Sentencia de Tutela nº 407/11 de Corte Constitucional, 17 de Mayo de 2011

1. La solicitud

   El 6 de septiembre de 2010, el señor G.D.G., a través de apoderado, presentó acción de tutela contra Ecopetrol S.A. para que le fueran protegidos sus derechos fundamentales de petición, igualdad, movilidad salarial y al trabajo, entre otros, que, según su opinión, están siendo vulnerados con base en los siguientes:

2. Hechos

1. Es trabajador activo de la Empresa Colombiana de Petróleos Ecopetrol S.A., vinculado mediante contrato laboral indefinido desde el 9 de marzo de 1987, en el cargo de Supervisor I del grupo III o IV en la Gerencia Refinería de Barrancabermeja.

2. Por medio de la acción de tutela, Ecopetrol S.A. reconoció a más de 200 trabajadores directivos, la incidencia como factor salarial del bono denominado estímulo al ahorro.

3. Como consecuencia de lo anterior, el 3 de junio de 2010, presentó una petición ante Ecopetrol S.A. por medio de la cual solicitó: (i) el reajuste, reliquidación y actualización de su salario, cesantías, prestaciones legales y extralegales, teniendo en cuenta el pago sucesivo del estímulo al ahorro que Ecopetrol S.A. comenzó a sufragarle desde el 31 de julio de 2008, (ii) el reembolso de lo dejado de percibir por la incidencia salarial del pago denominado estímulo al ahorro, tales como aumento salarial del año 2009, primas, horas extras, liquidación de vacaciones y bonificaciones, toda vez que en la Entidad existen trabajadores de su mismo escalafón a quienes se les ajustó el salario por mandato judicial, (iii) información acerca de cuántos trabajadores con retroactividad de cesantías se les reconoce el salario quincenal de acuerdo al escalafón del cargo que desempeñan y a cuáles ya no se les reconoce el estímulo al ahorro, a cuántos no se les reconoce dicha bonificación y (iv) se suspenda la discriminación en materia salarial a la que está sometido por pertenecer al grupo de trabajadores con retroactividad de cesantías.

4. El 28 de junio de 2010 Ecopetrol S.A. por intermedio de la Unidad de Selección, Compensación y Movilidad, contestó la petición presentada, expresándole que en el término de 15 días hábiles contados a partir del recibo de la comunicación, se proferiría una respuesta definitiva porque se estaba recolectando toda la información.

5. El 21 de julio de 2010 Ecopetrol S.A. dio respuesta definitiva a su solicitud argumentando que la diferencia salarial se encuentra respaldada por la Ley 50 de 1990, lo referente al régimen de cesantías en la Ley 797 de 2003 y respecto al régimen pensional en el Acto Legislativo de 2005; razón por la cual no existe discriminación entre los trabajadores con régimen tradicional de cesantías retroactivas que están próximos a jubilarse bajo el régimen pensional exceptuado que administra Ecopetrol S.A., y los trabajadores que son afiliados obligatorios al sistema general de seguridad social en pensiones administrado por el ISS tratándose del régimen de prima media con prestación definida y por las AFP en cuanto al régimen de ahorro individual con solidaridad.

3. Oposición a la demanda de tutela

   Mediante auto de fecha 6 de septiembre de 2010, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta admitió la demanda, y corrió traslado de la misma a la entidad demandada, para que ejerciera su derecho de defensa.

   3.1. Respuesta de la Empresa Colombiana de Petróleos

   El apoderado de Ecopetrol S.A. se opuso a la procedencia de la acción de tutela interpuesta por G.D.G., con base en las siguientes razones:

   - No es posible solicitar el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales a través de este mecanismo judicial, por cuanto la acción de tutela es de carácter subsidiario y residual, destinada al amparo de los derechos fundamentales de las personas.

