Sentencia de Tutela nº 517/11 de Corte Constitucional, 5 de Julio de 2011

1. Solicitud

   Los señores M.P.B., A.J.N. y demás personas que coadyuvaron la demanda, interponen acción de tutela en procura de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad personal que, según afirman, han sido vulnerados por la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía de Montería y por las empresas Gaseosas de C.S.A., C.S.A., Movistar y Tigo, al no construir los andenes peatonales, bulevar y las vías de acceso a la avenida C. en el barrio El Recreo del municipio de Montería y al instalar una antena de telefonía celular en el sector residencial mencionado.

2. R. fáctica

   Los accionantes que dicen ser residentes del barrio El Recreo de Montería describen los hechos que motivan la presente acción de la siguiente manera:

   Respecto de la Compañía Gaseosas de C. S.A.:

   2.1. Señalan que en la calle 69 con avenida C. de la ciudad de Montería funciona desde hace más de 20 años, la Empresa Gaseosas de C.S.A. y que, desde esa fecha, la compañía no ha construido de conformidad con las leyes urbanísticas un andén peatonal en la Carrera 4 entre Calles 69 y 70, motivo por el cual las personas que transitan por el sector se ven obligadas a caminar por la calle colocando en riesgo su vida.

   2.2. Por otra parte, argumentan que la mencionada Empresa tiene a su disposición un lote ubicado sobre la calle 70 que se encuentra inutilizado, convirtiéndose en la actualidad en un basurero que ocasiona contaminación ambiental y problemas de salubridad.

   Respecto del municipio de Montería:

   2.3. Manifiestan que el municipio de Montería desde hace varios años no ha construido el bulevar en la carrera 4 con calles 69 y 70 que tiene como finalidad separar la doble calzada de las vías de acceso a la avenida C..

   Respecto a las compañías de telefonía móvil:

   2.4. Indican que la Curaduría Primera Urbana de Montería le otorgó licencia de construcción a la Empresa Celcaribe hoy C.S.A., con la facultad para instalar en un lote ubicado en el barrio El Recreo, específicamente, en la carrera 4 con calle 70, esquina, una torre de telefonía móvil celular. Posteriormente, fueron agregadas a la torre, las antenas de las Empresas Movistar y Tigo, lo cual genera una carga de pesos y de energía electromagnética que perjudica en forma directa la salud de los habitantes del sector.

   2.5 Por último, sostienen que con la ubicación de la torre no sólo se encuentran afectados los residentes sino además, todos los niños que estudian y acuden diariamente a las instituciones escolares L.G. El Recreo y el Colegio Preescolar y P.J.W., los cuales, según argumentan, se encuentran a menos de 300 metros de distancia de la torre.

3. Solicitud de tutela.

   Los demandantes solicitan al juez de tutela conceder el amparo definitivo de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad personal y, en consecuencia, se ordene a la Secretaría de Planeación de la Alcaldía de Montería que efectúe los trabajos de construcción de los andenes o corredores peatonales, del bulevar de la carrera 4 entre calle 69 y 70 y las vías de acceso a la avenida C.; a la Empresa Gaseosas de C. S.A. que mantenga las zonas verdes del lote de su propiedad y colabore con la pronta construcción de andenes de acceso peatonal y, por último, solicitan que se ordene a las empresas de telefonía celular accionadas, el traslado de la torre del Barrio El Recreo a un lugar donde no se perjudique la salud de las personas.

4. Pruebas allegadas

   - Copia de la Licencia de Construcción No. 099, con fecha de expedición de 15 de septiembre de 2003, en virtud de la cual el Curador Urbano Primero de Montería le otorgó a la Empresa Regional de Comunicaciones Celulares de la Costa Atlántica S.A. Celcaribe S.A. licencia de construcción de una torre para instalación, conservación, reconocimiento y expansión de su red de telefonía móvil celular en la Calle 70 No. 3-162 urbanización El Recreo del municipio de Montería (folios 8 y 9).

   - Copia del Contrato de Arrendamiento suscrito por el representante legal de la Empresa Regional de Comunicaciones Celulares de la Costa Atlántica S.A. Celcaribe S.A. del predio ubicado en el barrio El Recreo, a través del cual se le permitió al arrendatario la ubicación en la Calle 70 No. 3-162 de los equipos para la transmisión de la comunicación celular (Folios 89-94).

   - Copia del Contrato de Concesión de Espacio Bilateral celebrado entre Colombia Móvil S.A. E.S.P. y Comunicación Celular S.A.- C.S.A., a través del cual C.S.A. autorizó el acceso y concesión de espacios para el alojamiento de equipos de Colombia Móvil en la estación base denominada Montería II (La Castellana) ubicado en la Calle 70 No. 3-162 barrio El Recreo, inmueble del cual, a su vez, Comcel es arrendatario. Por otra parte, en el mismo contrato se advirtió que Colombia Móvil S.A. autorizó el acceso y concesión de espacio para el alojamiento de equipos de C.S.A. en la estación base denominada Metrocentro ubicada en la Ciudadela Comercial Metrocentro en Barranquilla. Además, se especificó que los espacios objeto del contrato son destinados para la instalación de equipos de telecomunicaciones exclusivamente (folios 154 a 161).

   - Copia de la Certificación emitida por el Ministerio de Comunicaciones, en la cual consta que el mencionado Ministerio suscribió tres contratos de concesión para la prestación de los servicios de comunicación personal PCS correspondientes a los números 007, 008 y 009 con la sociedad Colombia Móvil S.A., cuyos objetos son la concesión para la operación, explotación, organización y gestión de los servicios de comunicación personal y el establecimiento de la red asociada a la prestación de éstos servicios en las áreas Oriental, Occidental y Costa Atlántica respectivamente (folio 231).

   - Copia del Decreto 195 de 31 de enero de 2005 publicado en el Diario Oficial 45.808 “Por el cual se adoptan límites de exposición de las personas a campos electromagnéticos, se adecuan procedimientos para la instalación de estaciones radioeléctricas y se dictan otras disposiciones”, la mencionada norma contempla las recomendaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones sobre el cumplimiento de los límites de exposición de las personas a los campos electromagnéticos (folios 45-52).

