión sistemática de la Constitución requiere la integración de mandatos supralegales que encarnan el denominado bloque de constitucionalidad.[39] En este sentido, es preciso aludir al Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador", aprobado mediante Ley 319 de 1996 que prescribe en su artículo 9: “toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”[40]. De otro lado, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado mediante Ley 74 de 1968, reconoce “el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social.” [41]

   De este modo, el sistema general de pensiones constituye una expresión del derecho a la seguridad social cuya finalidad es la cobertura de ciertas contingencias como la incapacidad laboral, la muerte o la vejez “mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que determine la Ley”[42], y su apropiado funcionamiento está determinado por el desenvolvimiento armónico de las instituciones, los recursos y los elementos destinados a ese propósito, en plena avenencia con los principios de universalidad, integralidad, eficiencia y solidaridad.

4. Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones económicas. Reiteración jurisprudencial.

   El artículo 86 de la Constitución Política presenta a la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario, caracterización que justamente restringe su procedencia de existir medios ordinarios eficientes disponibles para la defensa judicial, regla que trae como excepción su ejercicio para la conjuración de un perjuicio irremediable. A su vez, el numeral 1º del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que desarrolla este mandato constitucional, señala que la tutela no es procedente en eventos en los cuales la persona interesada cuenta con otro instrumento eficaz para la salvaguarda de los derechos invocados, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para prevenir la configuración de un perjuicio irremediable.

   En repetidas ocasiones esta Corporación se ha pronunciado al respecto y ha reafirmado la subsidiaridad de esta acción frente a un medio eficiente de defensa judicial, como primera hipótesis; o su procedencia eventual, incluso de existir un mecanismo expedito para ello, si se pretende evitar un perjuicio irremediable.

   El reconocimiento de prestaciones para la atención de todas las contingencias cubiertas por los respectivos sistemas de seguridad social es un asunto que, prima facie, excede la órbita del juez constitucional pues se ubica dentro de las competencias atribuibles a la jurisdicción ordinaria o la contenciosa administrativa dependiendo del caso. Sin embargo, en múltiples fallos se ha declarado que “(...) únicamente son aceptables como medio de defensa judicial, para los fines de excluir la acción de tutela, aquellos que resulten aptos para hacer efectivo el derecho, es decir, que no tienen tal carácter los mecanismos que carezcan de conducencia y eficacia jurídica para la real garantía del derecho conculcado (…)”[43], de modo tal que es necesaria una relación de suficiencia entre el medio judicial preferente y el goce del derecho fundamental en juego a fin de lograr, sobre esta vía, su garantía efectiva. De no ser así, la tutela aparece como un instrumento admisible.

   En consecuencia, la tutela podría prosperar de manera excepcional frente a solicitudes relativas al reconocimiento de prestaciones económicas (i) cuando no existe otro medio de defensa judicial, o de existir, éste carece de la aptitud suficiente para salvaguardar los derechos amenazados o quebrantados, caso en el que ésta surge como medio principal de defensa; o (ii) si se vislumbra la aparición de un perjuicio grave, inminente, cierto, que requiera la adopción, para su mitigación, de medidas urgentes que obliguen a su uso como mecanismo transitorio.[44] Al respecto, en el fallo T-977 de 2008 se dijo que:

   “(…) La jurisprudencia de esta Corporación ha dispuesto que de manera excepcional el juez de tutela puede ordenar el reconocimiento y pago de prestaciones de tipo económico siempre que se verifique que (i) haya una vulneración o amenaza a los derechos fundamentales del accionante, es decir, que por el no reconocimiento y pago de la prestación económica que se reclama en sede de tutela se viole o amenace los derechos fundamentales del accionante, (ii) la tutela se conceda, (iii) no se cuente con un medio específico en el cual se pueda solicitar la prestación de tipo económico que se pretende obtener en sede de tutela y, (iv) la vulneración del derecho sea manifiesta y consecuencia directa de una acción indiscutiblemente arbitraria.”[45]

   En concreto, la falta de idoneidad del medio a disposición de la persona afectada o la incidencia de factores que permitan la aparición de un perjuicio irreparable serán valoradas por el juez constitucional en atención a las condiciones fácticas, pues dicha apreciación no debe efectuarse en abstracto. La viabilidad del amparo en tales eventos es apreciada por el operador judicial en consideración a la virtualidad del daño a los derechos fundamentales involucrados o el quebrantamiento de principios superiores como la especial protección de la población en estado de debilidad manifiesta.