   - Resulta improcedente la acción promovida por el actor, ya que existe otro mecanismo de defensa, como lo es, acudir a la jurisdicción ordinaria, pero no al juez de tutela por cuanto las controversias sobre factores salariales, no son de su competencia. La acción de tutela no puede reemplazar a los jueces de la jurisdicción ordinaria en el ejercicio de sus propias funciones.

   - El accionante no probó causal alguna que le genere un perjuicio irremediable, inminente y grave que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio.

   - El estímulo al ahorro fue creado con el propósito de brindar mayor competitividad a la entidad frente al sector petrolero, respetando las garantías constitucionales. Dicho estímulo se encuentra consagrado en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 y fue sometido a consideración del accionante en cláusula adicional de su contrato de trabajo, en el que aceptó de manera voluntaria que el aludido beneficio económico, no tenía carácter salarial.

   - El principio “a trabajo igual salario igual” no es de aplicación automática, por lo tanto, la carga de la prueba le corresponde al demandante, quien debe demostrar que se encontraba desempeñando el mismo cargo, jornada laboral y condiciones de eficiencia igual respecto a los otros trabajadores de la entidad, lo que se debe acreditar en un proceso ordinario laboral con un amplio debate probatorio y no por vía de la acción de tutela.

   Por lo anteriormente expuesto, Ecopetrol S.A. solicita se declare improcedente la acción de tutela interpuesta por el actor al no encontrar vulnerados sus derechos fundamentales.

4. Pruebas relevantes que obran en el expediente

   · Solicitud presentada por el señor G.D.G., el día 3 de junio de 2010, ante Ecopetrol S.A.[1]

   · Respuesta dada por Ecopetrol S.A. de fecha 28 de junio de 2010.[2]

   · Contestación de Ecopetrol S.A. a la solicitud del actor con fecha 21 de julio de 2010.[3]

   · Concepto de contextualización de la naturaleza jurídica del estímulo al ahorro, emitido por un abogado.[4]

   · Copia del acta No. 75, a través de la cual la Junta Directiva de Ecopetrol S.A. aprobó la Política de Compensación Salarial de fecha 5 de octubre de 2007.[5]

   ii. Decisiones judiciales objeto de revisión

1. Decisión de primera instancia

   El 17 de septiembre de 2010, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, concedió el amparo solicitado por el señor G.D.G. con relación al derecho de petición, por considerar que Ecopetrol S.A. no tramitó en debida forma y en tiempo oportuno, la petición presentada por el accionante, el día 3 de junio de 2010.

   A juicio del a- quo Ecopetrol no profirió una resolución oportuna y concreta a la solicitud presentada por el actor, pues no se puede tener como tal, la respuesta simple que le suministró el 21 de julio de 2010, pues la misma no consultó lo pretendido por el accionante. Además han transcurrido aproximadamente tres meses desde que se elevó la solicitud, sin que Ecopetrol S.A. le haya atendido adecuadamente.

   Frente a la incidencia salarial reconocida mensualmente por concepto del estímulo al ahorro, señaló que la acción de tutela se torna improcedente, puesto que escaparía de la órbita del Juez Constitucional, cuya función es la defensa de los derechos fundamentales, y no la de suplir instancias ordinarias, previstas por el legislador para la solución de controversias surgidas con ocasión de las relaciones laborales y de la seguridad social.

2. Impugnación

   El veintiocho 28 de septiembre de 2010, Ecopetrol S.A., mediante apoderado judicial, impugnó el fallo de primer instancia bajo el argumento de que el a quo no realizó un análisis coherente y conforme a los postulados de la sana crítica, toda vez que no tuvo en cuenta el material probatorio que obra en el expediente, al momento de tutelar los derechos presuntamente vulnerados por Ecopetrol S.A., particularmente, los argumentos expuestos en la contestación de la acción de tutela que conducirían a denegar la presente acción por improcedente.

   La petición elevada por el actor, fue resuelta mediante oficio de fecha 28 de junio de 2010, a través del cual se le comunicó, que la información solicitada, estaba en proceso de recolección y se le dio respuesta definitiva, por parte de la entidad, el 21 de julio de 2010.