   - Copia de la Resolución No. 0120 de la Secretaría de Planeación Municipal de la Alcaldía de Montería “por medio de la cual se expide certificación de uso del suelo para la ubicación de una antena de telefonía celular de la Empresa C.S.A.”. En dicha Resolución se indica que “a la fecha de expedición de la Resolución no se tuvo registro en la Secretaría de Planeación Municipal de algún tipo de inconformidad ni rechazo por parte de la comunidad residente en los sectores en donde se solicita la ubicación de los proyectos de Estaciones de Telefonía Celular. Resolvió conceder la autorización de uso del suelo para la ubicación de antenas de telefonía celular a la Empresa C.S.A. en distintos barrios del Municipio entre ellos el Barrio ‘El Recreo’” (folios 147-149).

   - Copia de la Resolución No. 1645 de 2005 expedida por el Ministerio de Comunicaciones “por la cual se reglamenta el Decreto 195 de 2005”, en la que se definieron las fuentes inherentes conformes como aquellas que no superan los límites máximos de exposición, pues cuentan con una frecuencia inferior a 300 M.. En la mencionada Resolución se estableció que los emisores que se emplean en los servicios de telefonía móvil celular, de comunicación personal PCS, en el sistema de acceso trocalizado-Trunking, sistemas de radiomensajes-B., sistema de radiocomunicación convencional voz y/o datos HF, VHF, UHF y en lo proveedores de segmento espacial, cumplen con los límites de exposición pertinentes y, por lo tanto, no son necesarias precauciones particulares en el suministro de estos servicios (folios 170-177).

   - Circular No. 270 de 2007 expedida por el Ministerio de Comunicaciones, a través de la cual se aclaran las inquietudes que surjen en relación con la instalación de estaciones radioeléctricas de telecomunicaciones. Al respeto sostuvo: “En primera instancia la Organización Mundial de la Salud OMS, debido a la multiplicidad de estudios publicados sobre los efectos de la radiación, reconoció bajo el principio de precaución los límites de radiación establecidos por la Comisión Internacional para la Protección de la Radiación No Ionizante-ICNIRP. En ese sentido, la OMS, según lo confirma en su nota descriptiva No. 304 de mayo 2006, ha indicado que teniendo en cuenta los muy bajos niveles de exposición y los resultados de diferentes investigaciones, no hay ninguna prueba científica convincente de que las débiles señales de RF (gama de frecuencia del espectro radioeléctrico) procedentes de las estaciones base y tecnológicas inalámbrica, tengan efectos adversos en la salud. Así mismo, que algunos de los resultados confirman que las antenas de telefonía móvil están entre 500 y 4000 veces por debajo de los valores límites establecidos internacionalmente.

   (…)

   La Unión Internacional de Telecomunicaciones UIT señaló que en los denominados servicios inherentemente conformes, tales como la Telefonía Móvil Celular TMC y los Servicios de Comunicaciones Personales PCS, sus campos electromagnéticos emitidos cumplen con los límites de exposición pertinentes y, no son necesarias precauciones particulares en su instalación. En consecuencia, las emisiones producidas por los teléfonos móviles y sus estaciones base, así como las antenas de telefonía móvil, son de muy baja potencia y no producen riesgos para la salud.

   En consonancia con las recomendaciones internacionales, el Gobierno Nacional, bajo el principio de precaución, a través del Decreto No. 195 de 2005 “por el cual se adoptan límites de exposición de las personas a los campos electromagnéticos, se adecuan procedimientos para la instalación de estaciones radioeléctricas y se dictan otras disposiciones”, adoptó los límites de exposición de las personas a campos electromagnéticos indicados por la ICNIRP y la UIT, norma que fue elaborada conjuntamente por los Ministerios de la Protección Social, de Comunicación, y del Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

   (…)

   Así las cosas, el artículo 3° de la Resolución No. 1645 de 2005 estableció que: la telefonía móvil celular TMC, los servicios de comunicación personales PCS, sistema de acceso troncalizado – Trunking, sistema de radiomensajes – B., sistema de radiocomunicaciones convencional voz y/o datos-HF, sistema de radiocomunicación convencional voz y/o datos-VHF, sistema de radiocomunicación convencional voz y/o datos-VHF, sistema de radiocomunicación convencional voz y/o daros UHF y proveedor de segmento espacial fueron tipificados como fuentes inherentemente conformes debido a sus niveles bajos de radiación sin embargo, esto no impide que el Ministerio revise, periódicamente, que los niveles de éste servicio no superen los limites en razón a los cambios de tecnología u otros factores.

   (…)

   En este sentido, dichos servicios no deben presentar declaraciones de conformidad con emisión radioeléctrica, además no tienen restricción alguna para instalar sus estaciones base cerca o dentro de lugares de acceso público tales como centros educativos, centros geriátricos, centros de servicios médicos y zonas residenciales, y no tiene obligación de tomar mediciones de radiación por estar instalados cerca o dentro de dichos sitios, conforme la normatividad nacional y las recomendaciones internacionales.

   Lo anterior, sin perjuicio del cumplimento de los requisitos únicos para la instalación de estaciones radioeléctricas en telecomunicaciones que deben acreditar ante las autoridades nacionales y/o territoriales competentes, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto No. 195 de 2005, teniendo presente que asuntos tales como la expedición de permisos y/o licencias para la instalación de estaciones radioeléctricas, la definición de si es o no necesaria la realización de las obras de construcción, ampliación o demolición requeridas para la implementación de las mismas, la determinación de la ubicación de dichas estaciones en determinados sitios de una ciudad o municipios, así como el cumplimento de reglamentos y trámites de carácter aeronáuticos, no son del resorte ni competencia del Ministerio de Comunicaciones” (subrayado por fuera del texto) (folios 178-180).