   También es preciso reparar en las particularidades del procedimiento ordinario y las posibilidades reales de consecución de las pretensiones frente a las que ofrece la tutela. Sobre este punto se ha dicho que:

   “No basta que teóricamente exista la posibilidad de acudir a medios ordinarios, sino que, habida consideración de las circunstancias particulares [sic] del caso, es necesario comprobar que la posibilidad es cierta.

   (…)

   En cuanto a los mecanismos de defensa judicial considerados principales u ordinarios, es pertinente tener en cuenta que no todos tienen similares características, pues algunos son procesalmente más rápidos y eficaces que los demás.”[46]

   La favorabilidad de la tutela en relegación del medio preferente de defensa judicial frente a una solicitud pensional presupone un pronunciamiento de la entidad encargada, regularmente a través de un acto administrativo, ya que al juez constitucional le está vedado anteponerse a la actuación del ente al que le compete el conocimiento de tales asuntos. Por tal motivo, comúnmente cuando se trata de asuntos pensionales, resultan cuestionados actos administrativos respecto de los cuales se aduce la consumación de un defecto de incidencia constitucional.

   Ahora, en cuanto a la procedibilidad de la tutela en contra de actos administrativos, el criterio jurisprudencial ha variado de forma sustancial, pues en años pretéritos, las hipótesis que viabilizaban la intervención del juez constitucional estaban atadas a la tesis de la vía de hecho, comprensiva de un error manifiesto que representara una trasgresión grave del orden constitucional predicable de una actuación administrativa. Actualmente se ha hecho hincapié en la acreditación de condiciones que puedan tornarse en perjuicio irremediable, independientemente de la configuración de un defecto. Por tanto, la sola constatación de un yerro tal no constituye razón suficiente para acceder a la petición de amparo.

   Verbigracia, por medio del fallo T-199 de 2008, una vez estudiadas las reglas sobre la procedencia de la tutela frente a actos administrativos, fueron proyectados los siguientes parámetros al respecto:

   “(i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos (…); (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

   Así pues, la jurisprudencia constitucional ha entendido que la tutela contra actos administrativos que resuelven solicitudes pensionales procede de manera excepcional siempre que se vislumbre la ocurrencia un perjuicio irremediable o la falta de idoneidad del medio ordinario dispuesto para la resolución de tales asuntos y se percate al tiempo la ocurrencia de algún defecto de naturaleza iusfundamental en ese trámite administrativo o el acto propiamente considerado. En consecuencia, únicamente si la privación del acceso a un medio expedito pone en riesgo derechos fundamentales en cabeza del interesado y esta situación podría conducir a la producción de un menoscabo iusfundamental o la frustración de las posibilidades para su restablecimiento, la tutela resulta procedente.

   Finalmente, ha de subrayarse que en este escenario resulta vital atender a las especiales condiciones de quienes padecen una pérdida de la capacidad o una limitación en el ejercicio de sus funciones biológicas o mentales, precisamente porque tales circunstancias hacen de ellos más proclives al sufrimiento de un perjuicio de entidad iusfundamental. Se ha entendido, en consonancia, que la falta de reconocimiento de una prestación pensional a favor de personas con discapacidades podría aparejar una vulneración de sus derechos al mínimo vital, a la seguridad social e incluso al mínimo vital, cuando ello constituya su única fuente posible de manutención, recurso de mayor significancia cuando se trata de sujetos que difícilmente podrían nuevamente integrarse al mercado laboral en razón de una discapacidad. [47]

5. El régimen aplicable para el reconocimiento de la pensión de invalidez en beneficio de miembros de las fuerzas militares.