   La acción de tutela debe ser declarada improcedente por desconocer el principio de inmediatez, por cuanto el actor dejó transcurrir un lapso de tiempo considerable desde el acaecimiento de los hechos hasta el día de interposición de la acción de tutela, por esta razón, se descarta la posibilidad de que exista perjuicio irremediable causado al señor D.G..

   La bonificación denominada “estímulo al ahorro” se encuentra ajustada a la ley laboral, conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, y cualquier controversia que surja en relación con ella, como se deriva de una relación laboral, debe ser objeto de un proceso ordinario laboral pues no se trata de un asunto propio de la acción de tutela.

3. Decisión de segunda instancia

   El 2 de noviembre de 2010, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta confirmó parcialmente el fallo de primera instancia y tuteló no solamente el derecho fundamental de petición, sino también los derechos a la igualdad, a la movilidad salarial, a trabajo igual salario igual y a la irrenunciabilidad del salario.

   El ad quem manifestó que la acción de tutela es procedente en la medida en que no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial, y en el caso concreto, el proceso ordinario no sería eficaz, ya que el accionante está reclamando derechos que han sido menoscabados a través de la incidencia salarial denominada “estímulo al ahorro”, otorgado por Ecopetrol a los trabajadores nuevos de la mencionada entidad, a diferencia de los trabajadores antiguos, para quienes no se incluyó como factor salarial el estímulo, al momento de liquidar sus prestaciones sociales y la pensión de jubilación que actualmente algunos perciben.

   En relación con el derecho de petición, señaló que las autoridades deben brindar una decisión de fondo a las peticiones interpuestas por los ciudadanos con el fin de evitar respuestas confusas o esquivas, sin que ello signifique que la respuesta siempre deba ser favorable.

   La vulneración del derecho de petición se manifiesta por la negativa de un funcionario a otorgar una respuesta de fondo, oportuna, clara, en un tiempo razonable, o por no comunicar la decisión al ciudadano interesado.

   En el caso sub exámine, la respuesta emitida por Ecopetrol, a la petición del accionante con relación a los numerales 5 y 6 de la mencionada solicitud, no fue oportuna, clara ni concisa. Respecto de los otros ítems se considera que sí fueron respondidos en debida forma, por cuanto se le comunicó al actor, las razones por las cuales no procedía el reajuste salarial reclamado.

   Respecto del requisito de inmediatez, se tiene que la vulneración de los derechos fundamentales del actor, se ha prolongado en el tiempo, pese a que los hechos ocurrieron en el año 2008. Por ello, la condición desfavorable del accionante se predica como actual, por cuanto no se le ha resuelto su situación.

   Bajo las anteriores consideraciones, se considera que la práctica asumida por Ecopetrol S.A. viola el principio de igualdad, ya que permite un trato discriminatorio a los trabajadores antiguos de esa entidad, más aún, si se presume que el origen de la discriminación se basa en que algunos trabajadores pertenecen al régimen de cesantías con retroactividad.

   Por lo anterior, se concluye que la acción de tutela procede con el propósito de atender la solicitud de protección del accionante, respecto de la incidencia salarial, con el fin de evitar la vulneración al derecho a la igualdad, entre los trabajadores que pertenecen al régimen de cesantías con retroactividad y al régimen establecido por la Ley 50 de 1990.

1. Competencia

   A través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico

   Con fundamento en la reseña fáctica expuesta, le compete a esta Sala de Revisión determinar si Ecopetrol S.A. vulneró los derechos fundamentales del accionante, al no tener en cuenta, como factor salarial para la liquidación de su salario y prestaciones sociales, el denominado “estímulo al ahorro”.

   A fin de resolver el problema jurídico, esta Corporación se pronunciará acerca de la procedibilidad de la acción de tutela para obtener la reliquidación del salario y las prestaciones sociales para luego analizar el caso sub lite.