   - Copia del Decreto No. 0558, en virtud del cual se establece el ámbito espacial y funcional y se indica que “La Unidad de Planeamiento UDP No. 130 denominada EL RECREO, se ubica en la Pieza Urbana CIUDAD NORTE, a la cual el Plan de Ordenamiento territorial le asigna como función dentro del modelo recualificar el tejido residencial, mejorando sus condiciones de habitabilidad y buscando el equilibrio del desarrollo urbano a partir del fortalecimiento como modo alterno de actividad económica y de servicio, de manera que contribuye a reducir la presión sobre el Centro Urbano. En este marco de referencia la Unidad de Planeamiento UDP 130 se caracteriza por ser una zona residencial consolidada, en donde la actividad principal (residencial neta) está fortalecida por la presencia de otras actividades complementarias y de la centralidad de primer nivel “Ley Norte”. Además cuenta con amplias áreas sin desarrollar, las cuales quedarán supeditadas a los parámetros y los lineamientos urbanísticos de los sectores aledaños” (folios 14 -15).

   - Copia del estudio realizado por el Medical College of Wisconsin sobre los campos electromagnéticos y salud humana. En el mencionado informe se estableció respecto a los riesgos en la salud humana por la exposición de los campos electromagnéticos y a las antenas de estaciones base trasmisora de telefonía celular SCP que “[l]a comunidad científica, tanto de Estados Unidos como internacional, está de acuerdo en que la potencia generada por estas antenas de estaciones base es, por mucho, demasiado baja para producir riesgos en la salud, mientras que la población se mantenga alejada del contacto directo con estas antenas. Los teléfonos celulares y PCS y sus antenas de estaciones base son radios, y producen radiación de radiofrecuencias (RF); esta radiación de radiofrecuencia son “no ionizante” y sus efectos biológicos son esencialmente diferentes de los de la radiación “ionizante” producida por máquinas de rayos X. En cuanto a los estudios epidemiológicos, indicó, que “en general sobre radiofrecuencias y cáncer no han encontrado correlaciones entre exposición y cáncer; la ausencia de asociaciones con la tasa global de cáncer, o con cualquier tipo específico de cáncer, sugiere que no es probable que las radiofrecuencias tengan influencia causal fuerte sobre el cáncer” (folios 124-146).

   - Nota Descriptiva No. 304 emitida por la Organización Mundial de la Salud OMS en mayo de 2006, a través de la cual indicó que respecto a los efectos a largo plazo que podrían tener en la salud la exposición a las señales de RF, el único efecto de los campos de RF, según los estudios, es el aumento de la temperatura corporal (>1°C) por la exposición a una intensidad de campo muy elevada que sólo se produce en determinadas instalaciones industriales como los calentadores de RF. Los niveles de exposición a RF de las estaciones de base y las redes inalámbricas son tan bajos que los aumentos de temperatura son insignificantes y no afectan a la salud de las personas (folios 205-206).

   - Concepto proferido por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, a través del cual se establece que “las antenas de transmisión de telefonía móvil emiten sus señales de forma horizontal, mediante un haz sensiblemente plano, que cubre un ángulo también horizontal entre 60 y 120 grados. La potencia de las emisiones, que en el caso de la telefonía móvil está ente 10 y 50 vatios, disminuye rápidamente con la distancia. La potencia de las emisoras de radio FM es de unos 300000 vatios, y la de las emisoras de televisión es del orden de los 5 millones de vatios. Dado que la señal es dirigida básicamente hacia el frente, la intensidad de la señal en direcciones diferentes a esta última resultan ser casi nulas, lo que hace segura su instalación en edificios altos dentro de las ciudades. Además, el hecho de que la intensidad disminuya tan rápidamente hace que el acuerdo con la reglamentación de la Unión Europea, el límite máximo de este parámetro es alcanzado a sólo 3.5m de la fuente, en la dirección horizontal, por lo tanto, ninguna persona situada a más de 3.5 m de distancia de la antena en la dirección de emisión estará en contacto con una emisión con una intensidad superior a los límites establecidos como seguros. En general, los niveles de exposición a las emisiones radioeléctricas en las zonas habitadas cercanas a las antenas de las estaciones base son mucho menores que los límites establecidos. No resulta aconsejable alejar las antenas de las áreas urbanas, aún en el caso de que esto fuera técnicamente posible, ya que obligaría a las estaciones base a emitir a una mayor potencia para alcanzar los teléfonos, así como a los teléfonos para alcanzar la estación base, lo cual en últimas aumentaría el nivel de exposición a las señales radioeléctricas”. Por las razones antes expuestas en el concepto no se determinó que las instalaciones de antenas de telefonía móvil incremente los riesgos de enfermedades dentro de la población (folio 233).

   - Copias del informe “Efectos de las Radiaciones no ionizantes (RNI) en la Salud Humana, y su implicaciones en el desarrollo de infraestructura de telecomunicaciones” publicado en la página web del OSIPTEL (promotor de la expansión de los servicios de telecomunicaciones, especialmente en el diseño de políticas que ayuden a dar soluciones), en el cual se determinó que “del análisis internacional realizado, los diversos organismos relacionados en el tema, se concluye que no hay un estudio que determine la existencia de una relación entre las estaciones base de telefonía móvil y efectos adversos en la salud humana” (folios 287- 317).

   - Informe de la Veeduría Ambiental Regional al Macizo de Iguaque, en el cual se hace alusión al principio de precaución y se indica que el mismo es un derecho ambiental que ha sido establecido normativamente y está consagrado en múltiples declaraciones y acuerdos internacionales. Se postula que la acción precautoria debe ser preventiva y anticipadora y se manifiesta que la esencia del principio radica en que se deben realizar acciones para prevenir y adoptar medidas para manejar riesgos potenciales y/o impactos ambientales, aun cuando la evidencia científica sea incierta. De ello distinguen tres elementos centrales del principio: amenaza de daño, incertidumbre científica, y acción precautoria. El anterior informe fue extraído de la página web www.iniciativaambiental.net (folios 287-317).