   El régimen vigente en materia de pensión de invalidez a favor de los miembros de las fuerzas militares aparece inicialmente comprendido en la Ley 923 de 2004, “mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.” Dicha ley compendia una serie de normas, criterios y objetivos a seguir por parte del Ejecutivo para la definición del régimen pensional y de asignación de retiro de la Fuerza Pública[48], el cual sería desarrollado ulteriormente mediante el Decreto 4433 de 2004.

   Una vez señalados el alcance, los objetivos y criterios que deben orientar la labor regulativa del Gobierno, en el título II fueron consignados los elementos mínimos para la estructuración del marco pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública. En particular en el artículo 3.5 se hace referencia explícita a la pensión de invalidez que debería ser fijada, de acuerdo con esta norma, “teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral” y continúa, “en todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro.”[49] (N. por fuera del texto original)

   El día 31 de diciembre de 2004 el Gobierno Nacional dictó, en desarrollo de la precitada ley, el Decreto 4433 “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.” En su título IV constan las normas relativas a la pensión de invalidez, cuyo reconocimiento y liquidación está supeditado, por mandato del artículo 30, a la valoración por parte de la Junta o el Tribunal Médico Laboral respectivo[50]. Así mismo se precisa que para el reconocimiento de la pensión por invalidez la pérdida de la capacidad laboral debe ser igual o superior a setenta y cinco por ciento (75%), disminución que ha de tener origen en la prestación del servicio activo. De verificarse el cumplimiento de estos requisitos, el Ministerio de Defensa Nacional o el Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, estarán obligados a reconocer a favor del afectado una pensión mensual a partir de la fecha de retiro o del “vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio”, mientras subsista la incapacidad.[51] El pago de esta prestación estará a cargo del Tesoro Público y su liquidación se hará, al tenor del referido artículo, “con fundamento en las partidas computables que correspondan (…):

   30.1 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%).

   30.2 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa y cinco por ciento (95%).

   30.3 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).”[52]

   Igualmente, el decreto prevé dos circunstancias que permiten el aumento del monto de la pensión, a saber: i) que el pensionado por invalidez requiera del auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida, evento que una vez determinado por los organismos médico laborales militares y de policía suscita su incremento en un veinticinco por ciento (parágrafo 3° del artículo 30) y ii) cuando las circunstancias que provocaron la disminución de la capacidad laboral tengan origen “en combate, o en actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio en cumplimiento de una orden de operaciones” (artículo 31).

   Por último, el precitado decreto permite el reconocimiento de esta prestación por invalidez en beneficio de quien, en calidad de oficial, suboficial o soldado de las fuerzas militares así como oficial, suboficial, miembro del nivel ejecutivo o agente de la Policía Nacional, haya adquirido una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50% e inferior al 75%, siempre que la misma haya estado originada en “combate, o actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio[53](…)”[54]. A. a ello que la discapacidad sea de naturaleza funcional, fisiológica o anatómica; de carácter permanente y haya sido calificada de esta forma por la respectiva Junta Médica o Tribunal Médico Laboral.[55] Esta prestación, cuyo reconocimiento estará a cargo del Ministerio de Defensa o la Dirección General de la Policía, será equivalente “al cincuenta por ciento (50%) de las partidas dispuestas en el presente decreto, siempre y cuando exista declaración médica de no aptitud para el servicio y no tenga derecho a la asignación de retiro.”[56]

   Es decir que de acuerdo con esta normatividad, pueden ser titulares de una pensión de invalidez los miembros de la Fuerza Pública que i) hayan sufrido una pérdida de la capacidad laboral superior al 75% como resultado de cualquier actividad propia del servicio activo debidamente calificada en este sentido por la Junta o el Tribunal Médico Laboral respectivo; ii) así como los que padezcan una incapacidad permanente igual o superior al 50% e inferior a 75%; de entidad funcional, fisiológica o anatómica; así calificada por Junta Médica o Tribunal Médico Laboral; y que haya estado originada en determinadas circunstancias, particularmente el combate, los actos meritorios del servicio, la acción directa del enemigo, las tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno o internacional así como el accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio[57]

