Sentencia de Tutela nº 416/11 de Corte Constitucional, 17 de Mayo de 2011

1. La señora F.M.G. de G. presentó acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales, S.C., por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida digna, el mínimo vital y la seguridad social, porque la entidad le negó el reconocimiento de su derecho a la pensión de jubilación, tras considerar que la peticionaria no cotizó las semanas mínimas requeridas de conformidad con el Acuerdo 049 de 1991. Los hechos que sustentan la acción son los siguientes:

   1.1. La peticionaria solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación al ISS, S.C., el 14 de septiembre de 2005. Mediante la Resolución No. 007430 del 27 de febrero de 2006, la entidad negó la solicitud. Adujo que el régimen aplicable, anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, que resulta más beneficioso para la accionante, es el contenido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1991. Sin embargo la entidad señala que la señora F.M. debió cotizar 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida, o 1000 semanas en cualquier tiempo, y sólo cotizó un total de 576 semanas, de las cuales 312 corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

   1.2. Contra la anterior resolución la señora F.M. presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación. Mediante la Resolución No. 049520 del 28 de octubre de 2008, la entidad confirmó la decisión; pero además, en esta nuevo acto, el ISS señaló que en el cálculo de las semanas cotizadas por la accionante, no se tuvieron en cuenta los períodos comprendidos entre el 1 de diciembre de 1978 al 31 de agosto de 1989, y entre el 1 de mayo de 1981 al 31 de agosto de 1989, tiempo en el cual la peticionaria laboró en las empresas trabajó Servicios Integrados Ltda. y Administradores Integrados Ltda., respectivamente, porque dichos empleadores no efectuaron las cotizaciones.

   1.3. Esta decisión fue apelada, y mediante la Resolución No.0014 del 9 de enero de 2009, se negó el recurso. En este acto, el ISS reiteró que en el caso de la señora F.M. se registra mora en el pago de aportes de las empresas Servicios Integrados Ltda. y Administradores Integrados Ltda., pero esta vez señaló que el período no cotizado por la empresa Servicios Integrados Ltda., se registró entre el 2 de abril de 1979 al 31 de agosto de 1989, y no desde el 1 de diciembre de 1978 al 31 de agosto de 1989, como lo sostuvo en la resolución que resolvió el recurso de reposición.

   1.4. Sobre la mora registrada por sus empleadores, la peticionaria aduce que el ISS no hizo uso de los procedimientos de cobro que están a su disposición, para que el dinero de las cotizaciones que le fueron descontadas, pero no aportadas por las empresas en cuestión, fueran trasladadas Sistema, y que esta actuación negligente de ISS, no le es imputable y no puede afectar su derecho al reconocimiento de la pensión de vejez.

   1.5. La accionante señaló que la negativa del ISS atenta contra sus derechos fundamentales, ya que es una persona de 60 años, que no tiene trabajo, y que por su edad, no es sujeto de oferta laboral; además, no posee ningún activo, ni tiene fuente de ingresos fija, y que sólo recibe ayuda de su hija, quien con su salario también sostiene a sus tres hijos, pero que además, padece de artritis reumatoide degenerativa. Finalmente, sostuvo que tiene programada una cirugía de terigios, que no ha sido posible practicar, porque no cuenta con los medios económicos para hacerlo. Por lo tanto, solicita dejar sin efecto las resoluciones que le negaron su pensión, y se expida un nuevo acto administrativo reconociendo la prestación, a la que tiene derecho.

2. El Instituto de Seguros Sociales S.C. no se pronunció sobre la acción de tutela.

3. En primera instancia, el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito, en fallo del 22 de octubre de 2010, declaró la improcedencia de la acción. Señaló que la peticionaria cuenta con la vía contencioso administrativa para recurrir las resoluciones expedidas por el ISS que le negaron el derecho a la pensión de jubilación y, que existiendo otro mecanismo de defensa, la accionante debía demostrar, si quiera de forma sumaria, que acudía a la acción tutela para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En segunda instancia, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 18 de noviembre de 2010, confirmó la decisión por las mismas razones.

1. En reiteradas oportunidades esta Corporación ha señalado que por regla general la acción de tutela no procede para ordenar el reconocimiento y pago de acreencias pensionales, salvo que (i) existiendo otro mecanismo de defensa judicial, éste no resulte eficaz,[1] (ii) se acuda a la acción de tutela para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable,[2] y (iii) que el peticionario, siendo sujeto de especial protección constitucional, se encuentre en una situación de vulnerabilidad, que justifique desplazar, según el caso, la vía ordinaria laboral o la contencioso administrativa, y por lo tanto, aceptar la procedibilidad de la acción constitucional.