   - Certificación de la oficina de Tránsito de Montería, en la cual se señala que en el sector mencionado por los accionados no se registra un índice significativo de accidentalidad, pues no se observa que haya ocurrido un gran número de casos lesivos (folios 53-54).

5.1. Alcaldía de Montería- Secretaría de Planeación

El ente territorial accionado, en su escrito de contestación, manifestó en relación con la solicitud de construcción de los andenes en un sector del barrio El Recreo de la ciudad de Montería, que nunca se ha tramitado la solicitud y que la situación develada por los demandantes está siendo estudiada y de ser necesario se adelantarán las acciones pertinentes previo el cumplimiento de los trámites que exige la ley y que, en este caso, no se ha agotado la etapa administrativa correspondiente.

En relación con el lote que se encuentra en la parte posterior de la Empresa Gaseosas de C.S.A., advirtió, después de realizar una inspección ocular, que no existe reporte de la presencia de indigentes o atracadores en el sector. De ahí que la situación de inseguridad expuesta por los accionantes no ha sido de conocimiento de la Secretaría de Planeación.

Admitió que en el predio localizado en la Carrera 4ª con Calle 20 se encuentra ubicada una antena de telecomunicación celular, la cual cuenta con licencia de construcción otorgada a la Empresa Celcaribe S.A..

En razón a la naturaleza de las pretensiones de los accionantes, la acción de tutela no resulta ser el mecanismo judicial idóneo, toda vez que existen otros tipos de acciones y de procedimientos a través de los cuales las comunidades pueden elevar sus peticiones. Por otro lado, las obras de infraestructura que adelanta la Administración Municipal deben cumplir con un proceso previo de programación e inclusión dentro del presupuesto municipal de gastos, razón por la cual no es posible que en un término de 48 horas se ejecuten obras que no se encuentren programadas y que, además, no cuentan con una asignación presupuestal.

5.2. Colombia Móvil S.A. E.S.P. -Tigo

El representante legal de la Compañía Colombia Móvil señaló que el mecanismo de amparo no es el medio idóneo para que los accionantes soliciten el traslado de la torres de telefonía celular de C.S.A. ubicada en el barrio El Recreo, pues para ello existen otros mecanismos de defensa.

En este caso, la acción de tutela tampoco procede como mecanismo transitorio, pues de conformidad con lo estudios realizados por la Organización Mundial de la Salud, no existe un perjuicio irremediable para los tutelantes, pues está demostrado científicamente que los efectos producidos por esta clase de radiación no incide en la salud de las personas. Además C.S.A. fue autorizada por las autoridades competentes para instalar dicha torre de telefonía celular en el barrio El Recreo.

Ahora bien, en relación con la afectación de la salud de los estudiantes de las instituciones educativas localizadas cerca de la torre, no es cierto que la cercanía de las antenas con los colegios genere tal perjuicio. Precisamente según la Circular No. 270 de 6 de marzo de 2007 del Ministerio de Comunicaciones no existen restricciones para la instalación de equipos de frecuencia en telefonía móvil celular cerca o dentro de los lugares de acceso al público, tales como centros educativos.

Colombia Móvil ejerce una actividad lícita y permitida por el Estado, pues es un servicio público que cumple una función de carácter social y se realiza con el debido cumplimiento de los requisitos establecidos por la regulación vigente en materia de instalación de estaciones de telecomunicaciones.

Los trámites de otorgamiento de permisos requeridos para la instalación de estaciones de telecomunicaciones son notificados a los vecinos colindantes y se da la publicidad al proyecto haciendo posible que los particulares se hagan parte y hagan valer sus derechos, por lo tanto los accionantes debieron en esa oportunidad procesal oponerse a la instalación de la estación de telecomunicaciones de C.S.A..

Con fundamento en lo antes expuesto, la acción de tutela no es procedente para solicitar la defensa de los derechos esbozados por los tutelantes ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial y ante la ausencia de quebrantamiento de algún derecho fundamental.

5.2. Gaseosas de C. S.A.

Mediante apoderada dicha Compañía se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la presente demanda con fundamento en las siguientes consideraciones:

Gaseosas de C. es una empresa que funciona hace más de 40 años en la Calle 69 con Carrera 4 y hasta el momento ninguna autoridad la ha obligado a construir el andén peatonal.

La ley de urbanismo no contempla como obligaciones de las empresas privadas la construcción de los andenes peatonales, pues este es un deber del Estado, en este caso del municipio de Montería.

Al construir la planta, a la empresa le fueron otorgados los correspondientes permisos de Planeación Municipal y en ningún momento dicha construcción ocasionó perjuicios a la comunidad.

No es cierto que en razón de las instalaciones de la compañía, se esté obstruyendo la salida de la Calle 70 a la avenida C., pues es una obligación del municipio la prolongación de dicha vía.

5.3. C.S.A.

Mediante apoderada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, pues consideró que no se cumplen los presupuestos necesarios para el ejercicio de la acción.

En el presente caso, a su juicio, se desborda la naturaleza y alcance de la acción de tutela pues no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable.

Para la prestación del servicio de telefonía móvil celular, C.S.A., requiere necesariamente la implementación de una determinada infraestructura que incluye la instalación de estaciones base, las cuales resultan indispensables para la prestación del servicio público de telefonía celular.

Las estaciones base de antenas son fundamentales para proveer eficientemente la comunicación celular la cual es parte del objeto social de la empresa y la razón de ser del contrato de concesión referido. Por ese motivo, la estación, objeto de esta tutela, es de vital importancia para el desempeño y desarrollo de la red de telefonía móvil celular de C.S.A. en el territorio colombiano.

Las acciones adelantadas por C.S.A. para la instalación de la estación base de telefonía celular mencionada, fueron ejecutadas en estricto cumplimiento de la normatividad vigente y de los requisitos establecidos por la Secretaría de Planeación Municipal, la Curaduría Urbana Primera de Montería y la Aeronáutica Civil.

