Auto nº 165/11 de Corte Constitucional, 21 de Julio de 2011

El señor E.J.C.S. , mediante apoderada, interpuso acción de tutela en contra de la Pontificia Universidad Javeriana y la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá el 1 de diciembre de 2010 por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la función pública, en razón de que las entidades demandadas le han impedido participar en el concurso de méritos para ser designado C.U. número 5 de Bogotá, en virtud de que “el arquitecto propuesto como curador suplente se en[cuentra] inhabilitado para integrar el grupo de apoyo”. Para fundamentar su solicitud el accionante relata los siguientes

1. Hechos.

1.1. Señala que, a partir de noviembre de 2008, el cargo de C.U. número 5 de Bogotá en propiedad se encuentra vacante por vencimiento del periodo y el curador actual se encuentra en encargo, toda vez que se han declarado desiertos dos concursos adelantados para la provisión de esa vacante.

1.2. Afirma que, una vez el A.M. de Bogotá delegara a la Secretaría Distrital de Planeación y escogiera a la Pontificia Universidad Javeriana para que efectuara el proceso de selección, en el mes de octubre de 2010 se dio inicio al concurso de méritos SDP-CU-001-2010 para designar el C.U. número 5 de Bogotá. Las bases del concurso, así como el cronograma de actividades, fueron publicados en la página de Internet de la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá.

1.3. Expone que se inscribió en el concurso dentro del término señalado en el cronograma.

1.4. Sostiene que la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá, mediante decisión de fecha 12 de noviembre de 2010, le negó la admisión al concurso de méritos indicando que “uno de los integrantes del que sería su grupo interdisciplinario, el arquitecto que podría actuar como ‘suplente’, se encuentra incurso en la inhabilidad para ejercer el cargo de curador urbano, señalada en el numeral 6° del artículo 83 del Decreto 1469 de 2010”.

1.5. Asevera que el 19 de noviembre de 2010 presentó reclamación contra la anterior decisión exponiendo como fundamento los siguientes argumentos: (i) la inhabilidad prevista en el numeral 6° del artículo 83 del Decreto 1469 de 2010 no es aplicable al equipo de apoyo del aspirante a curador urbano; (ii) la inhabilidad que aplicaron la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá y la Pontificia Universidad Javeriana exige acreditar ejercicio de autoridad y, en este caso, la persona que integra el grupo interdisciplinario no ejerció autoridad dentro del año anterior a la convocatoria; (iii) el momento en que se aplica la inhabilidad establecida en el numeral 6° del artículo 83 del Decreto 1469 de 2010 es el de la posesión o el de la aspiración del curador, no el de la aspiración a ser parte integrante del grupo de trabajo; y (iv) la ausencia de regulación sobre los requisitos de acceso a la función pública del equipo multidisciplinario que apoya a los curadores urbanos no faculta a las autoridades del concurso a fijar inhabilidades e impedimentos.

1.6. Arguye que “en decisión fijada en su página de Internet el 26 de noviembre de 2010, la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá, dio a conocer la lista definitiva de admitidos y no admitidos al concurso de méritos SDP-CU-001-2010, con la cual se mantiene la decisión de no admitir a E.J.C. SIERRA”. Agrega que, aunque el acto administrativo que mantuvo la decisión de no admitirlo en el concurso de méritos, no se encuentra debidamente motivado, es lógico inferir que se adoptó con base en el concepto de fecha 25 de noviembre de 2010 emitido por la Pontificia Universidad Javeriana, el cual se encuentra publicado en la página de internet de dicha institución y tiene como sustento estas conclusiones: (i) la inhabilidad prevista en el numeral 6° del artículo 83 del Decreto 1469 de 2010 es aplicable al curador suplente; (ii) la inhabilidad aplicada no exige analizar el ejercicio de autoridad, ya que debe interpretarse al tenor de lo dispuesto en los artículos 114 del Decreto 1469 de 2010 y el numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, de acuerdo con los cuales un servidor público no puede prestar servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos propios del cargo hasta un año después de la dejación del mismo; (iii) el momento en que se aplica la inhabilidad no es el previsto en el artículo 35 del Código Disciplinario Único, sino en el numeral 6° del artículo 83 del Decreto 1469 de 2010, que es el del cierre de la convocatoria; y (iv) “la presunción de legalidad del Decreto 1469 de 2010, obliga a aplicarlo”.

2. Solicitud de tutela.

2.1. El señor E.J.C.S. manifiesta que la decisión de la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá, mediante la cual no se le admitió en el concurso de méritos SDP-CU-001-2010, constituye una vía de hecho y vulnera sus derechos fundamentales, ya que en ella se incurre en un defecto sustantivo por: (i) tener como fundamento una norma que no es aplicable al caso; y (ii) dar un alcance distinto e inconstitucional a la inhabilidad regulada en el Decreto 1469 de 2010.

En ese orden de ideas, solicita le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la función pública y, como consecuencia de ello, se ordene: (i) que la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá suspenda el concurso de méritos SDP-CU-001-2010 que adelanta para realizar el proceso de selección del C.U. número 5 de Bogotá, mientras se le garantiza al accionante su participación efectiva y en igualdad de condiciones en dicho proceso de selección; (ii) que las autoridades del concurso de méritos SDP-CU-001-2010 restablezcan la participación de E.J.C.S. en el proceso de selección y le permitan continuar con las etapas establecidas en la convocatoria respectiva. De manera subsidiaria pide que se conceda, en forma transitoria, la acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable.

2.2. Respuesta de la Pontificia Universidad Javeriana.

El Director Jurídico de la Pontificia Universidad Javeriana dio respuesta a la acción de amparo oponiéndose a su prosperidad.

Afirma que las razones por las que se inadmitió en el concurso de méritos 001-2010 al señor E.J.C.S. fueron expuestas en la lista de admitidos y no admitidos, así como también en el informe que contiene las respuestas a las reclamaciones presentadas por los participantes no admitidos en el concurso, que fue publicado el 26 de noviembre de 2010.

Manifiesta que la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá y la universidad que representa no han vulnerado los derechos fundamentales por acción u omisión al accionante, por las siguientes razones:

(i) No es cierto que las bases del concurso no hubiesen hecho referencia a la prohibición o inhabilidad que constituyó en este caso la causal del rechazo de la solicitud de inscripción del actor, ya que la misma “estuvo presente y fue de conocimiento de todos los participantes, como también, desde la apertura del concurso se puso de presente el calendario y los vencimientos de los términos para la realización de las diferentes actividades del mismo, y se ajustan a las normas vigentes”.

Aclara que dentro de las bases del concurso señaladas en el Decreto Reglamentario 1469 de 2010 se exige que: (a) los aspirantes al cargo de C.U. número 5 no podrán “haber ejercido como servidores públicos con jurisdicción o autoridad política, civil o administrativa en el respetivo municipio o distrito dentro del año anterior a la fecha de cierre de la convocatoria”; (b) serán admitidos para participar en el concurso “aquellos interesados que habiendo presentado oportunamente sus respectivas solicitudes de inscripción, acrediten el cumplimiento de los Requisitos sustanciales y presentación que, de conformidad con lo previsto en esas bases, sean condicionantes de tal posibilidad de admisión. Dichos requisitos, por lo tanto, son de obligatorio cumplimiento”; (c) “[a]lguno de los miembros del equipo interdisciplinario, o uno adicional a juicio del aspirante, debe cumplir como mínimo las mismas condiciones y requisitos que la ley, las normas vigentes y estas bases del concurso, exigen para poder actuar como curador urbano. Para todos los efectos en este documento a dicho profesional se le identificará como el SUPLENTE”.