   Dadas las limitaciones propias de la referida normatividad, en el sentido de que únicamente se autoriza de manera general el reconocimiento de la prestación pensional por invalidez cuando la pérdida sobrepasa el 75% y su reconocimiento tratándose de pérdidas ubicadas en un margen entre el 50% y el 75% está limitado al cumplimiento de las exclusivas circunstancias previamente anotadas, este Tribunal Constitucional mediante reiterada jurisprudencia ha dado prevalencia al criterio sentado por el legislador mediante la Ley 923 de 2004, que fue expedida precisamente con el fin de establecer pautas para la reglamentación de esta figura por parte del Ejecutivo.

   Recordemos en este punto que en el artículo 3° de la mencionada ley se preceptuó que el reconocimiento de esa prestación estaría dado por la demostración de una pérdida de la capacidad que nunca fuera inferior al 50% y cuyo valor no podría representar, bajo circunstancia alguna, menos del 50% de las partidas computables para la asignación de retiro. En reiterada jurisprudencia constitucional se ha defendido que éste representa un parámetro mínimo de protección que no podía ser desconocido por el ejecutivo en ejercicio de sus labores regulativas, ya que significaría un menoscabo a los principios característicos de un sistema democrático y un irrespeto a las competencias explícitas de cada órgano.

   Esta interpretación fue acogida por vez primera por la Corte en la sentencia T-829 de 2005, cuando se estudió el caso de un agente del escuadrón antimotín que sufrió una disminución de la capacidad laboral del 62.44% a consecuencia de la prestación del servicio y, al cual se le negaba el reconocimiento de la pensión de invalidez por ser la pérdida de capacidad laboral inferior al 75%. En dicha ocasión se expresó:

   “En consecuencia, aunque el régimen legal anterior [Decreto 1796 de 2000] no generaba el derecho a la pensión de invalidez a favor del miembro de la fuerza pública que tuviese una disminución de la capacidad laboral menor del 75%, y por tanto, solo se podía acceder a la misma cuando el porcentaje fuese igual o superior al 75%, a partir de la ley 923 de 2004, debe entenderse que esta situación se modificó, pues se reconoce que los miembros de la fuerza pública pueden optar por una pensión cuando la invalidez sea igual o superior al 50%.”

   En otras palabras, la normatividad vigente para los miembros de la fuerza pública, contempla una situación distinta en el sentido de reconocer la pensión de invalidez cuando la disminución de la capacidad laboral sea superior al 50%”[58] (negrillas por fuera del texto original)

   En ocasiones posteriores se ha reiterado esta regla jurisprudencial que, con base en el parámetro contenido en el artículo 3° de la ley 923, defiende la posibilidad de reconocer una pensión por invalidez a sujetos que padezcan una disminución de la capacidad laboral por encima del 50%, en contraposición con la norma derivada del artículo 30 del decreto 4433 de 2004 e incluso el régimen pensional anterior –decreto 1796 de 2000- que en general ordena su reconocimiento bajo la condición de tal calificación sea superior al 75% a menos de que se cumplan las condiciones exceptivas comprendidas en el artículo 32 del pluricitado decreto, en el que se hace referencia a los requisitos para el reconocimiento de una pensión por incapacidad permanente parcial producida en combate o actos meritorios del servicio.[59]

   De hecho, en la sentencia T-595 de 2007 se reafirmó la viabilidad de las solicitudes para el reconocimiento de pensiones de invalidez a favor de miembros de la fuerza pública que presentaran una incapacidad permanente superior al 50% y además se llamó la atención al Ministerio de Defensa por su reticencia en la aplicación de las normas contenidas en la Ley 923 en los siguientes precisos términos: “La Corte nota, con preocupación cómo, tal como sucedió en el caso analizado en la Sentencia T-829 de 2005, la entidad demandada continúa desconociendo la vigencia de una ley que fijó los parámetros mínimos que el gobierno debe respetar al fijar el marco prestacional de los miembros de la fuerza pública (…)En consecuencia, esta S. prevendrá a la Institución demandada para que se abstenga de tomar decisiones que, como ésta, vulneran el debido proceso por desconocer el principio de legalidad y el principio de favorabilidad en la interpretación y aplicación de las normas laborales.”[60]