Con anterioridad a la construcción de la antena, la Alcaldía de Montería a través de la Secretaría de Planeación expidió la Resolución No. 012 a través de la cual certificó el uso de suelo para la ubicación de la misma. En dicha resolución se indicó que por tratarse de un servicio público inherente a la finalidad social del Estado y por ser la estación base una fuente inherente conforme, es decir, al no producirse límites de exposición, no son necesarias de precauciones particulares.

En este caso no existió ningún tipo de rechazo por parte de la comunidad residente en los sectores donde se solicitó la ubicación de proyectos de estaciones de telefonía móvil y por ello se consideró procedente conceder el uso del suelo en la Calle 70 No. 3-162 Barrio El Recreo. Así mismo, el Curador Urbano Primero de Montería al constatar que se cumplieron con todos los requisitos, otorgó la licencia de construcción de la estación base. Por su parte, la Aeronáutica Civil autorizó la altura de la antena base según concepto favorable.

Las antenas base no requieren de ninguna precaución adicional pues las mismas no afectan la salud y, por lo tanto, carecen de sustento las pretensiones de los accionantes, pues no generan ninguna consecuencia frente a los derechos que se invocan como vulnerados en la tutela.

En relación con la solicitud de traslado o eliminación de la antena de Colombia Móvil S.A. E.S.P – Tigo, bajo el argumento de que esta empresa no tiene licencia de construcción, advirtió que dicha pretensión desconoce que las compañías de telefonía móvil celular suscribieron un contrato de concesión en virtud del cual se permitió la instalación de antenas de otro operador en la torre que hace parte de la estación base, ello con el fin de ofrecer cubrimiento en una zona específica donde efectivamente existe una estación ya instalada. Además, conforme a los acuerdos previos suscritos entre estos operadores no es necesario que se solicite una licencia de construcción, pues no se genera una construcción sino, por el contrario, se trata de una simple instalación de antena.

5.4. Telefónicas Móviles Colombia S.A. - Movistar

El representante legal de la Empresa Telefónica Móviles Colombia S.A se opuso a las pretensiones y argumentos de la demanda con fundamento en que no se acreditó la supuesta afectación de la salud de las personas.

No está acreditado que, efectivamente, las estaciones de telefonía celular afecten y perjudiquen la salud y la vida de los seres humanos, pues las investigaciones que se han realizado al respecto no han demostrado ninguna incidencia dañina de los campos electromagnéticos en la salud de las personas.

No es cierto que las antenas de Telefónica Móviles Colombia S.A, estén ubicadas en la estación de telefonía celular mencionada.

Respecto a la ubicación de las torres base, los municipios deben permitir la construcción de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos. En todo caso, las empresas serán las responsables por los daños y perjuicios que causen en razón a la deficiente construcción y operación de sus redes.

Precisamente uno de los objetivos de Telefónica Móviles Colombia S.A. es elevar el nivel de desarrollo en materia de comunicaciones en el país y garantizar que en las obras que se realizan se conserve la tranquilidad y seguridad ciudadana con el debido cumplimiento de las especificaciones técnicas de las instalaciones de las torres.

1 Decisión de primera instancia

El Juzgado Primero Penal Municipal de Montería, mediante providencia proferida 20 de septiembre de 2010, accedió a las pretensiones de la presente acción de tutela al considerar que:

-En relación con la telefonía celular las Empresas C.S.A., Movistar y Tigo al instalar en el Barrio El Recreo las antenas de telefonía celular están atentando contra la salud y la vida de los accionantes y la comunidad en general.

-De conformidad con las pruebas aportadas se constató que la Empresa Movistar no allegó la licencia de construcción para instalar la antena que se ubica cerca de los planteles educativos.

-Ahora bien, en cuanto a la construcción de andenes o corredores peatonales, la acción de tutela no es procedente, pues son las entidades correspondientes las que deben tramitar y ordenarle a la Empresa Gaseosas de C. S.A. que los construyan.

-Con fundamento en lo anterior, el juez de primera instancia decidió tutelar los derechos fundamentales a la vida, integridad personal, salud y seguridad y, así mismo, ordenó a las empresas de telefonía celular accionadas hacer todos los trámites pertinentes para que en el término de tres meses sean retiradas o trasladadas sus antenas a un lugar donde no perjudiquen la vida de los seres humanos.

2. Impugnación

   2.1. C.S.A.

   La Empresa C.S.A. impugnó el fallo del juez de primera instancia al considerar que desconoce los intereses de carácter general y, en su lugar, solicitó que se denieguen las pretensiones de la demanda bajo las siguientes consideraciones:

   -La estación base de telefonía móvil permite garantizar la adecuada y eficiente prestación del servicio público de telefonía móvil en pro del interés general. Por expresa disposición legal y reglamentaria las redes de telecomunicaciones del Estado y su ubicación constituye un motivo de utilidad pública de conformidad con los principios de un Estado de Derecho, en el cual el interés general prevalece sobre el interés particular.

   -Las torres para estaciones de base y repetidores para Telefonía Celular de C.S.A., son elementos de la red de telefonía móvil celular de este operador y forma parte de la red de telecomunicaciones del Estado, siendo indispensable para la prestación continua y eficiente del servicio público de telecomunicaciones.

   -Por expresa disposición del Decreto Ley No. 1900 de 1990 la instalación y expansión de la red de telecomunicaciones del Estado, de la cual forma parte la antena celular objeto de la acción de tutela, constituye motivo de utilidad pública e interés social[1].

   -La orden de trasladar la antena del lugar imposibilita la continuidad de la prestación del servicio, toda vez que las zonas cubiertas quedan afectadas porque no existe otra antena que asuma su cobertura.

   -En la zona urbana altamente transitada es necesario instalar estaciones base con distancias inferiores a 50 metros con el fin de prestar un servicio con los parámetros de calidad exigidos por el Ministerio de Comunicaciones y en zonas de alto tráfico se instalan soluciones que cubren únicamente de 20 a 25 metros.