(ii) El arquitecto G.A.R.P. no es un simple miembro del grupo interdisciplinario especializado, ya que fue propuesto por el accionante como suplente, es decir, tenía la vocación de fungir eventualmente como curador urbano. Por lo tanto, debía satisfacer los mismos requisitos y calidades del principal, lo cual no se cumplió en su caso, ya que el último cargo que desempeñó fue en la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá como Director de Reglamentación y N. de la Subsecretaría, desde el 2 de enero de 2007 hasta el día 12 de noviembre de 2009. Así las cosas, es evidente que “(…) no cumple con el requisito del numeral 6 del artículo 83 del Decreto 1469 de 2010, debido a que la fecha de cierre de la convocatoria se produjo el día 9 de noviembre, es decir que le faltaban 3 días para cumplir el requisito de no haber ejercido como servidor público con jurisdicción o autoridad política, civil o administrativa en el respectivo municipio o distrito dentro del año anterior a dicha fecha; y como consecuencia del incumplimiento de los requisitos se produjo la inadmisión del hoy accionante”.

(iii) El parágrafo segundo del artículo 81 del Decreto 1469 de 2010, citado por el actor, no tiene aplicación en este caso puesto que el mismo se predica de quien efectivamente sea designado como “curador y no quien aspire a llegar a serlo. En ese sentido, el aspirante no puede realizar modificaciones al equipo interdisciplinario de apoyo propuesto bajo ningún motivo antes de ser seleccionado efectivamente como curador, aspecto por el cual no es viable la cita de la norma aludida”.

(iv) El accionante está realizando una interpretación errónea de los artículos 87, 100, 101, 102 y 103 del Decreto 1469 de 2010, toda vez que “está encasillando las faltas temporales y las absolutas bajo un mismo supuesto de hecho”.

(v) La interpretación de las normas aplicables que hace el señor E.J.C.S. “se debe a que éste confunde las faltas temporales y absolutas, y la forma de suplirlas, omitiendo así el parágrafo del artículo 101 antes citado, en donde efectivamente se consagra la inhabilidad para el suplente o curador provisional, en caso de presentarse la falta temporal denominada ‘licencia temporal’, inhabilidad esta que se presenta de manera irrefutable en la persona del suplente presentado por el aspirante E.J.C., señor G.A.R., debido al cargo ejercido por éste como servidor público, hasta el 12 de noviembre de 2009, fecha que a todas luces se encuentra comprendida dentro del año anterior al cierre de la convocatoria (…)”.

(vi) La inclusión en “la lista de admitidos” no otorga un derecho concreto a ser designado como curador, ni otro que pueda ser objeto de tutela. Una cosa es la pérdida de una oportunidad o de una mera expectativa “que en este caso ocurre para el accionante por su propio error al elaborar su solicitud de inscripción pretermitiendo un requisito de admisibilidad, y otra muy diferente la violación a un derecho que, para poder ser tutelado, debe suponer como mínimo la existencia de tal derecho”.

(vii) No ha existido vulneración del derecho a la igualdad, puesto que el trato que se ha dado a los aspirantes ha sido el mismo.

(viii) Tampoco se ha violado el derecho a la función pública, ya que la entidad en “(…) la evaluación se encuentra preservando la seguridad del buen cumplimiento de las funciones públicas que se encargará al C.U. que se pueda elegir como fruto de este proceso”.

Por último, reitera que el actor ha contado con todas las garantías legales, con las mismas oportunidades de los demás participantes, “con la facultad de conocer los resultados hasta ahora adelantados, de controvertirlos y de obtener respuesta oportuna de los mismos”, por lo que considera que la tutela no es el mecanismo apto para entrar a debatir las actuaciones surtidas hasta el momento dentro del proceso de selección objeto de análisis.

2.3. Respuesta de la Secretaría Distrital de Planeación de Bogota.

La Directora de Defensa Judicial de la Subsecretaría Jurídica de la Secretaría Distrital de Planeación de Bogota, por medio de escrito de fecha 17 de diciembre de 2010, remite la copia simple del formulario único de solicitud de inscripción y compromisos del señor E.J.C.S., con el propósito de que dicha prueba sea tenida en cuenta al momento de adoptar la respectiva decisión.

1. Primera instancia.

El Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías, mediante fallo del 16 de diciembre de 2010, declaró la improcedencia de la acción de tutela, “ya que se puede ejercitar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y la posibilidad de una suspensión provisional del acto administrativo por medio del Contencioso”.

Considera que la acción de tutela no es un mecanismo idóneo para controvertir una decisión tendiente a establecer si realmente se cumplieron los requisitos exigidos por la convocatoria y si se debe determinar la admisión del aspirante al concurso convocado para declarar la nulidad del acto administrativo.

Agrega que, dada su naturaleza subsidiaria y residual, “no es del resorte de la acción de tutela entrar a hacer un análisis de un acto administrativo sobre la admisión o no del señor CLAVIJO SIERRA al concurso SDP-CU-001-2010, cuando existe un medio más eficaz e idóneo para tratar temas de esa índole, no correspondiéndole al juez constitucional resolver una situación que el legislador a (sic) regulado por medio de otra jurisdicción, esto es la Contencioso Administrativa”.

· Impugnación.

El accionante, en el momento de recibir notificación personal del fallo, interpuso contra éste recurso de apelación, el cual fue concedido en auto del 12 de enero de 2011.

El actor solicita al ad quem la revocatoria de la decisión impugnada y que acceda a sus pretensiones. Reitera en su totalidad lo dicho en la demanda.

Además, expone estos argumentos puntuales:

(i) Afirma que la sentencia impugnada no hace un análisis ni siquiera somero de la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o como mecanismo definitivo cuando el medio de defensa ordinario no es eficaz para proteger los derechos fundamentales afectados.

(ii) Considera que de las mismas sentencias que transcribe el fallo impugnado y especialmente de otras que omite citar, como la SU-913 de 2009, la T-175 de 2010, T-945, T-843 y T-052, todas de 2009, se deduce evidentemente que la sola existencia de otro medio de defensa judicial no es argumento suficiente para concluir que la acción de tutela es improcedente en un caso concreto, ni para omitir el estudio de fondo del problema, como ocurre en la sentencia recurrida.

(iii) Sostiene que, en el momento en que “se presentó la acción de tutela, no procedía la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues no se había expedido el acto administrativo definitivo que designaba en el cargo al nuevo curador urbano, sino que [se estaba] en el curso de una actuación administrativa que había expedido varios actos de trámite. Como el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo indica que sólo son demandables los actos administrativos definitivos, la procedencia de dicha acción era discutible”.