   1.2. Los anteriores requisitos de procedencia excepcional se cumple en el caso concreto. La Sala encuentra (i) que la señora F.M.G. de G. es una mujer de 60 años, que no tiene trabajo, y que por su edad, difícilmente puede tener acceso al mercado laboral; no cuenta con una fuente de ingresos fija y sólo recibe ayuda de su hija, quien con su salario, también debe sostener a sus tres hijos, y además, sufre de artritis reumatoide degenerativa, situación que le causa dolores en las articulaciones; y (ii) para la Sala, no es admisible que el ISS haya reconocido que se presenta mora en el pago de aportes a las seguridad social, por casi 10 años, y no haya adelantado las acciones tendientes al cobro de las sumas adeudadas. Esta situación fue reconocida en las Resoluciones No.049520 del 28 de octubre de 2008 y 0014 del 9 de enero de 2009. Tal mora la entidad la imputó a la accionante, pero esa responsabilidad no puede atribuírsele, ya que por el contrario, quien dejó de realizar el cobro al empleador fue el ISS, y por lo tanto, en este caso, se presenta una vulneración continua de los derecho fundamentales de la peticionaria, especialmente, de su derecho al mínimo vital, razón por la cual, el asunto requiere la intervención, sino definitiva, transitoria, del juez constitucional.

2. Ahora bien, estudiada la procedencia de la acción, la Sala considera que el problema constitucional a resolver en esta oportunidad es sí el ISS tiene el deber constitucional de garantizar que todos los aportes a pensiones, que le fueron descontados a la peticionaria cuando laboró en las empresas Servicios Integrados Ltda., y Administradores Integrados Ltda., se trasladaran al Sistema.

   2.1. En la Resolución No. 049520 del 28 de octubre de 2008, ya mencionada, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición contra la Resolución No. 007430 del 27 de febrero de 2006, la entidad manifestó:

   “(…) se registra una deuda con el empleador SERVICIOS INTEGRADOS LTDA., del periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 1978 y el 31 de agosto de 1989, así como también con el empleador ADMINISTRADORES INTEGRADOS LTDA, del periodo comprendido entre el 1 de mayo de 1981 y el 31 de agosto de 1989, razón por la cual no fueron tenidos en cuenta para el conteo de tiempos”.[3]

   2.2. Posteriormente, en la Resolución No. 0014 del 9 de enero de 2009, que negó el recurso de apelación, sostuvo:

   “(…) cabe señalar que la asegurada registra una deuda con el empleador SERVICIOS INTEGRADOS LTDA., del periodo comprendido entre el 02 de abril de 1979 y el 31 de agosto de 1989, así como también con el empleador ADMINISTRADORES INTEGRADOS LTDA., del periodo comprendido entre el 1 de mayo de 1981 y el 31 de agosto de 1989, razón por la cual no fueron tenidos en cuenta para el conteo de tiempos”[4]

   2.3. En los pronunciamientos señalados se evidencia que el ISS reconoce que dos empleadores de la señora F.M., las empresa Servicios Integrados Ltda., y la empresa Administradores Integrados Ltda., registran mora por más de 10 años al Sistema General de Pensiones, situación que afecta el goce efectivo del derecho a la pensión de la accionante. Sobre el particular, cabe resaltar que de conformidad con la jurisprudencia constitucional, una entidad encargada del reconocimiento de la pensión de vejez se allana a la mora, cuando no hace uso de los mecanismos de cobro que están a su disposición, para que los aportes de los afiliados al Sistema de Seguridad Social, sean realizados.