   -La pretensión de traslado o eliminación de la antena de Colombia Móvil S.A. ESP - Tigo por no contar con licencia de construcción, no es procedente, pues desconoce que entre las empresas se suscribió un contrato de intercambio de sitios, es decir, existe un acuerdo privado entre los operadores para permitir la instalación de antenas de otro operador en la torre que hacen parte de la estación base con el fin de ofrecer cubrimiento en una zona específica.

   -No es necesario solicitar otra licencia al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial toda vez que este tipo de instalaciones no requiere de permiso ambiental. En efecto, las torres para estaciones de base y repetidores de red para telefonía celular, no causan ninguna consecuencia negativa al entorno ni al ambiente.

   -Las acciones adelantadas por C.S.A. para la instalación de la estación base de telefonía móvil celular en el predio ubicado en el Barrio El Recreo, fueron llevadas a cabo con el estricto cumplimiento de la normatividad vigente y de los requisitos establecidos por la Secretaría de Planeación Municipal, la Curaduría Urbana Primera de Montería y la Aeronáutica Civil.

   -Las antenas base no requieren de ninguna precaución adicional, pues las mismas no generan ningún perjuicio a la salud de las personas y, por lo tanto, carece de sustento la pretensión de los tutelantes en el sentido de que C.S.A. adopte medidas preventivas.

   -Las estaciones base o antenas de telefonía móvil celular, según el Gobierno Nacional y entidades internacionales autorizadas como la Organización Mundial de la Salud, han indicado que no existe evidencia sobre efectos nocivos en la salud humana y que, la telefonía móvil celular está dentro de los parámetros adoptados internacionalmente por los organismos competentes para que no tenga efectos sobre la salud, lo que quiere decir que las antenas no causan riesgo y en caso de los tutelantes es sui generis porque la antena no hace interferencia alguna ni causa ningún tipo de perjuicio a la salud, a la vida e integridad de los accionantes.

   2.2. Colombia Móvil S.A. E.S.P. - Tigo

   El representante legal de Colombia Móvil S.A. E.S.P. decidió impugnar el fallo de primera instancia con fundamento en los siguientes argumentos:

   - No se encuentra probado en el expediente la vulneración de los derechos fundamentales invocados por los tutelantes, pues no existe vínculo de causalidad entre aquella y la actividad desarrollada por las sociedades accionadas. El a-quo simplemente se basó en normas internacionales sin revisar el caso concreto.

   -La instalación de las estaciones de telecomunicaciones es requerida para la prestación de los servicios de telecomunicaciones por parte del Estado, las cuales se encuentran a lo largo de todo el territorio nacional sin ninguna restricción en su ubicación en zonas urbanas y en sitios como colegios, hospitales, centros de servicios médicos, centros geriátricos y zonas residenciales.

   - La instalación de la antena de Colombia Móvil S.A. E.S.P. sobre la torre de C.S.A., no implicó la realización de obras civiles de construcción y, por lo tanto, no necesitó permisos de construcción ni autorización de las autoridades locales, como sí los requieren las de funcionamiento, operación y explotación de los servicios de comunicación personal PCS.

   -El fallo proferido por el juez de primera instancia vulnera de manera arbitraria e injustificada, la normatividad vigente que regula la prestación del servicio de comunicaciones en la nación, la cual no contempla ningún tipo de restricciones y declara a las torres de telecomunicaciones con elementos seguros porque no generan ningún efecto perjudicial en la salud de las personas.

   -De acuerdo con la normatividad vigente los servicios prestados por C.S.A. y Colombia Móvil S.A. E.S.P. son considerados fuente inherentemente conforme por cumplir con los límites mínimos de exposición a pocos centímetros de la fuente radiante y no requerir de precauciones particulares, por lo tanto los servicios son seguros y no tienen restricción en la ubicación de sus equipos porque no generan riesgos para la salud humana.

   -Las estaciones de telecomunicaciones para que puedan funcionar deben estar interconectadas unas con otras y deben ubicarse en todos los barrios y sectores del país. Por lo anterior, el fallo impugnado impide la posibilidad de prestar el servicio de comunicaciones móviles por parte de Movistar, C.S.A. y Tigo en el barrio El Recreo de Montería.

   Por todo lo anteriormente expuesto, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para acceder a las solicitudes elevadas por los accionantes.

3. Decisión de segunda instancia

   El Juzgado Primero Penal del Circuito de Montería, mediante providencia proferida el 8 de noviembre de 2010, decidió confirmar el fallo impugnado con fundamento en las siguientes consideraciones:

   -Si bien la Empresa C.S.A. cuenta con los permisos necesarios tanto a nivel central como local para instalar y poner en funcionamiento la antena base a que se hace referencia, ello no es suficiente para restarle importancia a los posibles efectos a la salud que pueden ser producidos por las ondas electromagnéticas y debe existir una distancia prudente entre las torres de la telefonía y las instituciones educativas, hospitalarias, hogares geriátricos y centros similares.

   -Por los anteriores aspectos debe aplicarse el principio de precaución, en razón a los potenciales daños al ambiente y por ende a la salud de las personas.

   -Respecto de la pretensión de los demandantes dirigida a que se construyan obras públicas, se considera que la acción de tutela es procedente, en el presente caso, para que las autoridades municipales adopten las medidas necesarias para que aquellas se ejecuten, toda vez que de conformidad con la inspección judicial realizada en el lugar de ubicación de la bodega de Postobón, se constató que en los alrededores se encuentran edificaciones que carecen de andenes, lo cual constituye un peligro para la comunidad que se ve obligada a transitar por las vías vehiculares.

   Con fundamento en las consideraciones expuestas el juez de segunda instancia decidió tutelar los derechos invocados como vulnerados.

1. Competencia

   Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de que aquí se trata, con fundamento en los artículos 68 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico

   Corresponde a la Sala definir si, en el presente caso, procede la acción de tutela para que, a través de ella, se ordene la reubicación de una antena base de telefonía celular y la construcción de andenes peatonales, bulevar y vías de acceso a la avenida C. en el barrio El Recreo, con fundamento en la supuesta vulneración de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad de los señores M.P.B., A.J.N. y algunos otros residentes del sector.