(iv) Dice que la sentencia impugnada guarda silencio sobre la solicitud de procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y como mecanismo definitivo por falta de idoneidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en razón de que, cuando ésta finalice dentro de tres o cuatro años, ya no tendrá vigencia la lista de elegibles al cargo de C.U. número 5, porque esa vigencia es de dos años.

(v) Agrega que la presente acción de tutela no tiene por objeto desplazar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sino la efectividad de los derechos fundamentales de acceso a la función pública, a la igualdad de oportunidades y al debido proceso del señor E.J.C.S..

(vi) En su criterio, la providencia impugnada confunde los conceptos de procedencia de la acción de tutela y de vulneración concreta de los derechos fundamentales.

2. Segunda instancia.

El Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Bogotá, en sentencia del 18 de febrero de 2011, revocó la de primera instancia, y, en su lugar: (i) amparó a favor del accionante E.J.C.S. los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, al acceso a cargos públicos y a la igualdad, que consideró vulnerados por la conducta de la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá y la Pontificia Universidad Javeriana, a las cuales ordenó que, en el término de 48 horas siguientes a la notificación, procedieran a expedir un nuevo acto administrativo admitiendo al señor E.J.C.S. en el concurso de méritos para el nombramiento de C.U. número Cinco del Distrito Capital, sin que se modifique en ningún otro aspecto el listado inicial; y (ii) ordenó a las mismas entidades que, una vez realizada la mencionada gestión, dentro de los veinte días siguientes, procedieran a finiquitar las etapas subsiguientes del concurso de méritos, conforme a lo dispuesto en el Decreto 1469 de 2010 y, en el evento de que obtenga una calificación mayor a la de los demás admitidos, procedan a nombrar en el cargo al accionante, realizando la correspondiente modificación en la lista de elegibles, teniendo en cuenta el puntaje.

Considera que los recursos administrativos de reposición y apelación proceden contra los actos que ponen fin a una actuación administrativa, mas no contra las actuaciones administrativas de trámite, a menos que con su expedición sea imposible continuar las gestiones subsiguientes.

Agrega que los actos administrativos particulares y concretos y los actos de trámite que no permiten el ejercicio de una etapa posterior se pueden atacar ante la jurisdicción contencioso administrativa, una vez se agote en debida forma la vía gubernativa, pudiendo solicitar como medida precautelativa la suspensión provisional del acto administrativo cuestionado con el fin de evitar que se ocasione un daño presente o futuro con el acto demandado, hasta cuando se produzca la sentencia.

Afirma que el accionante puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para determinar la legalidad del acto administrativo que cuestiona, porque, si bien éste es de trámite, no existía para el demandante una actuación administrativa subsiguiente y, además, agotó la vía gubernativa.

Pero, estima que ese medio de defensa ordinario no resulta eficaz en este caso para el accionante, “pues para la fecha del pronunciamiento de fondo por la autoridad contenciosa ya se habrá finiquitado el período del curador que hubiese sido designado a través del concurso de méritos, situación que no se presenta en la acción de tutela en la que se analiza la constitucionalidad del acto más no su legalidad”. Lo cual quiere decir que la acción de tutela es procedente.

Anota que, según lo dispuesto en el Decreto 1469 de 2010, el curador urbano es un particular encargado de estudiar, tramitar y expedir licencias de parcelación y subdivisión de predios, a petición del interesado (artículo 73); es designado por el alcalde municipal o distrital, previo concurso de méritos, para períodos individuales a 5 años (artículo 80); debiendo acreditar estos requisitos para participar en el concurso de méritos: (i) solicitud de inscripción en la forma y términos previstos en el mismo decreto; (ii) ser ciudadano colombiano en ejercicio, no mayor de 65 años, y estar en pleno goce de sus derechos civiles; (iii) tener título profesional de arquitecto, ingeniero civil o postgrado de urbanismo o planificación regional o urbana; (iv) acreditar experiencia laboral mínima de 10 años en actividades relacionadas con desarrollo o planificación urbana; (v) no estar incurso en causal de inhabilidad o incompatibilidad; (vi) no haber ejercido como servidores públicos con jurisdicción o autoridad, civil o administrativa en el respectivo municipio o distrito dentro del año anterior a la fecha de cierre de la convocatoria; (vii) acreditar un grupo interdisciplinario especializado que apoyará la labor del curador urbano, como mínimo en materia jurídica, arquitectónica e ingeniería civil especializada en estructuras; (viii) acreditar la existencia de equipos, sistemas y programas de la administración municipal o distrital (artículo 83).

Estima probado que el señor E.J.C.S. se presentó al concurso de méritos para la elección de C.U. número 5 y personalmente cumplió todos los requisitos legales para la admisión a la etapa subsiguiente del concurso; pero fue inadmitido porque el señor G.A.R.P., miembro del grupo asesor suplente, se encontraba inmerso en la causal de inhabilidad o incompatibilidad consistente en haber desempeñado un cargo público durante el año anterior al concurso.

Considera, sin embargo, que esa causal alegada por la administración para inadmitir al accionante carece de asidero constitucional y legal, porque el señor G.A.R.P. tampoco se encontraba inhabilitado, ni su cargo era incompatible, ni había ejercido funciones de jurisdicción o autoridad civil o administrativa dentro del año anterior al cierre de la convocatoria, según lo dispuesto en los artículos 38 y 39 de la Ley 734 de 2002 o Código Disciplinario Único y la jurisprudencia constitucional contenida en la Sentencia C-147 de 1998.

Piensa que, por remisión del artículo 87, numeral 3°, del Decreto 1469 de 2010, se debe aplicar al caso lo dispuesto en los artículos 100 y siguientes del mismo decreto, de acuerdo con los cuales el nombramiento del curador suplente es facultativo del alcalde distrital o su delegado, teniendo en cuenta que el curador designado debe cumplir los mismos requisitos del curador urbano, pudiendo designar o al que le sigue en la lista de elegibles vigente, o a alguno de los curadores del distrito, o alguno de los miembros del grupo interdisciplinario que reúna los requisitos legales.

1. La arquitecta J.S.M., en escritos del 1 y del 29 de abril del año en curso, informa que, con ocasión del Concurso Público de Méritos SPD-CU-001-2010 realizado por la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá, una vez surtido el trámite de verificación de cumplimiento de requisitos y exigencias, así como la práctica y aplicación de la prueba escrita de conocimientos y entrevista, y de conformidad con lo establecido en el artículo 101 de la Ley 388 de 1997 y el artículo 90 del Decreto Nacional 1469 de 2010, el A.M. de Bogotá, mediante Decreto Distrital 004 del 4 de enero de 2011, entre otros, resolvió:

“Artículo 2°. Designar como C.U. No. 5 de Bogotá D.C., por un período individual de cinco (05) años, contados a partir de la fecha de posesión, a la arquitecta J.S.M., identificada con la cédula de ciudadanía No. 51.630.853 de Bogotá, quien ocupó el puesto No. 01 en la lista de elegibles del artículo primero de este decreto.”