   2.4. Lo anterior, en el entendido de que las entidades que administran los recursos del Sistema General de Seguridad Social, de conformidad con los artículos 23[5] y 24[6] de la Ley 100 de 1993, tienen el deber de adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador. Y en el caso concreto de la Instituto de Seguros Sociales, como administradora del régimen solidario de prima media con prestación definida, tiene, además, una amplia facultad de fiscalización e investigación sobre los empleadores; entre las facultades que le otorga la competencia de fiscalización e investigación, de acuerdo al artículo 53 de la Ley 100 de 1993, está la de verificar el pago oportuno de las cotizaciones, y en caso de presentarse mora, investigar las razones por las cuales el dinero no ha sido declarado al Sistema.[7]

3. Específicamente, esta Corporación se ha pronunciado sobre aquellos casos en que la mora que presenta un afiliado, se debe a que uno o varios de sus empleadores, no efectuaron el traslado del dinero al Sistema. Bajo ese entendido, cuando un usuario solicita el reconocimiento de su derecho a la pensión, de vejez o por invalidez, y el fondo de pensiones manifiesta que el derecho no puede ser reconocido, por ejemplo, porque en el cálculo de las semanas requeridas no se tuvieron en cuenta aquellas en que se registraba mora por parte del empleador, la entidad incurre en una violación de los derecho fundamentales del usuario, pues le traslada al afiliado la culpa por la falta de cotización de su empleador y su propia negligencia en el cobro de los aportes.

   3.1. Así por ejemplo, en la sentencia T-362 de 2011,[8] en la cual un empleador no traslado al Sistema los aportes comprendidos entre el 30 de noviembre de 1980, y el 31 de diciembre de 1994, y por lo mismo, la entidad accionada negó el reconocimiento de la pensión de vejez al peticionario, la Sala Segunda de Revisión sostuvo:

   “(…) En la medida en que se trata de dineros del sistema, la ley establece una serie de mecanismos jurídicos para perseguir las obligaciones que presenten mora en el traslado de los aportes del régimen de seguridad en pensiones, y que se encuentran consagrados en los artículos 23 y 24 de la ley 100 de 1993 referidos a la sanción por mora y la obligación de cobro contra el empleador. Estas normas se ven complementadas por los artículos 20 y 24 del Decreto 1406 de 1999 que establecen los plazos que tienen los empleadores para presentar los aportes; por el artículo 2 del Decreto 2633 de 1994 que establece el procedimiento para constituir en mora al empleador e iniciar de esta manera el proceso ejecutivo; y por el artículo 5 de este último decreto que consigna las reglas para efectuar el proceso ordinario.

   En otras palabras, la ley atribuye de manera expresa a las entidades administradoras de pensiones, la facultad de exigirle al empleador moroso el pago de los aportes imponiendo las sanciones establecidas sin que sea posible que dichas entidades aleguen a su favor su propia negligencia en la implementación de esa competencia. Siendo así, la mora del empleador en el pago de los aportes de pensiones no es válida como justificación legal para negar el reconocimiento de la pensión de vejez.”[9]

4. Ahora bien, como se venía señalando, cando la administradora de fondos de pensiones no ejerce las acciones correspondiente, se allana a la mora. A la luz de la jurisprudencia de esta Corte, allanarse a la mora implica que la entidad responsable deberá asumir el reconocimiento de la prestación derivada del Sistema General de Seguridad Social, cuando el derecho se cause.

   4.1. La anterior protección tiene la finalidad de que trámites administrativos, propios de la relación del empleador, como agente retenedor de las cotizaciones, con la entidad administradora de fondo de pensiones, no se trasladen a los usuarios, y mucho menos, que esa misma situación afecte el acceso a cualquiera de las prestaciones del Sistema de Seguridad Social, especialmente, cuando de esa prestación depende el mínimo vital del afiliado.

5. En el caso concreto, la Sala encuentra que la señora F.M.G. de G. se desempeñó como trabajadora de las empresas Servicios Integrados Ltda., y Administradores Integrados Ltda.; según lo afirma el Instituto de Seguros Sociales, ambas empresas tenían afiliada a la peticionaria al Sistema General de Seguridad Social, pero no efectuaron el traslado de las cotizaciones a pensiones, en los periodos comprendidos entre el 1 de diciembre de 1978 al 31 de agosto de 1989, por parte de Servicios Integrados Ltda.,[10] y entre el 1 de mayo de 1981 al 31 de agosto de 1989, por la empresa Administradores Integrados Ltda.[11]