   Se colige que hay una pacífica línea jurisprudencial que defiende la viabilidad del reconocimiento de una pensión para cubrir el riesgo de la invalidez a favor de las personas vinculadas a la Fuerza Pública por pérdidas de la capacidad laboral iguales o superiores al 50%, sin que medie condición adicional a que haya sido determinado de esa forma por parte de los organismos médico laborales respectivos. Lo anterior resulta de la interpretación que ha hecho esta Corte de los lineamientos contenidos en la Ley 923 de 2004, con desarrollo en la cual fue proferido el Decreto 4433 de 2004.

El actor, quien únicamente alcanzó el quinto (5°) grado de formación primaria, sufrió en agosto de 2004, en ejercicio de sus labores como soldado profesional de Ejército Nacional, un impacto con arma de fuego durante un enfrentamiento con miembros de la cuadrilla 38 de las FARC. En razón de ello fue valorado por una Junta Médico Laboral que en febrero de 2007[61] le determinó una incapacidad permanente parcial equivalente al 52.1%, con origen laboral e imputable a la acción directa del enemigo mientras se intentaba reestablecer el orden público en zona rural del Departamento de Boyacá.[62]

A consecuencia de ello fue retirado del servicio militar el día 31 de julio de 2007[63], previo el reconocimiento de la respectiva indemnización mediante resolución N° 64700 del 11 de mayo de 2007.[64] Posteriormente el actor elevó solicitud para el reconocimiento de la pensión por invalidez, en respuesta de lo cual fue proferida la Resolución N° 3709 del 28 de diciembre de 2007, mediante la cual se denegó la petición bajo el argumento, contrapuesto al Acta de la Junta Médica Laboral en la que se valoró al accionante[65], de que únicamente el 43.6% de su lesión tenía origen en la prestación del servicio y el restante 8.5% correspondía a una afección de naturaleza común[66], circunstancia que de acuerdo con los artículos 30 y 32 del Decreto 4433 de 2004 determinaba su inviabilidad.[67]

Bajo estos supuestos se hace imperativo determinar, inicialmente, si el caso del actor encuadra dentro de las hipótesis contenidas en las reglas jurisprudenciales construidas en esta alta Corporación en lo que tiene que ver con la procedibilidad de la tutela en contra de actos administrativos que resuelven cuestiones prestacionales.

Inicialmente, cabe decir en relación con el juicio de subsidiariedad que si bien el accionante no acudió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a fin de atacar el acto mediante el cual se rechazó su solicitud pensional, esto encuentra justificación en las calidades del sujeto de que se trata. Como se anotó con anterioridad, el petente únicamente estudió hasta quinto (5°) grado de primaria[68], no obstante lo cual las autoridades encargadas omitieron el deber de brindarle un debido asesoramiento en relación con sus derechos y posibilidades de acceso a la justicia.

Por el contrario, de la lectura de la diligencia de ampliación de la tutela tenemos que no fue por negligencia que el actor dejó de acudir a los mecanismos ordinarios para la defensa judicial, sino que esto fue el producto de la desorientación por parte del personal encargado de su solicitud pensional. Recordemos que el actor “había preguntado en Prestaciones Sociales del Ejército en Puente Aranda y allá en la fila, una señora [le] dijo que con el porcentaje de incapacidad que [le] determinó la Junta Médica Laboral, ya tenía derecho a mi pensión. Por eso no recurrió al Tribunal Médico Laboral, le pregunt[ó] al S.S.G.T., quien fue el que [le] notificó, que a qué tenía yo derecho y él [le] contestó: ‘Mijo, yo no sé’, entonces [se fue] para Prestaciones Sociales en Puente Aranda, hi[zo] cola y cuando [le] tocó el turno le mostré el Acta a la señora que atendía y me dijo: ‘de acuerdo al resultado de la Junta y con el nuevo decreto, Usted tiene derecho a su pensión.’”[69]