Asimismo, sostiene que en cumplimiento a dicho decreto, el 11 de febrero de 2011, tomó posesión del cargo de Curadora Urbana número 5 de Bogotá, ante la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá.

Con fundamento en lo anterior solicita la nulidad del fallo que resolvió la impugnación presentada contra la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2010 por el Juzgado 6 Penal Municipal con Función de Control de Garantías. Para fundamentar su solicitud expone los siguientes argumentos:

(i) En el trámite de la acción de tutela no se le vinculó como tercero con interés legítimo “por haber obtenido la mejor calificación en el concurso de méritos, y en consecuencia alcanzar el primer puesto en la lista de elegibles, razón por la cual fue designada como Curadora Urbana, mediante Decreto Distrital 004 de 2011, situación particular y concreta legalmente consolidada, la cual no puede ser desconocida ni violentada y mucho menos pueden ser irrespetados sus derechos de audiencia y contradicción que le asisten en el marco de un proceso de cualquier naturaleza, máxime en uno de tutela, en el que el juez constitucional debe garantizar la aplicación integral de los principios consagrados en la Carta Política, argumentos que no fueron tenidos en cuenta por dicho despacho judicial”.

(ii) Falta de competencia del juez de tutela para proferir órdenes concretas, dada la ocurrencia de un hecho consumado y la existencia de una situación jurídica concreta. Afirma que, al designársele como Curadora Urbana número 5 de Bogota, por haber ocupado el primer lugar en el concurso de méritos, se configuró un hecho consumado y una situación jurídica concreta a su favor que no pueden ser alterados ni desconocidos.

(iii) Existe incongruencia entre la parte motiva y la parte resolutiva de la providencia de segunda instancia y, además, usurpación de competencias de los jueces administrativos. Sostiene que, en contravía a lo precisado por la Corte Constitucional, en la parte motiva de la sentencia de segunda instancia se argumentó la “procedencia de la acción de tutela por cuenta del perjuicio irremediable e invocando la norma sobre el mecanismo transitorio, lo que a todas luces resulta incongruente, porque el amparo no procedía de forma definitiva ni principal, dado que el accionante contaba con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”.

Finalmente manifiesta que como “no fue vinculada como parte del trámite de la acción de tutela, solicitó la nulidad del fallo que resolvió la impugnación presentada contra la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2010 por el Juzgado Sexto (6°) Penal Municipal con Función de Garantías, dentro del trámite de la Acción de tutela de la referencia, argumentos que no fueron considerados por dicho Despacho Judicial, tal como consta en el Auto proferido el 11 de abril de 2011”, cuya copia adjunta.

2. El apoderado judicial de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá, en memorial del 13 de mayo de 2011, pide que se tenga en cuenta en la revisión del fallo de segunda instancia que, contrario a lo que éste afirma, en el presente caso no se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de tutela como mecanismo no transitorio, exigidos por la jurisprudencia constitucional, especialmente la Sentencia T-348 de 1997, debido a que “nunca se hizo demostración alguna de la existencia de un perjuicio inminente cuya ocurrencia fuera indefectible sin su protección transitoria por vía de la acción de tutela” y, por el contrario, el actor, con posterioridad al fallo, se presentó a otro concurso de selección de los Curadores Urbanos 1 y 4 de Bogotá.

Sostiene que el acto de admisión a un concurso de méritos para la selección de curador urbano no genera ningún derecho adquirido, sino una simple expectativa de ganar y de acceder eventualmente al ejercicio del cargo, lo cual no implica por sí un derecho fundamental susceptible de protección por vía de tutela.

En su concepto, el fallo de segunda instancia no puede desconocer derechos adquiridos por la señora J.S.M., derivados de una situación jurídica concreta, como es su designación como Curadora Urbana número 5 de Bogotá, mediante Decreto 04 de 2011, expedido por el A.M. de Bogotá, para un período de 5 años.

Opina que el fallo de tutela de segunda instancia es de imposible cumplimiento por la Pontificia Universidad Javeriana, en virtud de que ésta carece de facultades para producir actos administrativos, como el de admitir al accionante en el concurso de méritos CU-001-2010, o para citarlo autónomamente a pruebas de conocimiento y entrevista, entre otras cosas.

Aduce que el fallo de tutela de segunda instancia no se ajusta a la normatividad constitucional y legal aplicable a la acción de tutela y que omitió regular los efectos secundarios del mismo.

Recuerda que, según las normas vigentes y pertinentes, para el miembro del equipo interdisciplinario propuesto como curador suplente (curador provisional) se exigen idénticas condiciones y requisitos que los señalados en ellas para el concursante a curador principal.

Enfatiza que el concepto de fondo rendido por la Pontificia Universidad Javeriana sobre la presencia de una causal de inhabilidad, que implicó la inadmisión del señor C., no constituye por sí misma violación del debido proceso y menos que, de presentarse esa vulneración, ella pueda evitarse por medio de la acción de tutela.

Reitera los argumentos expuestos con anterioridad para sustentar su afirmación de que el acto administrativo que inadmitió al señor E.J.C.S. se ajusta a la ley y no desconoce el debido proceso, especialmente porque, de conformidad con el parágrafo del artículo 101 del Decreto 1469 de 2010, el curador provisional, denominado como suplente en las bases del concurso, está sujeto al mismo régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y faltas disciplinarias fijadas en la ley para los curadores urbanos.

Dice que, al contrario de lo afirmado en el fallo cuestionado, el señor G.A.R. desempeñó como servidor público muchas funciones, que implican ejercicio de jurisdicción y autoridad administrativas en el Distrito Capital de Bogotá.

Hace ver que el juez de segunda instancia se equivocó en su auto del 11 de abril, por medio del cual decidió que “los memoriales interpuestos por la Universidad Javeriana (…) fueron extemporáneos”, porque la sentencia fue comunicada el 4 de marzo, un mes después de su proferimiento, por medio de un telegrama que no transcribía la parte resolutiva para poderla cumplir, habiendo cobrado ejecutoria el 7 de marzo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y lo dicho por la Corte Constitucional en su Auto 091 de 2002.

Apoyándose en lo expuesto por la misma Corte en su Auto 027 de 1995 y en el hecho de que la señora J.S.M. fue designada Curadora Urbana Número 5 de Bogotá desde el 4 de enero de 2011, advierte sobre una posible nulidad del fallo que se revisa por no haber sido notificado a la actual curadora en su condición de tercera legítima interesada en el proceso, a quien se habría vulnerado su derecho a la defensa.

3. La apoderada judicial del accionante en escrito del 23 de mayo de 2011 solicita a esta sala de revisión: (i) que confirme la sentencia de segunda instancia; (ii) que adicione dicho fallo en el sentido de ordenar a las autoridades que adelantan el concurso de méritos para seleccionar el C.U. 4 (sic) de Bogotá que nombren calificadores ad hoc para garantizar la imparcialidad, objetividad e igualdad en ese proceso; que conforme una comisión de seguimiento y veeduría ciudadana al proceso de selección de los curadores urbanos de Bogotá, en especial al del C.U. número 5 de Bogotá, la cual podría estar conformada por los órganos de control y algunas ONG.