   5.1. Por otra parte, en la Resolución No. 007430 del 27 de febrero de 2006, que negó el derecho a la pensión de vejez a la señora F.M.G. de G., la entidad accionada reconoció que la peticionaria es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, porque al momento de su entrada en vigencia, tenía más de 35 años, y se anota que el régimen que le resulta aplicable es el consagrado en el Acuerdo 049 de 1990 “por el cual se expide el reglamento general del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte.” Específicamente el establecido en el artículo 12 de dicho Acuerdo, que dispone que tendrá derecho a la pensión de vejez el afiliado que cumpla las siguientes condiciones: (i) tener 60 años si es hombre, o 55 años si es mujer, y (ii) haber cotizado 500 semanas en los 20 años inmediatamente anteriores al cumplimiento de la edad, o haber cotizado 1000 semanas en cualquier tiempo. En el caso bajo estudio, se tiene probado que la peticionaria cumplió 55 años, el 24 de mayo de 2005,[12] es decir, debió haber cotizado 500 semanas antes al 24 de mayo de 1985, o tener 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo. Sobre esta situación, el ISS reconoce que la accionante tiene 576 semanas cotizadas, de las cuales, 312 corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

   5.2. Ahora bien, los periodos faltantes por cotización, debido a la mora de los empleadores, el Instituto de Seguros Sociales los precisa así: desde el 1 de diciembre de 1978 hasta el 31 de agosto de 1989, por la empresa Servicios Integrados Ltda., y desde el 1 de mayo de 1981 hasta el 31 de agosto de 1989, por la empresa Administradores Integrados Ltda. Estos periodos, como ya se dijo, no fueron tenidos en cuenta por la entidad demandada por la mora del empleador; pero la Sala los tendrá en cuenta para determinar si la accionante tiene derecho a la pensión de vejez, considerando lo ya anotado, a propósito de que el Instituto de Seguros Sociales se allanó a la mora por no realizar ninguna gestión de cobro. Conforme lo establece el Acuerdo 049 de 1990 la señora F.M.G. de G. tiene derecho a la pensión de vejez por reunir haber cotizado 500 semanas en los 20 años inmediatamente anteriores al cumplimiento de la edad: entre el 24 de mayo de 2005 (fecha del cumplimiento de la edad) y el 24 de mayo de 1985 (fecha en que se cumplen los 20 años inmediatamente anteriores) el ISS le reconoce a la peticionaria 312 semanas cotizadas, pero si se toma en cuenta el tiempo en mora, comprendido entre el 24 de mayo de 1985 y el 31 de agosto de 1989, la accionante tendría 4 años de cotizaciones adicionales, que equivaldrían como mínimo, a 200 semanas, y éstas, sumadas a las 312 semanas ya reconocidas, la peticionaria completaría las semanas mínimas de cotización requeridas.

   5.3. Aunado a lo anterior, el monto de la pensión de las señora F.M.G. de G., deberá ser calculado conforme lo dispone el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, y las semanas que se registran en mora y que sean adicionales a las primeras 500 semanas de cotización, deberán ser tenidas en cuenta para efectos de los aumentos a que tiene derecho la peticionaria, según lo dispone la misma norma.

6. Así las cosas, la Sala Primera de Revisión concluye que el Instituto de Seguros Sociales, S.C., vulneró los derechos fundamentales de la señora F.M.G. de G., especialmente su derecho al mínimo vital, por no hacer uso de los mecanismos de cobro que están a su alcance para que las empresas Servicios Integrados Ltda., y Administradores Integrados Ltda., trasladaran al Sistema General de Pensiones los aportes adeudados de las cotizaciones de los periodos comprendidos entre el 1 de diciembre de 1978 hasta el 31 de agosto de 1989, y desde el 1 de mayo de 1981 hasta el 31 de agosto de 1989, respectivamente, situación que afectó el conteo de las semanas mínimas exigidas para el reconocimiento de su derecho pensional.

   6.1. Sin embargo, por tratarse de una controversia laboral, en la cual deben precisarse algunos aspectos como la responsabilidad de los empleadores por no haber trasladado las cotizaciones al Sistema, y por lo mismo, la responsabilidad del ISS por no haber ejercicio las acciones de cobro, el problema que aquí se suscita deberá resolverlo el juez natural. Por lo tanto, la Sala otorgará a la señora F.M. una protección constitucional transitoria, por un término de cuatro (04) meses, dentro de los cuales deberá acudir a la jurisdicción laboral ordinaria para reclamar el reconocimiento definitivo de su pensión. Sí en dicho término no se instaura la acción, el amparo finalizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 del decreto 2591 de 1991.

7. Por lo demás, se revocaran las sentencias de sentencias de Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que a su vez confirmó el fallo del Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, que declararon la improcedencia de la presente acción, y en su lugar, tutelará de forma transitoria los derecho fundamentales de la accionante, y en consecuencia, ordenará al ISS, S.C., el reconocimiento y pago de la pensión de vejez en forma transitoria

En merito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,