En este punto se debe reafirmar que de acuerdo con su forma de organización, dentro de los fines esenciales del Estado Colombiano se destacan “servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”, lo que redunda en que las autoridades estén obligadas a “proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.”[70] Este deber se ve reforzado siempre que se trata de sujetos en circunstancia de desigualdad material, respecto de los cuales el Estado tiene una posición de garante que demanda la adopción de medidas de mayor guarda y protección.

Este argumento ha sido reiterado en la jurisprudencia de este Alto Tribunal en la que se ha explicitado que en casos de esta índole los requisitos para la procedibilidad de esta acción constitucional deben ser analizados de manera menos estricta debido a que están involucrados los derechos fundamentales de personas en situación de debilidad manifiesta por motivos físicos o mentales. Esa disposición encuentra asidero en el “deber positivo en cabeza del Estado y sus diferentes organismos de tomar las medidas necesarias y favorables para que las personas con discapacidad física o mental puedan ejercer sus derechos en condiciones de igualdad con los demás. Así mismo, resulta acorde con los principios y valores constitucionales favorecer a las personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. Tal deber se deduce de los principios y valores constitucionales. En efecto, la Constitución Política impone al Estado la obligación de ejercer un trato diferente respecto de estas personas a fin de garantizar, de conformidad con el artículo 2º de la Constitución, la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución. Así mismo, del contenido del artículo 13 Superior se deriva la obligación de proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y, el deber de sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.[71] Este igualmente ha sido el criterio orientador tratándose, por ejemplo, de víctimas del desplazamiento interno forzado, en relación con las cuales se ha sostenido que su condición de extrema vulnerabilidad obliga a la flexibilización de los requisitos para el acceso a la protección tutelar porque éstos podrían tornarse cargas demasiado onerosas en contraste con su situación misma y con la protección reforzada que requieren.

En este caso era imperativo que las autoridades brindaran al actor, sujeto con una significativa pérdida de la capacidad laboral y un nivel básico de escolaridad, una orientación clara y certera sobre su posición jurídica y las garantías con las que contaba.

Adicionalmente, es preciso tener en cuenta que la vulneración persiste ya que en beneficio del actor, quien padece una incapacidad que le imposibilita acceder a una alternativa de trabajo digna, definitivamente no se logró el reconocimiento de la pensión dispuesta para atender esa contingencia, lo que en este contexto autoriza la intervención del juez constitucional, muy a pesar de posibles cuestionamientos en relación con la inmediatez de la medida puesto que, se insiste, no habría forma de hacer ese juicio en vista de que la vulneración no se ha agotado. En efecto, se trata de un sujeto con una representativa pérdida de la capacidad laboral en razón de la cual actualmente depende de su esposa, quien “está trabajando medio tiempo en Carrefour, devenga la mitad de Un S.rio Mínimo Legal mensual (…) [y] está a cargo del sostenimiento del hogar, [él] aport[a] lo que pued[e] con lo que [se] rebusc[a], colaborándole como Auxiliar de algunos conductores amigos [suyos], no [ha] podido conseguir un trabajo estable porque cuando ven la lesión que [tiene] en [su] brazo [lo] rechazan porque consideran que no pued[e] trabajar.”[72]

Así pues, conforme las consideraciones previamente anotadas, la procedibilidad de la tutela contra actos administrativos no sólo supone la ineficacia o inexistencia de un medio ordinario disponible para la satisfacción de las pretensiones del accionante, sino además la configuración de un defecto que provoque un daño iusfundamental relevante.