3. Procedibilidad de la acción de tutela

   La acción de tutela es una garantía constitucional consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, por medio de la cual todas las personas podrán reclamar ante los jueces, la protección inmediata de sus derechos constitucionales cuando resulten amenazados o conculcados por cualquier autoridad pública o por algún particular.

   Esta Corporación en varias oportunidades, ha reiterado que la acción de tutela es un mecanismo judicial de carácter residual y subsidiario, que sólo procede cuando el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, o cuando el existente, resulte ineficaz, y se interponga para evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales del afectado.

   Este Tribunal ha enfatizado sobre el ámbito restringido en el que procede el mecanismo de amparo, al analizar el carácter residual y subsidiario de esta acción, pues ha destacado que, por regla general, el aparato judicial le permite a los ciudadanos hacer uso de las distintas acciones ordinarias, con el fin de defender sus derechos.

   Precisamente, en sentencia T-983 de 2001,[6] la Corte precisó:

   “Esta Corporación ha señalado reiteradamente que la acción de tutela no procede cuando el peticionario disponga de otro medio para la defensa judicial de su derecho, a menos que intente la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al respecto, la Corte ha hecho énfasis en el carácter excepcional del mecanismo constitucional de protección que no debe superponerse ni suplantar los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.”

   De igual forma, la acción de tutela ha sido constituida como remedio de aplicación inmediata para salvaguardar la efectividad del derecho objeto de trasgresión o amenaza. Por ello, otra de las características de este mecanismo es la inmediatez.

   En diversos pronunciamientos[7], se ha expresado que la interposición de la acción de tutela debe efectuarse en un término razonable, tan pronto ocurran o puedan ocurrir, los hechos que motivan la afectación o amenaza de los derechos, esto es, en un lapso en el que se presuma que la afectación del derecho fundamental es inminente y realmente produce un perjuicio palpable.

   Esta Corporación ha señalado que el principio de inmediatez es requisito sine qua non para el estudio de la procedebilidad de la acción de tutela. Frente al particular la Corte ha dicho:

   “(...) tal y como lo ha expuesto de forma reiterada esta Corporación, la procedibilidad de la acción de tutela exige su interposición dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, de tal manera que la acción no se convierta en un factor de inseguridad jurídica, premiando con ello la inactividad de los interesados en el ejercicio oportuno de los recursos, la negligencia y la decidía. Ciertamente, si con la acción de tutela se busca la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, es imprescindible que su ejercicio tenga lugar dentro del marco de ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos. Una percepción contraria a esta interpretación, desvirtúa el alcance jurídico dado por el Constituyente a la acción de tutela y deja sin efecto el objetivo de garantizar por esa vía judicial la protección actual, inmediata y efectiva de tales derechos.”[8]

   Conforme con lo anteriormente expuesto, es claro que si no se establece un límite en el tiempo de presentación de la acción de amparo constitucional, se desconocería el alcance jurídico conferido por el Constituyente a la referida acción, y se desvirtuaría su fin de protección actual, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados.

   Ahora bien, en sentencia T-684 de 2003[9], la Corte definió algunas reglas para la determinación de la procedibilidad de la acción de tutela respecto al principio de inmediatez:

   “La Corte Constitucional en otras oportunidades ha fijado la regla según la cual la tutela debe interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad del término no se ha establecido a priori, sino que serán las circunstancias del caso concreto las que la determinen. Sin embargo, se ha indicado que deben tenerse en cuenta algunos factores para analizar la razonabilidad del término: 1) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; 2) si esta inactividad injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión y 3) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados”

   Bajo esta perspectiva, el juez, en cada caso, debe sopesar la razonabilidad del término transcurrido entre el hecho que originó la acción y la presentación de misma, y establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos.