Hace un recuento fáctico, que finaliza con el hecho de que las entidades accionadas le informaron que no pueden cumplir el fallo de tutela, llegando al extremo de solicitar al accionante que renuncie a una nueva aspiración suya a concursar para la selección de curador urbano de Bogotá. Al respecto considera que la nueva inscripción a otro concurso de selección “no desvirtúa el carácter residual de la acción de tutela, pues evidentemente la no admisión al primer concurso le impidió aspirar en igualdad de condiciones para ejercer el cargo”, y con mayor razón si se tiene en cuenta que la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá, por Resolución 0418 del 12 de abril de 2011, declaró desierto el concurso de méritos SDP-CU-001-2011, porque ninguno de los 11 aspirantes obtuvo el puntaje mínimo exigido para ser designado en las Curadurías Urbanas 1 y 4 de Bogotá.

Precisa que la jurisprudencia constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela frente a actos administrativos que vulneran derechos fundamentales, aunque éstos otorguen derechos a terceros de buena fe, por lo cual no es válido el argumento de la actual Curadora Urbana número 5 de Bogotá, en el sentido de que la acción de tutela no procede por tratarse de un hecho consumado, ya que la realidad es que la violación de los derechos fundamentales del accionante continúa.

Hace una recapitulación de los argumentos expuestos en la demanda y en actuaciones posteriores, que demuestran la vulneración de los derechos fundamentales del actor por el hecho de haber sido inadmitido al concurso de méritos, por las razones expuestas.

Acepta como cierto que generalmente el inicio del proceso constitucional debe ser notificado inclusive a terceros que puedan resultar afectados con la decisión, pero considera que eso no es posible en situaciones especiales, como ocurre en el presente caso en que la admisión de la solicitud de tutela no podía ser notificada a todos los terceros que puedan resultar afectados con el fallo definitivo, porque la acción de tutela fue instaurada cuando se encontraba en curso el proceso de selección.

Agrega que el juez de segunda instancia no tenía la obligación jurídica de notificar la existencia del proceso constitucional, porque no admite la acción de tutela, ni la impugnación del fallo de primera instancia. Además, el fallo de segunda instancia fue conocido por las entidades accionadas y por la tercera interesada, quienes presentaron solicitudes de aclaración, complementación y nulidad. Adiciona que el ad quem estudió y resolvió de fondo las peticiones de la arquitecta S.M., garantizando así su derecho de defensa.

Piensa que la no inclusión de la parte resolutiva de la sentencia de segunda instancia en el telegrama enviado a los intervinientes en la acción de tutela no constituye nulidad, ni violación del derecho a la defensa, porque ese telegrama no es una notificación, sino una comunicación para que se presenten al juzgado a notificarse.

Considera que la objetividad e imparcialidad en el concurso de méritos para la selección del C.U. número 5 de Bogotá están muy amenazadas, porque la Pontificia Universidad Javeriana dice que no puede cumplir el fallo de tutela en virtud de que no tiene facultades para expedir actos administrativos, mientras que la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá debe actuar como juez y parte, razones por las cuales se justifica la confirmación de la sentencia de segunda instancia, pero adicionándola y complementándola con la designación de calificadores ad hoc.

1. Competencia.

Esta Corte es competente para conocer los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. La notificación de la acción de tutela a la parte demandada y a los terceros interesados en la decisión.

2.1. De forma reiterada esta Corporación ha señalado que el principio de informalidad que caracteriza el trámite de la acción de tutela no es absoluto y por tanto no puede implicar la violación del debido proceso a que por expreso mandato constitucional están sometidas las actuaciones administrativas y judiciales (artículo 29 Superior), y en cuyo contenido se incorporan los derechos de defensa y contradicción[1].

En ese orden de ideas, la jurisprudencia constitucional ha indicado que el juez de tutela está revestido de amplias facultades oficiosas que debe asumir de manera activa para poner en marcha los medios más eficaces para la adecuada realización del derecho al debido proceso, dando las garantías del caso a las partes implicadas en la litis. Así las cosas, el juez constitucional, como único director del proceso, está obligado a integrar debidamente el contradictorio, vinculando al trámite a aquellas personas (naturales o jurídicas) que puedan estar comprometidas en la presunta afectación iusfundamental, en el cumplimiento de una eventual orden de amparo y/o resulten afectadas con la decisión, para que puedan ejercer la garantía consagrada en el artículo 29 precitado.

Sobre los anteriores temas, la Corte Constitucional, en Auto 287 de 2001, puntualiza:

“[E]l principio de informalidad adquiere marcada relevancia en los procedimientos de tutela y debe prestarse especial cuidado en la integración (…) del legítimo contradictorio toda vez que, en ciertos eventos, la demanda se formula en contra de quien no ha incurrido en la conducta imputada, o no se vincula a la totalidad de los sujetos procesales. Tal circunstancia se presenta, generalmente, porque el particular no conoce, ni puede exigírsele conocer, la complicada y variable estructura del Estado[2], ni de ciertas organizaciones privadas encargadas de la prestación de un servicio público. Pero el juez, que cuenta con la preparación y las herramientas jurídicas para suplir tal deficiencia, está en la obligación de conformar el legítimo contradictorio, no solo en virtud del principio de informalidad, sino también, atendiendo el principio de oficiosidad que orienta los procedimientos de tutela.”

2.2. Ahora bien, la primera decisión judicial que debe ser comunicada, tanto a la parte demandada como a los terceros interesados, es la iniciación del trámite y su notificación, que según el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991, debe hacerse “por el medio que el juez considere más expedito y eficaz”. La jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que dicha notificación es uno de los actos procesales más importantes, ya que en él se concretan los derechos fundamentales de defensa, contradicción y debido proceso[3].

En este punto es necesario señalar que, tal como ha quedado enunciado, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la notificación de la iniciación del proceso de tutela, no solamente debe surtirse respecto a la parte demandada sino también a los terceros, determinados o determinables, cuyos intereses legítimos puedan verse afectados por la decisión que el juez constitucional adopte en relación con la solicitud de protección presentada. En el caso de los terceros interesados ha dicho:

“[E]l juez debe examinar la solicitud de tutela a fin de determinar si existen personas con interés en lo que se vaya a decidir, qué interés, en concreto, les asiste y cuáles son esas personas a fin de enterarlas de la iniciación del tramite, ya que, en virtud de su legítimo interés, también ellas tienen derecho a ‘ejercer todas las garantías del debido proceso y sobre todo el derecho de defensa que es uno de sus principios rectores y merced al cual pueden allegar las pruebas que consideren pertinentes y controvertir las que se presenten en su contra, dentro de los momentos y términos procesales que, de acuerdo con las formas propias de cada juicio, se hayan establecido en el pertinente ordenamiento procesal’[4].

Pero no sólo ha de notificarse al demando y a los terceros la iniciación del procedimiento originado en la solicitud de tutela, por cuanto, según el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 ‘las providencias que se dicten se notificarán a las partes e intervinientes’ y, de acuerdo con el artículo 31, ‘el fallo se notificará por telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento, a más tardar el día siguiente de haber sido proferido”[5].