De un lado, el asunto de la entidad de la afectación resulta patente, debido a que se trata de una persona en estado de debilidad manifiesta por el padecimiento de una limitación física que le genera una incapacidad permanente que de acuerdo con la última calificación supera el 50%, circunstancia que indudablemente lo hace un sujeto de especial protección constitucional. La falta de la pensión solicitada, prestación prevista para cubrir el riesgo de invalidez, implica un grave quebranto a los derechos a la seguridad social y al mínimo vital en titularidad de las personas que padecen limitaciones de esta magnitud.

Ahora sí, en cuanto a los defectos predicables del acto mismo, tenemos que de acuerdo con uniforme jurisprudencia constitucional, es viable una solicitud pensional requerida por un miembro de las fuerzas militares que presente una incapacidad permanente equivalente o superior al 50%, calificada así por los organismos médicos laborales de las Fuerzas Militares o de Policía Nacional. Ello, al tenor del artículo 3.5 de la Ley 923 de 2004, que establece como parámetro para la regulación por parte del Ejecutivo, que “no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho [a la pensión por invalidez], una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) (…)”[73]

Así dispuesta, esta norma constituía un lineamiento ineludible por parte del Ejecutivo, que en ejercicio de sus labores regulativas dispuso mediante el Decreto 4433 de 2004 requisitos para el acceso a la pensión de invalidez menos favorables de los establecidos por el Legislador en la ley habilitante, la 923 de ese mismo año. Como fue enfáticamente explicado, de acuerdo con dicha ley no es admisible un requisito que exija una pérdida de la capacidad laboral inferior al 50% para el reconocimiento de esta prestación pensional lo que significa, contrario sensu, que el margen de protección delineado por el Legislador, en ejercicio de sus atribuciones democráticas, oscila entre el 50 y el 100% de disminución de la capacidad laboral valorada por la Junta Médica o Tribunal Médico Laboral respectivo, sin otro condicionamiento adicional.

Desde este punto de vista, son varios los reproches a la Resolución N° 3709 de 2007-por medio de la cual se resolvió la solicitud pensional efectuada por el actor-. De un lado, la negativa fundada en que únicamente el 43.6% de la pérdida padecida por el actor tenía origen en la realización de operaciones militares, resulta contraria a la jurisprudencia constitucional que no establece, conforme la Ley 923 de 2004, un condicionamiento adicional a que se acredite una disminución de la capacidad equivalente o superior al 50% debidamente calificada por la Junta o Tribunal Médico Laboral respectivo. Razones en cuanto a la naturaleza de la incapacidad no son exigibles para el reconocimiento de esta pensión por invalidez.

De otra parte, resulta confusa para la S. la afirmación dispuesta en la Resolución N° 3709 de 2007, en cuanto a la naturaleza de la discapacidad, ya que en dicho acto se le determinó al accionante “una disminución de la capacidad laboral del 52.1%, de la cual el 8.5% corresponde a la afección considerada enfermedad común, y el 43.6% restante a la lesión ocurrida en el servicio por acción directa del enemigo en combate, y su retiro se produjo el 31 de julio de 2007.”[74] Lo anterior, supuestamente con base en el Acta Nº 17028 de 2007, pero que refleja una descripción que difiere de la apuntada en el referido documento, pues la Junta Médica determinó, en contraste, que la incapacidad padecida por el actor era plenamente imputable a la prestación del servicio. A pesar de ello, en dicho acto la administración se rehusó al reconocimiento pensional bajo el argumento de que la discapacidad del actor únicamente estaba sustentada en un 43.6% en una lesión resultante de su ejercicio profesional cuando, se insiste, la Junta Médica determinó algo contrario, además de que la Ley 923 y la jurisprudencia constitucional pertinente ordenan algo distinto.

A más de la anterior disparidad y debido a que no se obtuvo respuesta por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional frente a la orden de convocar una nueva Junta para calificar al actor[75], se ordenará al Ejército Nacional reconocer a favor del señor M.A.B. la pensión por invalidez cuyo pago será compensado con la indemnización que fue reconocida a nombre suyo mediante la resolución N° 64700 del 11 de mayo de 2007.

La Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,