   En este orden de ideas, la Corte expresó que todas las características procesales de la acción de tutela, ilustran la intención del constituyente de concederle al ordenamiento jurídico, un instrumento rápido y eficiente en contra de las agresiones a las garantías de rango fundamental, de manera que sus titulares no se vean obligados a recurrir a los extensos procesos ordinarios.

   Para dar trámite a una acción de tutela como mecanismo transitorio, se debe demostrar, de una parte, el advenimiento de un perjuicio inminente que afecte el derecho constitucional fundamental; y, de otra parte, que exista otro mecanismo de defensa judicial al que se acude para que, de manera definitiva, se decida la controversia planteada en sede de acción de tutela.

   La Sala ha adoptado la noción de perjuicio irremediable como el riesgo inminente que se origina, de manera evidente y cierta, sobre un derecho constitucional fundamental, que de ocurrir, se consumaría un daño irreparable.

   La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha aplicado varios criterios para establecer la existencia de un perjuicio irremediable, siendo menester la concurrencia de cuatro elementos, a saber:

   “A). El perjuicio ha de ser inminente: que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia.

   B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia.

   C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconvenientes.

   D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.” [10]

   La finalidad del mecanismo de amparo, en todo caso, no es la de suplir a los jueces ordinarios en la tarea de resolver los conflictos propios de su jurisdicción, pues ello conduciría a desconocer la existencia de los medios procesales ordinarios para resolver las controversias jurídicas asignadas previamente por la ley.

Observa la Sala que el asunto dilucidado, no puede ser resuelto por medio de la acción de tutela, por las siguientes consideraciones:

En primer lugar, la controversia jurídica suscitada entre las partes, debe ser analizada por el juez de la jurisdicción ordinaria laboral, y no por un juez de tutela, toda vez que los mecanismos ordinarios de defensa judicial resultan idóneos para debatir la validez y eficacia del acuerdo celebrado entre los trabajadores y la entidad demandada.

En segundo término, el actor no demostró la existencia de una situación apremiante, que justifique la actuación del juez constitucional, para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. De modo que la utilización de la acción de tutela como mecanismo definitivo, no es procesalmente viable.

En tercer lugar, la acción de tutela, está establecida como remedio de aplicación inmediata para salvaguardar la efectividad concreta del derecho objeto de vulneración. En este asunto, no se cumple con el principio de inmediatez, toda vez que los hechos tuvieron ocurrencia en el año 2008, y el actor presenta el amparo constitucional en el 2010, esto es 2 años después del acaecimiento de los hechos. Por lo anterior, se puede establecer que el silencio del actor durante ese período de tiempo, demuestra que no consideró vulnerados sus garantías constitucionales fundamentales y que ahora acude a un mecanismo expedito para su protección, sin justificar la tardanza en la interposición del amparo.

Y, por último, la intensión del accionante era la de obtener a través del mecanismo de amparo, la reliquidación de su salario y prestaciones legales y extralegales con base en el beneficio económico denominado “estímulo al ahorro”, para lo cual, invocó la violación de su derecho a la igualdad, frente a otros trabajadores que desempeñan su mismo cargo en la entidad. Transgresión que no fue probada en el proceso, debido a que no aportó medios probatorios que demostraran el trato discriminatorio.

Por lo anterior, la Sala revocará el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta de fecha 2 de noviembre de 2010 el cual confirmó parcialmente el dictado por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, tutelando el derecho de petición del señor G.D.G., y en su lugar, negará por improcedente la protección invocada para el amparo de sus derechos a la igualdad, a la movilidad salarial, condiciones de trabajo digna, a trabajo igual salario igual e irrenunciabilidad del salario del accionante.

No sobra advertir que igual decisión a la presente adoptó esta Sala de Revisión al resolver la solicitud de amparo promovida por C.A.G.A. y otros, C.A.G.H., A.B.C.E., H.Z.M. y L.H.M.G. contra Ecopetrol S.A. con base en idénticos fundamentos fácticos y jurídicos e invocando la violación de los mismos derechos fundamentales.[11]

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,