Sentencia de Tutela nº T-684A/11 de Corte Constitucional, 14 de Septiembre de 2011 - Jurisprudencia - VLEX 363102125

Sentencia de Tutela nº T-684A/11 de Corte Constitucional, 14 de Septiembre de 2011

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RESUMEN

Igualdad. Dentro de un concurso de méritos abierto por el ICBF para seleccionar proponentes para realizar el control y la supervisión técnica de unos proyectos, la empresa REDCOM solicitó que se incluyera en el pliego de condiciones, como causal de desempate, la norma que establece a favor de los empleadores particulares que participan en un proceso de licitación, adjudicación y celebración de... (ver resumen completo)

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Sentencia T-684A/11

(14 de septiembre)

Referencia: expediente T-3.062.693

Accionantes: Gloria Elizabeth Acuña Matallana, Diana Cristina Bermúdez Almonacid, Gabriel Rodolfo González Suárez, Fredy Duvián López Morales, Ana Marcela Arévalo Sarachaga, María Isabel Castiblanco Castiblanco, Eduar Alejandro López Morales, Albeiro Moreno Jiménez, Agustín Navarrete Gutiérrez, Isaías Ramírez, Gonzalo Suárez Molano, Leidy Natalia Zuleta Sánchez, Luis Eduardo Ostos Rico, José Alberto Ruiz Leguizamo y Greissy Andrea Vivas Cordero.

Accionado: Instituto Colombiano de Bienestar Familia (ICBF).

Derechos fundamentales invocados: igualdad y trabajo de personas en situación de discapacidad.

Conducta que causa la vulneración: la negativa del ICBF a implementar una acción afirmativa en un proceso público de adjudicación.

Pretensión: la suspensión del proceso de adjudicación.

Fallos de tutela objeto revisión: Sentencia del Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito de Bogotá del 8 de abril de 2011.

Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Magistrado Ponente: MAURICIO GONZALEZ CUERVO.

I. ANTECEDENTES

  1. Fundamentos de la demanda de tutela[1].

    El apoderado de los señores Gloria Elizabeth Acuña Matallana, Diana Cristina Bermúdez Almonacid, Gabriel Rodolfo González Suárez, Fredy Duvián López Morales, Ana Marcela Arévalo Sarachaga, María Isabel Castiblanco Castiblanco, Eduar Alejandro López Morales, Albeiro Moreno Jiménez, Agustín Navarrete Gutiérrez, Isaías Ramírez, Gonzalo Suárez Molano, Leidy Natalia Zuleta Sánchez, Luis Eduardo Ostos Rico, José Alberto Ruiz Leguizamo y Greissy Andrea Vivas Cordero interpuso acción de tutela contra Instituto Colombiano de Bienestar Familia (en adelante ICBF), por considerar violado sus derechos al trabajo y a la igualdad presentando los siguientes hechos.

    1.1 La empresa Redes y Comunicaciones de Colombia Ltda. (REDCOM en adelante), vinculó laboralmente a los accionantes desde mediados del año 2009[2].

    1.2 En febrero de 2011, el ICBF abrió el concurso de méritos No. 001 de 2011 el cual pretendía “seleccionar al o los proponente(s) para realizar el control y la supervisión técnica, mediante visitas a las entidades contratistas y una muestra representativa de las unidades aplicativas de los proyectos 150 y 151”. El 24 de febrero del mismo año, el ICBF publicó el texto de los pliegos de condiciones e invitó a los interesados a formular preguntas y realizar observaciones sobre los mismos.

    1.3 La empresa REDCOM presentó derecho de petición en el que solicitaba se incluyera en el pliego de condiciones del concurso, como causal de desempate el literal a) del artículo 24 de la Ley 361 de 1997. Esta norma establece a favor de los empleadores particulares que participan de un proceso de licitación, adjudicación y celebración de contratos y que tengan en sus nóminas al menos un 10 % del personal en situación de discapacidad, el derecho a ser preferidos cuando surja un empate en desarrollo del proceso[3].

    1.4 La entidad accionada respondió negándose a acoger la observación formulada por el oferente con base en los siguientes argumentos:

    a.) El criterio que la empresa REDCOM echa de menos no puede ser incluido en todos los procesos de adjudicación, por cuanto lejos de convertirse en un mecanismo para corregir desigualdades, como lo argumentan los demandantes, esta norma genera la ruptura de la igualdad entre los aspirantes toda vez que “apenas algunas o una de las ofertas interesadas muestran que cuentan con el personal discapacitado”[4].

    b.) El aludido criterio no puede ser implementado por cuanto no se encuentra en aquellos que prevé el artículo 2 del Decreto 2473 de 2010[5], el cual trae una lista taxativa de criterios de desempate para los procesos de adjudicación.

    1.5 Las entidades públicas, de manera particular el ICBF, al no incluir en los pliegos de condiciones el literal a) del artículo 24 de la Ley 361 de 1997, vulnera el derecho a la igualdad material[6] de las personas en condición de discapacidad, toda vez que la mencionada disposición contiene una acción afirmativa.

    1.6 Adicionalmente, señala que como consecuencia de la decisión del ICBF, REDCOM, el 21 de marzo de 2011, informó a los accionantes que solicitó autorización al Ministerio de la Protección Social para desvincular a los funcionarios en condiciones de discapacidad, pues la empresa considera que las garantías establecidas en la Ley 361 de 1997 no son cumplidas por las entidades estatales y de manera específica, por el ICBF[7].

    1.7 El apoderado solicita como medida provisional que se le ordene al ICBF suspender el concurso de méritos 01 de 2011 en la etapa en que se encuentre, con el fin de evitar que se consume el daño iusfundamental[8].

  2. Respuesta de la entidad accionada

    El señor Santiago Plata Valenzuela, actuando como coordinador del grupo de Contratos de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF, mediante escrito solicitó que la acción de tutela sea desestimada de acuerdo con los siguientes hechos y argumentos[9]:

    2.1 El 23 de febrero de 2011, el ICBF mediante Resolución No. 000667, dio apertura al concurso de méritos 001 de 2011, cuyo objeto era “seleccionar al o los proponente(s) para realizar el control y la supervisión técnica, mediante visitas a las entidades contratistas y una muestra representativa de las unidades aplicativas de los proyectos 150 y 151”[10].

    2.2 REDCOM y algunos de sus trabajadores en situación de discapacidad, presentaron un derecho de petición solicitando la inclusión del criterio de desempate contenido en el numeral a) del artículo 24 de la Ley 361 de 1997 en los pliegos de condiciones. Este fue resuelto informándoles que en caso de desempate en el proceso contractual se aplicarían únicamente los criterios contenidos en el Decreto 2473 de 2010, acorde con los siguientes argumentos:

    2.2.1 El proceso de contratación se desarrolla basándose en los principios de la Ley 80 de 1993, entre los que se cuenta el de igualdad. Este hace referencia a la paridad entre los proponentes para intervenir y participar durante el proceso de adjudicación. Así mismo, el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 establece la selección objetiva como criterio fundamental para tener en cuenta en los procesos de contratación.

    Considera la entidad accionada que la implementación de la mencionada medida vulnera la igualdad entre los postulantes, toda vez que no todos los proponentes cumplen con la hipótesis normativa de contar en su nómina con por lo menos el 10% de personas en situación de discapacidad. A la luz de los preceptos de contratación estatal no es dable establecer este tipo de beneficios, que claramente rompen con el principio de igualdad y de selección objetiva, produciendo una desigualdad entre los proponentes.

    2.2.2 El Decreto 2473 de 2010 señala una lista taxativa, sucesiva y excluyente de criterios de desempate, de tal manera que en los procesos de adjudicación deben tenerse en cuenta única y exclusivamente los allí consignados. El Decreto 2473 de 2010 es una disposición reglamentaria que impide que sean tenidas en cuenta otras causales de desempate, así estén contempladas en un Ley.

    2.2.3 En suma, el ICBF argumentó que no es dable aplicar el criterio de desempate contenido en el artículo 24 de la Ley 361 de 1997, pues con el mismo se quiebra la igualdad entre los proponentes y, adicionalmente, no se encuentra contemplado en la lista “taxativa” que consagra el artículo 2 del Decreto 2473 de 2010.

    2.3 Por ultimo, aseguró que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para controvertir asuntos de índole contractual, por lo cual, el juez de tutela debía declarar improcedente el presente procedimiento[11].

  3. Decisión de tutela objeto de revisión:

    3.1 Única instancia: Sentencia del Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito de Bogotá del 8 de abril de 2011[12]:

    El Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito de Bogotá, declaró improcedente la acción de tuteló con base en los siguientes argumentos:

    Consideró que los accionantes cuentan con otros mecanismos de defensa judicial para la protección de sus derechos, tales como, las acciones de nulidad, de nulidad y restablecimiento del derecho, contractual y popular. Estas, en principio, son idóneas para controvertir el acto administrativo del ICBF a menos que los accionantes lograran demostrar la inminencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela sería procedente únicamente como mecanismo transitorio. No obstante, de los hechos y de las pruebas contenidos en el expediente, no se encuentran acreditadas circunstancias objetivas que permitan concluir que los accionantes están próximos a sufrir un daño irremediable y, por el contrario, se evidencia que los tutelantes dan por sentados hechos que aún no han ocurrido como la eventual pérdida de sus puestos de trabajo.

    Debido a que existen otros mecanismos judiciales para controvertir la actuación del ICBF, y a que no se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez de tutela, la acción fue declarada improcedente.

    4 Actuación en sede de revisión

    4.1 Mediante Auto del 27 de julio de 2011[13], se ordenó que:

    (i) Por Secretaria General, se vinculara a la empresa Redes y Comunicaciones de Colombia Ltda., y al Ministerio de la Protección Social.

    (ii) Se oficiara al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para que informara en qué etapa se encuentra el proceso de contratación publicado en el Portal Único de Contratación con el número cm0012011, cuyo objeto es “seleccionar al o a los proponente(s) para realizar el control y la supervisión técnica, mediante visitas a las entidades contratistas y una muestra representativa de las unidades aplicativas de los proyectos 150 y 151”, por un valor de...

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