   Así las cosas, concierne a la Sala definir si la acción constitucional procede para que se protejan los derechos fundamentales invocados por los accionantes, así como también los derechos colectivos a gozar de un ambiente sano y del espacio público que consideran vulnerados

3. Reiteración jurisprudencial. Diferenciación entre la vulneración de un derecho fundamental y un derecho colectivo. Procedencia de la acción de tutela para aquellos eventos en que la afectación de un interés colectivo conlleve también a la vulneración o amenaza de un derecho fundamental

   De acuerdo con lo establecido en la Constitución Política, existen dos mecanismos diferentes para que, a través de ellos, se pretenda obtener por un lado, la protección de los derechos fundamentales y, por el otro, la de los derechos colectivos. Así, en sus artículos 86 y 88 se consagró para el primer caso la acción de tutela y, para el segundo, las acciones populares y las de grupo.

   Por regla general, la acción de tutela no procede para la protección de los derechos colectivos, pues la misma ha sido concebida como mecanismo idóneo para la protección de los derechos netamente fundamentales, mientras que el ordenamiento jurídico contempló a las acciones populares como el instrumento judicial especial de protección para amparar derechos o intereses de carácter colectivos.

   En efecto, la Carta Política prevé, en su artículo 88 que los derechos colectivos son amparados a través de las acciones populares, la cuales están reguladas en la Ley 472 de 1998. No obstante, es de indicar que la jurisprudencia constitucional ha establecido que en algunos casos los juzgadores podrán admitir la acción de tutela cuando se constate que existe conexidad entre la vulneración de derechos colectivo y la afectación de derechos fundamentales, es decir, que de la violación de los intereses colectivos se derive la amenaza de prerrogativas individuales.

   Frente al particular, la Corte ha señalado unas reglas de ponderación como criterio auxiliar que el juez deberá tener en cuenta para, eventualmente, conceder el amparo de derechos colectivos a través de la acción de tutela. Al respecto, ha establecido que “la protección de un derecho fundamental cuya causa de afectación es generalizada o común para muchas personas afectadas, que pueda reconocerse como un derecho colectivo, sólo es posible cuando se demuestra la afectación individual o subjetiva del derecho. Dicho de otro modo, la existencia de un derecho colectivo que pueda protegerse por vía de acción popular no excluye la procedencia de la acción de tutela cuando se prueba, de manera concreta y cierta, la afectación de un derecho subjetivo, puesto que “en el proceso de tutela debe probarse la existencia de un daño o amenaza concreta de derechos fundamentales, la acción y omisión de una autoridad pública o de un particular, que afecta tanto los derechos colectivos como los fundamentales de un apersona o grupo de personas, y un nexo causal o vínculo, cierta e indudablemente establecido, entre uno y otro elemento, pues de lo contrario no precede la acción de tutela”[2]”[3].

   Por consiguiente, es de aclarar que no obstante que en el texto fundamental se consagran acciones constitucionales diferentes para la protección de los derechos individuales y colectivos, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la procedencia de la acción de tutela cuando se cumplan los siguientes requisitos[4]:

   (I) Que exista conexidad entre la vulneración de un derecho colectivo y la violación o amenaza a un derecho fundamental, de tal suerte que el daño o la amenaza del sea consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo.

   (II) El peticionario debe ser la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental, pues la acción de tutela es de naturaleza subjetiva.

   (III) La vulneración o la amenaza del derecho fundamental no pueden ser hipotéticas sino que deben aparecer expresamente probadas en el expediente.

   (IV) Finalmente, la orden judicial debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental afectado, y no del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulte protegido, igualmente, un derecho de esta naturaleza.

   Adicionalmente, la Corte ha considerado que es necesario para la procedencia de la tutela como mecanismo de protección de derechos colectivos en conexidad con derechos fundamentales, que en el proceso aparezca demostrado que la acción popular no es idónea, en el caso concreto, para amparar, específicamente, el derecho fundamental vulnerado o amenazado. Al respecto, esta Corporación ha señalado:

   ||“Esta breve referencia muestra que en principio la Ley 472 de 1998 es un instrumento idóneo y eficaz para enfrentar las vulneraciones o amenazas a los derechos colectivos (...). En tales circunstancias, la entrada en vigor de una regulación completa y eficaz sobre acciones populares implica que, fuera de los cuatro requisitos señalados (…), para que la tutela proceda en caso de afectación de un derecho colectivo, es además necesario, teniendo en cuenta el carácter subsidiario y residual de la tutela (CP art. 86), que en el expediente aparezca claro que la acción popular no es idónea, en concreto, para amparar específicamente el derecho fundamental vulnerado en conexidad con el derecho colectivo, por ejemplo porque sea necesaria una orden judicial individual en relación con el peticionario. En efecto, en determinados casos puede suceder que la acción popular resulta adecuada para enfrentar la afectación del derecho colectivo vulnerado, pero ella no es suficiente para amparar el derecho fundamental que ha sido afectado en conexidad con el interés colectivo. En tal evento, la tutela es procedente de manera directa, por cuanto la acción popular no resulta idónea para proteger el derecho fundamental. Pero si no existen razones para suponer que la acción popular sea inadecuada, entonces la tutela no es procedente, salvo que el actor recurra a ella "como mecanismo transitorio, mientras la jurisdicción competente resuelve la acción popular en curso y cuando ello resulte indispensable para la protección de un derecho fundamental.”[5].

   Así las cosas, de conformidad con lo indicado por la jurisprudencia y con el fin de establecer la procedencia de la acción de tutela, le corresponde al juez constitucional constatar si en el expediente se encuentra acreditado, de manera cierta y fehaciente, que la afectación del derecho colectivo también amenaza el derecho individualizado de la persona que interpone la acción de tutela, cuya protección no resulta efectiva mediante la presentación de una acción popular, sino que, por el contrario, debe ser evidente la urgencia en la intervención inmediata del juez de tutela[6].