Bajo el mismo derrotero, la Corte precisa en Auto 364 de 2010:

“Sobre este particular, ha destacado la Corte que los artículos 13 y 16 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la Acción de Tutela, además de permitir a los terceros con interés legítimo, su intervención en calidad de coadyuvantes del actor o de la persona o autoridad pública contra quien va dirigida la acción, también le imponen al juez la obligación de notificar las providencias que se emitan en el trámite del proceso constitucional, a las partes e intervinientes por el medio que considere más expedito y eficaz; lo cual significa que, en materia de acción de tutela, no sólo se permite la intervención del tercero para demandar protección constitucional o para oponerse a ella, sino que también se extiende a él la cobertura de los actos de comunicación procesal, siendo ésta una carga que debe asumir el juez de la causa.[6]

3.7. En consecuencia, el juez constitucional, al momento de ejercer su competencia, está obligado a integrar en debida forma el contradictorio, vinculando al proceso de tutela no solo a quienes hayan sido demandados sino también a las personas que tengan un interés legítimo en la actuación y puedan resultar afectadas con las decisiones que allí se adopten.”

2.3. Por otro lado, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en sostener que las notificaciones en el proceso de tutela se rigen, no sólo por lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000, sino también por las normas del Código de Procedimiento Civil que se aplican en lo pertinente, de conformidad con la remisión que efectúa el artículo 4 del Decreto 306 de 1992[7].

Así las cosas, atendiendo lo establecido en el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, esta Corporación ha aclarado que cuando se omite notificar a una parte o a un tercero con interés legítimo, la iniciación del procedimiento originado en la solicitud de tutela se genera una irregularidad que vulnera el debido proceso. En el mismo sentido ha indicado que, en estos casos, existe fundamento para declarar la nulidad de lo actuado y para retrotraer la actuación, ya que solamente así: (i) se les permite a dichas personas el conocimiento de la demanda instaurada y el ejercicio de los derechos al debido proceso y a la defensa; y (ii) se garantiza una decisión que resuelva definitivamente la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados por el accionante[8]. Al respecto, en Auto 234 de 2006, expresa lo siguiente:

“5.- De lo expuesto, fuerza es concluir entonces que la falta u omisión de la notificación de las decisiones proferidas en un proceso de tutela a una parte o a un tercero con interés legítimo, es una irregularidad que vulnera el debido proceso. De allí que por ejemplo la falta de notificación de la providencia de admisión de una acción de tutela, no permite que quien tenga interés en el asunto, pueda enterarse de la existencia de esa actuación y de la consecuente vinculación de una decisión judicial sin haber sido oído previamente.

6.- Cuando la situación anotada se presenta, se dan los fundamentos suficientes para declarar la nulidad de lo actuado y retrotraer de tal manera la actuación que permita la configuración en debida forma del contradictorio, o se vincule al proceso al tercero con interés legítimo, pues sólo de esta manera se permite, de una parte el conocimiento de la demanda y la posibilidad del ejercicio del derecho al debido proceso y defensa, así como la emisión de un pronunciamiento de fondo sobre la protección o no de los derechos fundamentales invocados.[9]”

2.4. Ahora bien, en Auto 234 de 2006 la Corte Constitucional precisa que son dos las técnicas implementadas para subsanar la nulidad en estos casos, a saber:

“7.- Cuando la nulidad por falta de notificación en los procesos de tutela se detecta en sede de revisión, la Corte Constitucional ha señalado que existen dos caminos a seguir: i) declarar la nulidad de lo actuado desde el momento en que se presentó la causal y ordenar la devolución del expediente al despacho judicial de primera instancia para que una vez subsanada la irregularidad, se surtan de nuevo las actuaciones pertinentes, o, ii) proceder en revisión a integrar directamente el contradictorio con la parte o con el tercero que tenga interés legítimo en el asunto[10].” (Subrayas fuera de texto).

En el mismo sentido, recientemente en Auto 281A de 2010, dispone:

“Dos son las técnicas implementadas por la Corte Constitucional para subsanar la nulidad por indebida conformación del contradictorio (i) se declara la nulidad de todo lo actuado, se devuelve el proceso a la primera instancia para que subsane el error procesal, y por ende, se reinicie la actuación judicial o; (ii) la misma Corte integra el contradictorio en sede de revisión, saneándose la nulidad en caso de que la persona natural o jurídica vinculada, actúe sin proponer la aludida nulidad.” (Subrayas y negritas fuera de texto original).

Por otro lado, debe ponerse de presente que esta Corporación ha aclarado que la segunda de las técnicas jurisprudenciales mencionadas solo puede ser utilizada cuando: (i) las circunstancias de hecho lo ameritan o se encuentran en juego derechos fundamentales de personas cuyo estado de debilidad es manifiesto, en aplicación de los principios de celeridad y economía procesal propios de la acción de tutela, siempre y cuando (ii) la persona natural o jurídica que se vincule en sede de revisión intervenga sin proponer la nulidad de lo actuado. Así lo sostiene en A-099A de 2006, al indicar:

“Debe resaltarse, además, que dicha convalidación es un trámite que debe realizarse ante el juez de tutela, aún cuando el vicio se detecte en sede de revisión, por lo que, en principio, en el presente asunto la Corte debería enviar las diligencias al juzgado de conocimiento para que se surtiera el trámite nuevamente. Sin embargo, no puede perderse de vista que esta Corporación ha considerado que la vinculación del tercero legítimo puede surtirse durante la etapa de revisión, ‘en casos especiales, cuando las circunstancias de hecho lo ameritan o se encuentran en juego derechos fundamentales de personas cuyo estado de debilidad es manifiesto’ situaciones en que el deber de la Corte ‘es vincular al proceso a quienes no fueron llamados y tienen un interés en el mismo’, eventos en los cuales prima la aplicación de los principios de celeridad y economía procesal que gobiernan el amparo constitucional[11].”

En la misma línea, en A-288 de 2009, la Corte dice:

“Solamente en circunstancias excepcionales que respondan a la necesidad o exigencia ineludible de evitar la dilación del trámite tutelar, lo que tiene ocurrencia, entre otras circunstancias cuando se encuentra en juego la protección de derechos como la vida, la salud o la integridad física,[12] o cuando están involucrados personas que son objeto de especial protección constitucional o personas en debilidad manifiesta,[13] como la mujer cabeza de familia,[14] los menores o las personas de edad avanzada,[15] la Corte ha procedido a tramitar de manera directa el incidente de nulidad, con la integración directa del contradictorio con la parte o con el tercero que tenga interés legítimo en el asunto.”

2.5. Finalmente, se hace necesario señalar que, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, si una de las partes o los terceros que no fueron notificados solicitan expresamente que se decrete la nulidad, se deberá actuar de conformidad procediendo a declararla y a ordenar que se rehaga la actuación. Sobre este tema, en Auto 115A de 2008, sostiene:

“10. Por el contrario, si una de las partes o los terceros que no fueron notificados de la iniciación de dicha acción de tutela, de manera expresa piden se decrete la nulidad de todo lo actuado de conformidad con las normas del Código de Procedimiento Civil, la Corte deberá actuar de conformidad a ellas, procediendo entonces a declarar la nulidad de todo lo actuando, a ordenar rehacer la actuación a partir del auto admisorio de la acción de tutela y prevenir al juez de conocimiento para que en esta oportunidad integre en debida forma el contradictorio.” (Subrayas fuera de texto original).

La Corte ha reiterado los anteriores argumentos en varias oportunidades, por ejemplo, en Auto 281A de 2010 afirma[16]:

“4. La Corte también ha precisado que si una de las partes o los terceros que no fueron notificados solicitan de manera expresa que se decrete la nulidad de acuerdo con las normas del Código de Procedimiento Civil, se deberá actuar de conformidad con ellas, procediendo a declarar la nulidad y a ordenar rehacer la actuación[17].”

3. Análisis del caso objeto de revisión.

3.1. En este caso la apoderada del señor E.J.C.S. dirigió la acción de tutela únicamente contra la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá y la Pontificia Universidad Javeriana, aduciendo que le están vulnerando a su poderdante los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la función pública, cuyo amparo solicita, por el hecho de que la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá, basándose en un concepto emitido por la Pontificia Universidad Javeriana, mediante decisión del 12 de noviembre de 2010, negó la admisión del señor E.J.C.S. al concurso de méritos SDP-CU-001-2010 para la designación del C.U. número 5 de Bogotá.

Como consecuencia de la petición principal solicitó que el juez ordene que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá suspenda el concurso de méritos mencionado, mientras se le garantiza al accionante su participación efectiva y en igualdad de condiciones.

Sin embargo, la misma apoderada anexó a la demanda copia del acto administrativo que cuestiona, en el cual consta que su representado fue inadmitido en ese concurso, pero también que fueron admitidos los señores F.M.C., V.E.P.N., G.S.S. y J.S.M. [18].

3.2. El Juzgado Sexto Penal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, al cual le correspondió por reparto el conocimiento de la acción de amparo precitada, la aceptó en contra de la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá y la Pontificia Universidad Javeriana, a las que dispuso correr traslado del libelo de la demanda con la finalidad de que pudieran ejercer sus derechos de defensa y contradicción[19].

En esas condiciones el referido juzgado emitió fallo de primera instancia el 16 de diciembre de 2010 declarando improcedente la acción de tutela[20], habiendo sido notificado personalmente a la apoderada del accionante[21] y a los representantes de la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá y la Pontificia Universidad Javeriana[22].

El Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Bogotá, en fallo del 18 de febrero de 2011, resolvió la impugnación presentada por la apoderada del accionante, revocando la sentencia de primer grado y concediendo las peticiones de la demanda[23].

3.3. Hallándose el expediente en la Corte Constitucional, el S. del Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Bogotá pidió la devolución de la actuación para resolver algunas solicitudes de aclaración del fallo[24], petición que fue revocada por el juez titular de ese juzgado mediante oficio aclaratorio en el sentido de que el S. había enviado el expediente sin dejar ejecutoriar el fallo y sin resolver las solicitudes de aclaración presentadas[25].

3.4. La apoderada de la señora J.S.M. allegó en sede de revisión varios memoriales en los cuales reitera la solicitud formulada al juez de segunda instancia para que declarara la nulidad del fallo que resolvió la impugnación en razón de que: (i) su representada ocupó el primer lugar en el concurso de méritos SDP-CU-001-2010; (ii) mediante Decreto 004 del 4 de enero de 2011 fue nombrada Curadora Urbana número 5 de Bogotá para un periodo de 5 años contados a partir de la fecha de posesión; (iii) no fue vinculada al trámite de la acción de tutela en calidad de tercero con interés legítimo. Para demostrar esos hechos acompañó los documentos pertinentes.

Igualmente anexó copia del auto proferido el 11 de abril de 2011 por el Juzgado 21 Penal del Circuito de Bogotá, mediante el cual resolvió no aclarar la sentencia de segunda instancia, según solicitudes de la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá y la señora J.S.M., por considerar que los memoriales fueron presentados en forma extemporánea, aunque en la síntesis de las alegaciones de esta última expresa:

“(i) Falta de vinculación de terceros con interés legítimo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 140, numeral noveno (9°) y a los diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional, véase Autos Nos. 27 de 1995 y 288 de 2009”; y (ii) “[e]l juez de tutela es incompetente para proferir órdenes concretas dada la ocurrencia de un hecho consumado y la existencia de una situación jurídica consolidada a favor de un tercero, quien de buena fe y en cumplimiento de los procedimientos legales ha sido ganador de un concurso de méritos o de una licitación pública (…)”[26].

Y más adelante agrega el mismo auto: “[e]n relación con la petición realizada por la Doctora J.S.M., se debe aclarar que no era sujeto procesal dentro de la acción constitucional, razón por la que no era necesaria su vinculación en el proceso tutelar y, en ningún momento se quebrantan sus derechos fundamentales por la decisión adoptada”[27].

Teniendo en cuenta estos elementos de juicio queda claro que el juez de segunda instancia negó la solicitud de nulidad de lo actuado formulada por la señora J.S.M. en su condición de tercero interesado, y que esa petición ha sido reiterada en esta Sala de Revisión[28].

3.5. De acuerdo con las constancias procesales referidas se tiene que las cuatro personas que fueron admitidas en el concurso de méritos SDP-CU-001-2010, para seleccionar el C.U. número 5 de Bogotá, se encontraban debidamente determinadas e individualizadas y que todas ellas tenían un interés directo en el resultado final de este proceso de tutela en el momento de su admisión, porque el concurso no había finalizado, ni se había hecho la calificación de los participantes, razón por la cual el accionante podría desplazar del primer lugar a cualquiera de ellos que fuera el ganador, surgiendo así la necesidad de su vinculación al proceso como terceros desde la admisión de la demanda de tutela, lo cual no ha sucedido.

Así las cosas, es evidente que dichas personas deben intervenir desde el inicio del proceso y hasta su finalización para tener la oportunidad de ejercer sus derechos fundamentales de defensa y contradicción, mediante la presentación de memoriales exponiendo sus argumentos a favor, la solicitud y controversia de pruebas y el ejercicio del derecho de impugnación de las providencias desfavorables, etc.

Pero, como los juzgados de primera y segunda instancia omitieron cumplir esa obligación, que inclusive es oficiosa, porque no les notificaron el auto admisorio de la acción de tutela a las cuatro personas que fueron admitidas para continuar en el concurso, ni las vincularon posteriormente, resulta claro entonces que se ha generado una nulidad procedimental, según la precitada jurisprudencia constitucional, que no puede ser convalidada en sede de revisión, toda vez que no existen circunstancias de hecho que lo ameriten, no están involucradas personas cuyo estado de debilidad sea manifiesto, o sujetos de especial protección constitucional, ni se encuentra en juego la protección de derechos fundamentales como la vida, la salud o la integridad física, que impongan la necesidad de tramitar de manera directa la vinculación de los terceros con interés legítimo.

Sumado a lo anterior está el hecho de que la señora J.S.M., actual Curadora Urbana Número 5 de Bogotá, ganadora del concurso de méritos que cuestiona el actor, en su calidad de tercero interesado en el proceso de tutela, ha solicitado expresamente al juez de segunda instancia y a esta Sala que se decrete la nulidad, esto es, que no es su voluntad sanearla. Es importante resaltar en este punto que la señora J.S.M. intervino en segunda instancia para solicitar la nulidad de todo lo actuado cuando el juez ya había proferido sentencia y habían vencido las oportunidades de defensa, razones estas por las cuales no se puede afirmar válidamente que ya fue vinculada al proceso en debida forma, como tampoco los demás terceros con interés legítimo, máxime cuando ninguno de los jueces los vinculó formalmente.

3.6. En consecuencia, siguiendo en esta materia la jurisprudencia de esta Corporación, según la cual “si una de las partes o los terceros que no fueron notificados solicitan de manera expresa que se decrete la nulidad de acuerdo con las normas del Código de Procedimiento Civil, se deberá actuar de conformidad con ellas, procediendo a declarar la nulidad y a ordenar rehacer la actuación”[29], es imperativo que esta Sala de Revisión se abstenga de hacer un pronunciamiento de fondo y, en su lugar, de manera excepcional y teniendo en cuenta principalmente que la señora J.S.M. la ha solicitado en forma expresa, decrete la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda inclusive, dejando a salvo las pruebas allegadas y practicadas, ordenando devolver el expediente al juez de primera instancia para que rehaga la actuación vinculando a los señores F.M.C., V.E.P.N., G.S.S. y J.S.M., en calidad de terceros con interés legítimo.

V. D..

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,

PRIMERO.- DECLARAR la nulidad de todas las actuaciones surtidas en el presente proceso de tutela desde el auto admisorio de la demanda, proferido por el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, de fecha 3 de diciembre de 2010, a acepción de las pruebas allegadas y practicadas, y ORDENAR a este último que, como juez de primera instancia, rehaga el proceso vinculando a la totalidad de las partes, incluídos los señores F.M.C., V.E.P.N., G.S.S. y J.S.M., en calidad de terceros con interés legítimo.

SEGUNDO.- Por Secretaría General DEVOLVER el expediente al Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá para que cumpla lo dispuesto en el numeral anterior.

TERCERO.- Una vez agotado el procedimiento en las instancias, el expediente deberá seguir el trámite señalado en el Decreto 2591 de 1991, para continuar el trámite de revisión.

N., comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

J.I. PALACIO PALACIO

Magistrado

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General

[1] Corte Constitucional, Autos 073 de 2006; 165, 235A, 305 y 349 de 2008; 288 de 2009; y 218A de 2010, entre muchos otros.

[2] Auto 055 de 1997.

[3] Cfr. Corte Constitucional, Auto 132A de 2007.

[4] Cfr. Corte Constitucional, Auto No. 316A de 2006.

[5] Corte Constitucional, Auto 252 de 2008.

[6] Auto 234 de 2006.

[7] La norma en cita dispone: “ARTICULO 4o. DE LOS PRINCIPIOS APLICABLES PARA INTERPRETAR EL PROCEDIMIENTO PREVISTO POR EL DECRETO 2591 DE 1991. Para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento Civil, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho Decreto (…)”.

[8] Corte Constitucional, A-002 de 2005.

[9] En el mismo sentido en el Auto 115A de 2008 la Sala Sexta de Revisión estableció: “Por ende, puede decirse que la falta u omisión en la notificación de las decisiones proferidas en el trámite de una acción de tutela a una parte o a un tercero con interés legítimo en la misma, surge como una irregularidad que no sólo vulnera el debido proceso sino que puede llegar a constituirse en una verdadera denegación de justicia, a más de comprometer otros derechos de quienes no pudieron intervenir en el trámite de la misma por desconocimiento de tal actuación judicial. Por ello, cuando la providencia con la cual se admite una acción de tutela y se da inicio al trámite de la misma, deja de notificarse a las partes o terceros con interés legítimo, implica que quienes no fueron notificados, no tienen la posibilidad de intervenir en la misma, desconociéndoseles el debido proceso y de paso, pudiendo afectar otros derechos fundamentales cuya afectación podría suponer una clara violación de los mismos.” Y el Auto 123 de 2009 que reiteró: “Dentro de las decisiones que deben notificarse en el curso del proceso de tutela está el auto admisorio de la demanda, notificación que es de suma importancia, pues es el mecanismo procesal a partir del cual se efectúa la debida integración del contradictorio.”

[10] Corte Constitucional, Autos del 4 y 11 de septiembre de 2003.

[11] Corte Constitucional, Auto del 4 de junio de 2003.

[12] Ver la sentencia T-426 de 2001, en la que la Corte vinculó en la etapa de revisión al Ministerio de Hacienda, por tratarse de una mujer cabeza de familia, que tenía a su cargo el cuidado de un hijo con diabetes, no contaba con otro ingreso y llevaba esperando el reconocimiento de su pensión más de dos años.

[13] Ver entre otras, la sentencia T-603 de 2002, donde la Corte vinculó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la etapa de revisión, teniendo en cuenta la edad del actor (68 años), su grave situación económica y el hecho de que llevaba 7 años esperando el reconocimiento de su pensión.

[14] Ver entre otras, las sentencias T-1044 de 2001, donde la Corte vinculó en la etapa de revisión al Instituto de Seguros Sociales para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente de una viuda de la tercera edad, que llevaba esperando tres años por el reconocimiento de su pensión, que era el único ingreso familiar y T-687 de 2001, en la que la Corte vinculó en la etapa de revisión al Municipio de San Gil, por el reconocimiento de una pensión de una persona de la tercera edad, que no tenía otro ingreso familiar y llevaba esperando más de dos años.

[15] Ver entre otras, las sentencias T-424 de 2002, en la que la Corte vinculó en la etapa de revisión al ISS, al tener en cuenta la avanzada edad del actor, su estado de salud y que llevaba esperando el reconocimiento de su pensión desde hacía casi 3 años; T-272 de 2002, en la que se vinculó a la Secretaría de Educación del Casanare, a la Gobernación del Casanare y a la Empresa de Energía de Boyacá, ante la avanzada edad del actor (77 años) y el hecho de que llevaba esperando más de 2 años por el reconocimiento de la pensión de vejez.

[16] En el mismo sentido Auto 123 de 2009.

[17] Auto 115A de 2008.

[18] F.s 59 a 61, cuaderno primera instancia.

[19] F. 106, cuaderno primera instancia.

[20] F.s 136 a 144, cuaderno primera instancia.

[21] F. 144, cuaderno primera instancia.

[22] F. 152, cuaderno primera instancia.

[23] F.s 9 a 20, cuaderno segunda instancia.

[24] F. 29, cuaderno de revisión.

[25] F. 28, cuaderno de revisión.

[26] F. 24, cuaderno de revisión.

[27] F.s 22 a 28, cuaderno de revisión.

[28] F.s 31 a 44, cuaderno de revisión.

[29] Corte Constitucional, Auto 281A de 2010.