   No obstante lo anterior, es de precisar que la orden judicial que imparta en razón de la acción de tutela que resulte procedente, debe estar orientada a obtener, únicamente, el restablecimiento del derecho de carácter fundamental y no el derecho colectivo. En efecto, se ha indicado que “no debe pretenderse el restablecimiento del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulte protegido, igualmente un derecho de esa naturaleza”[7].

   En virtud de lo expuesto, la Sala entra a analizar si se encuentran comprobadas las condiciones señaladas por la jurisprudencia para amparar, por vía de tutela, los derechos invocados.

Bajo los presupuestos anteriormente planteados, la Corte estudiará la procedencia de la acción de tutela, para lo cual es necesario examinar si la afectación de los derechos colectivos de gozar de un ambiente sano y del espacio público implica la afectación de los derechos fundamentales invocados como vulnerados por los accionantes.

En el presente caso, los actores consideran que la torre base de telefonía móvil celular ubicada en el barrio El Recreo en la ciudad de Montería y la ausencia de los andenes peatonales, bulevar y vías de acceso a la avenida C. vulneran los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad de los residentes del sector.

Al respecto, debe la Sala determinar, en sede de revisión, en primer lugar si en realidad existe un nexo causal entre las radiaciones generadas por la instalación de la torre de la telefonía celular en el barrio El Recreo con las supuestas complicaciones en el estado de salud de las personas que residen en el sector y, a continuación, deberá establecer si por la ausencia de andenes, bulevar y vías, se afectan, directamente, los derechos a la vida y a la seguridad de los tutelantes.

A juicio de la Sala, de conformidad con los elementos de convicción allegados al expediente y, en particular, de los informes y recomendaciones a que se hizo alusión en el acápite de pruebas, no puede concluirse que la antena base de telefonía celular instalada por C.S.A. en el barrio El Recreo de Montería, sea la causa, tal y como lo afirman los accionantes, del padecimiento de cáncer de algunos residentes del sector y de la muerte de otros por la misma enfermedad.

En efecto, las evidencias con las que cuenta la Sala al momento de resaltar lo que indican es que las ondas electromagnéticas emitidas por la torre de telefonía celular no generan ninguna afectación en el estado de salud de las personas.

De conformidad con el Decreto No. 195 de 2005 “por el cual se adoptan límites de exposición de las personas a campos electromagnéticos, se adecuan procedimientos para la instalación de estaciones radioeléctricas y se dictan otras disposiciones”, las radiaciones emitidas por las torres base de telefonía móvil celular son de muy baja potencia y no producen riesgos en la salud de los seres humanos. En dicha normatividad se consideró que las estaciones de telefonía móvil como fuentes inherentes conforme, en razón a que no superan los límites de cambio de tecnología, están excluidas de las restricciones y limitaciones de exposición que en dicha reglamentación se contempló para otro tipo de radiaciones.

Así las cosas, no aparece establecido, al menos en este proceso, que las torres base generan afectaciones en el estado de salud de las personas lo cual impide establecer un nexo causal entre la instalación y funcionamiento de la antena en el barrio El Recreo y las aparentes complicaciones de salud de algunos residentes, máxime cuando ni siquiera se allegó alguna prueba de los supuestos padecimientos.

Al respecto es de precisar que al no existir un concepto científico en virtud del cual se pueda determinar la incidencia de la radiación emitida por la torre en la afectación de la salud de los residentes, en principio, no es posible atribuírsele a la instalación de la antena de telefonía móvil celular las implicaciones aludidas por los accionantes, de cuya salud probablemente afectada nada se acredita.

Ahora bien, respecto a la vulneración de los derechos fundamentales en razón de la ausencia de andenes peatonales, bulevar y de vías de acceso a la avenida C., se advierte que no se encontró probado que, en efecto, la vida de los transeúntes del sector se encuentre expuesta, además de no constatarse que allí se registrara un número significativo de accidentes, ni que la zona sea altamente transitada. Tampoco se evidenció que los accionantes al transitar sobre la vía, en razón de la ausencia de andenes o del bulevar, se hayan visto lesionados o amenazados por el paso vehicular.

Por último, considera la Sala que tampoco se evidencia la vulneración de un derecho fundamental por parte de la Empresa de G.C.S.A. al no construir en el lote de su propiedad, toda vez que no se demostró la presencia de indigentes o ladrones en el lugar que genere inseguridad para los residentes.

De lo anterior se concluye que, en el presente caso, no se cumplen los presupuestos jurisprudenciales establecidos para que proceda la acción de tutela como mecanismo de protección, toda vez que no está probado en el expediente la vulneración de los derechos fundamentales invocados por los accionantes ni el nexo causal entre la vulneración de un derecho colectivo y la amenaza sobre derechos fundamentales de ellos.

No puede la Sala dejar de observar que si bien los supuestos fácticos aducidos por los demandantes como constitutivos de violación de derechos fundamentales, carecen, en principio, como se ha manifestado, de esa connotación, no por ello puede descartarse que estamos en presencia de una eventual violación de derechos colectivos cuya protección también reviste entidad constitucional, lo cual ameritaría su protección pero a través del mecanismo que ha sido expresamente previsto para ello, como lo es la acción popular de que trata, en particular, la Ley 472 de 1993, instituto jurídico cuya idoneidad y eficacia no ha sido descartada y, por ende, se muestra como apto para que a través de su ejercicio los demandantes intenten materializar los objetivos que persiguen.

Así, la Sala Cuarta de Revisión encuentra méritos para revocar la sentencia pronunciada el 8 de noviembre de 2010 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Montería, que confirmó la dictada el 20 de septiembre del mismo año por el Juzgado Primero Penal Municipal de la misma ciudad, dentro de la acción de tutela instaurada por M.P.B., A.J.N. y otros residentes del barrio El Recreo.

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución.