Sentencia de Tutela nº 217/12 de Corte Constitucional, 20 de Marzo de 2012

A.H. y relato contenidos en la demanda.

1. Señaló la actora que su esposo V.J.C.B., identificado con cédula de ciudadanía 2.345.129, falleció en diciembre 1° de 2008 (f. 2 cd. inicial).

2. Precisó que él era pensionado del ISS, en virtud de la Resolución N° 00367 de 1994, motivo por el cual en marzo 4 de 2009 radicó solicitud en la entidad accionada, tendiente a obtener “el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes”, a cuya sustitución cree tener derecho (f. 2 ib.), recibiendo dos años y un mes después respuesta contraria a sus pretensiones, de forma tal que el ISS le desconoció “de manera flagrante los términos legales establecidos para resolver tales peticiones”, en acto “manifiestamente contrario a la ley”, carente de “asidero legal”, al negársele “la pensión solicitada”.

3. Aseveró que la entidad argumentó que “también se presentó la señora R.P.C., pretendiendo acreditar la calidad de compañera permanente y el hecho de haber estado haciendo vida marital con mi esposo hasta su muerte, además de haber convivido con él no menos de cinco (5) años continuos”. Por ello el Grupo de Investigaciones Administrativas del ISS, mediante oficio “062-02 N° 172 del 19/02/2010”, concluyó que “no es posible determinar que las señoras R.P.C. y A.C. de C. sí hubiesen convivido de manera exclusiva con el asegurado durante por lo menos los últimos (05) años antes del fallecimiento” (f. 3 ib.).

4. Así, al sentir de la actora, el ISS desconoció el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 que “establece que ante la posibilidad de convivencia simultánea, la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes será la esposa” (f. 4 ib.).

5. Aseveró la demandante, nacida en febrero 5 de 1934 (f. 8 ib.), que carece de “recursos económicos” para su manutención, razón por la cual el no pago de la pensión de sobreviviente afecta su mínimo vital, ya que es “su única fuente de ingresos para subsistir” (f. 5 ib.).

6. Finalizó pidiendo protección para sus derechos fundamentales y que, en consecuencia, se ordene como mecanismo transitorio “el pago inmediato de una suma mensual equivalente a la mesada pensional de sobreviviente a que tiene derecho”, mientras la jurisdicción competente profiere un pronunciamiento definitivo con relación al derecho pensional (f. 6 ib.).

   2. Omisión del ISS.

      El ISS tuvo ocasión de ejercer su derecho de defensa y contradicción frente a los hechos indicados por la accionante y su pretensión, por comunicación del Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, que mediante providencia de agosto 22 de 2011 dispuso dar trámite a la presente acción, pero no emitió pronunciamiento alguno (f. 15 ib.).

   3. Sentencia de primera instancia.

      El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante providencia de agosto 31 de 2011, declaró improcedente el amparo solicitado, al considerar que “los hechos planteados en la presente acción no revisten el carácter de inminencia, urgencia y gravedad”, por lo cual no encontró razón “para pretender que por medio de la acción de tutela se desplacen y se suplan los procedimientos judiciales administrativos y ordinarios previstos para el conflicto que se invoca y que es objeto de decisión” (f. 22 ib.).

      D.I..

      Al presentar impugnación en septiembre 7 de 2011, la actora expuso que se encuentra frente a un perjuicio inminente y grave, por lo cual requiere medidas de amparo urgentes, al ser “persona de la tercera edad… 77 años”, cuya “única expectativa de ingreso para subsistir se encuentra en la pensión de sobreviviente a la que tengo derecho con ocasión del fallecimiento de mi esposo”, pidiendo también consideración para “mi situación de salud y la carencia de otro medio de subsistencia”, quejándose de que según el ISS deba acudir a la jurisdicción laboral para que allí se clarifique el derecho pensional, frente al pretendido por la señora R.P.C. como compañera permanente, resultando probable que cuando se profiera el fallo definitivo del proceso ordinario sus derechos hayan “resultado completamente vulnerados”, razón por la cual pide el pronunciamiento de esta acción como “mecanismo transitorio” (fs. 25 a 28 cd. inicial.).

   5. Sentencia de segunda instancia.

      El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, S.L., mediante fallo de septiembre 16 de 2011, confirmó la sentencia antes referida, al considerar que la sustitución pensional, se erige como derecho fundamental en la medida en que su reconocimiento se hace necesario para la satisfacción del mínimo vital, pues le permitirá mantener el mismo grado de seguridad social y económica con que contaba cuando vivía el pensionado (fs. 7 y 8 cd. 2).

      Sin embargo, acotó que los hechos aducidos “por la accionante no son suficientes para que por medio de esta acción constitucional se conceda la pensión de sobrevivientes, pues se abstuvo de ejercer una labor probatoria mínima encaminada a evidenciar los hechos que según ella, la hacen acreedora de la prestación económica solicitada, es decir, no acreditó ninguno de los presupuestos legales mínimo (sic) exigidos para acceder al reconocimiento pensional”.

   6. Documentos relevantes allegados en fotocopia.

1. Cédula de ciudadanía 20.257.707 de Bogotá, de A.C. de C., nacida en febrero 5 de 1934 (f. 8 cd. inicial).

2. Resolución N° 011908 de abril 5 de 2011, emitida por el ISS (“Por medio de la cual se resuelve una solicitud en el Sistema General de Pensiones- Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida”), anotando que el artículo 34 del Decreto 0758 de 1990 establece que cuando exista controversia entre pretendidos beneficiarios de la prestación, se suspenderá el trámite hasta que sea decidido por medio de sentencia judicial, que determine la persona o personas a quienes corresponde el derecho (f. 9 cd. inicial).

   Advirtió además que no se logró establecer con claridad la realidad de la vida marital del causante V.J.C.B. con las señoras R.P.C. y/o A.C. de C., visualizando en los documentos anexos al expediente “latentes irregularidades”, que condujeron a “negar la pensión de sobreviviente por el fallecimiento de… V.J.C.B., quien se identificaba con cédula de ciudadanía N° 2.345.129 a (la) señor (

   1. R.P.C.C.C. 38.234.343 en calidad de compañera permanente del causante”.

3. Recurso de apelación interpuesto por la accionante A.C. de C., contra la referida Resolución N° 011908 de abril 5 de 2011, al considerar que la entidad accionada incurrió en una falta absoluta de valoración de pruebas, al haber ella aportado “i) partida de bautismo, en original expedida por la parroquia Nuestra Señora del Carmen Cachipay y Cundinamarca, debidamente autenticada ante la Diócesis de G.; ii) fotocopia legible de la cédula de ciudadanía; iii) acta de matrimonio expedida por la parroquia S.A., debidamente autenticada ante la Arquidiócesis de Bogotá; iv) declaración juramentada… ante notario de las señoras G.R. de G. y L.P. de P., testigos que dan fe de la convivencia de la señora A.C. de C. con el señor V.J.C.B., documentos que no fueron tenidos en cuenta para efectos de la decisión (fs 11 a 13 ib.).

   Precisó que la señora R.P.C., en los términos del artículo 13 del Código Contencioso Administrativo, desistió de la solicitud al no asistir a la citación realizada por el ISS para “recibirle declaración de su solicitud, verificar y establecer la convivencia que hubiese podido tener con el causante”, pues al no acudir, se colige desistida la pretensión (f. 12 ib.).

   G.A. en sede de revisión.

   Para mejor proveer, esta Corte dispuso mediante auto de febrero 17 de 2012 allegar información adicional, obteniendo la siguiente:

1. La señora A.C. de C., suministró los siguientes documentos en febrero 24 del mismo año: i) Registro de bautismo expedido por la parroquia de Nuestra Señora del Carmen de Cachipay, con la anotación de haber contraído con “V.J.C. el 27 de diciembre de 1952 en la parroquia S.A. de Bogotá”; ii) registro civil de matrimonio de “C.B.V.J. con C.A.; iii) copia de las declaraciones juramentadas rendidas por las señoras G.R. de G. y L.P. de P., quienes aseveran que “la señora A.C. de C.…, convivió bajo el mismo techo, lecho y mesa en forma permanente…, con sociedad conyugal vigente, con su esposo el señor V.J.C.B.” (f. 23 cd. Corte).

   En marzo 6 la actora, con “el fin de aportar elementos probatorios adicionales para sustentar la solicitud”, allegó:

   1. Registro civil de defunción del señor V.J.C.B., identificado con cédula de ciudadanía N° 2.345.129, expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, donde consta que falleció en diciembre 1° de 2008, a las 3:50 a.m. (f. 32 cd. Corte).

   2. “Datos del Programa de Hospitalización Domiciliaria PHD” de valoración e historia clínica de ingreso, en papelería de Colsanitas y sello “Clínica Colsanitas Departamento de Estadística Copia Original”, que indica como nombre de la clínica y habitación “domicilio”; fecha de valoración e ingreso al programa “29/11/08”; tipo de equipo “bala 6,5”; servicio de enfermería prestado “día y noche”; fecha de egreso del paciente “01/12/08”, autorizado por “M.A.G. Médico Cirujano Universidad Militar R.M 52.250.505”. Como responsable del paciente firma la señora A.C. de C., cédula de ciudadanía 20. 257.707 (fs. 33 a 34 ib.).

   3. Constancia suscrita por Colsanitas S.A., Compañía de Medicina Prepagada, en marzo 2 de 2012, que certifica: “El (la) Señor(a) CORTÉS DE CAVIEDES, AURORA, identificado (a) con C. 20257807 se encontraba vinculado(a) como titular usuario del contrato integral N° 1010-95867 Familia 1”, desde “01/09/1991, retirado (a) a partir del 01/02/2009”; que incluye a “C.B.V.J. con C. 2345129”, antigüedad reconocida desde “01/09/1991” y estado retirado “01/01/2009” (f. 34 ib.).

   4. Certificado de E.P.S. SANITAS, indicando que “las personas relacionadas a continuación, están o han estado afiliadas”, apareciendo A.C. de C. y V.J.C.B. (f. 35 ib.).

   5. Historia clínica correspondiente a V.J.C.B., suscrita por varios especialistas, observándose como última visita a consultorio enero 11 de 2008 (fs 36 a 40 ib.).

   6. Dieciséis fotografías de la “celebración de nuestras bodas de oro (50 años) matrimoniales, celebrada el 28 de diciembre de 2002”, seis años antes de su muerte (fs 56 a 61 ib.).

   7. Seis fotografías correspondientes a la celebración de 15 años de una de “nuestras nietas, fiesta realizada el 13 de enero de 2007, casi dos años antes del fallecimiento de mi esposo”, sobre las cuales afirmó que “ya se aprecia el deterioro de su salud causado por la enfermedad” (fs. 62 a 63).

2. El ISS fue notificado en febrero 21 de 2012 del auto proferido por el Magistrado sustanciador, solicitando al “Departamento de Atención al Pensionado, Seccional Cundinamarca y D.C., para que dentro del término de tres (3) días hábiles, contados a partir del recibo de la correspondiente comunicación, allegue copia del expediente, autos administrativos, solicitudes, recursos y todo lo relacionado con la sustitución pensional del fallecido señor V.J.C.B., quien se identificaba con CC. 2.345.129”; según informe de la Secretaría General de esta corporación, de febrero 27 del mismo año, vencido el término probatorio la entidad requerida no allegó respuesta (f. 28 ib).

   Posteriormente en marzo 7 de 2012, la referida entidad suministró copia del expediente pensional N° 86210 del asegurado fallecido V.J.C.B., C.C. 2345129, que corresponde a la solicitud de sustitución pensional elevada por la señora R.P.C., cédula ciudadanía N° 38.234.343, quien se presentó en calidad de compañera permanente de dicho asegurado fallecido, con los siguientes documentos, entre otros:

   1. Declaraciones juradas de C.A.B., M.D.M.L. y M.P.P.G., rendidas por separado ante la Notaria Tercera del Circulo de Ibagué en enero de 2009, quienes depusieron que los mencionados V.J. y R. “hicieron vida marital de hecho compartiendo techo, lecho y mesa sin interrupción alguna y permanente durante 09 años y medio en la Supermanzana 4 MZ 4 casa 11 Rincón de las Américas de Ibagué…, hasta noviembre de 2008 en razón a que falleció en la ciudad de Bogotá el 1° de diciembre de 2008”; ellos no procrearon y ella dependía económicamente de él, como compañera permanente (fs. 70 a 73 ib.).

   2. Resolución N° 030688 de agosto 20 de 2011, que “resuelve un recurso de reposición en el Sistema General de Pensiones- Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida”, refiriendo que mediante los oficios 062-02 N° 1108 del 28/10/2009, 062-02 N° 1225 del 27/11//2009 y 062-02 N° 034 del 14/01/2010 se cito al ISS a la señora R.P.C., con el fin de que declarará para aclarar su calidad de beneficiaria de la sustitución pensional.

      De “la no comparecencia” dedujo que “no es posible determinar que las señoras R.P.C. y A.C. de C. hubiesen convivido de manera exclusiva con el asegurado durante por lo menos los últimos 05 años antes del fallecimiento de este”, resolviendo entonces “confirmar la resolución N° 011908 del 5 de abril de 2011 por la cual se negó la pensión de sobrevivientes a las señoras R.P.C.… en calidad de compañera permanente, y a A.C. de C.… en calidad de cónyuge supérstite, con ocasión de la muerte del pensionado V.J.C.B.” (fs. 74 a 76 ib.).

   3. Copias de las tres citaciones dirigidas a la señora R.P.C. y a su apoderado, solicitando el Grupo de Investigaciones Administrativas del ISS que ella se presentara en las oficinas de la entidad, los días “octubre 28 y noviembre 27 de 2009” y “enero 14 de 2010” (fs. 107 a 115 ib.).

   4. Recurso de reposición y en subsidio apelación, presentado por el apoderado de R.P.C. contra la resolución N° 011908 de abril 5 de 2011, argumentando que la inasistencia a las citaciones se debió a “indebida notificación”; adjuntó como prueba de la convivencia una nueva declaración juramentada de contenido idéntico a las ya referidas y un contrato de arrendamiento de una vivienda en Ibagué, suscrito como arrendatario con firma y huella de J.C.B. en enero 20 de 2003 (fs. 76 a 80 ib.).

   5. Acción de tutela interpuesta por A.C. de C. contra el ISS, en marzo 8 de 2011, invocando vulneración al “derecho de petición y a la seguridad social”, (fs. 92 a 96 ib.). No hay copia del fallo respectivo ni de otras actuaciones.

   6. Informe del Grupo de Investigaciones Administrativas del ISS, sobre el asegurado V.J.C.B., que deduce la imposibilidad de determinar la convivencia con la cónyuge o con la compañera permanente (fs. 103 y 104 ib.).

   7. La Gerencia Nacional de Historia Laboral y Coordinación Nacional de Nomina de Pensionados, certifica que V.J.C.B. tiene “valor de pensión 1.318.324”, correspondiente a enero de 2009 (f. 124 ib.).

   8. Copia de la cédula de ciudadanía de R.P.C., que indica como fecha de nacimiento septiembre 18 de 1958 (f. 126 ib.).

   9. Declaración jurada de R.P.C. ante la Notaria Tercera de Ibagué en enero 30 de 2009, se lee que “hice vida marital de hecho con el señor V.J.C.B.…, sin interrupción alguna y de manera permanente, durante 09 años y medio, hasta el 01 de diciembre de 2008, día del fallecimiento de mi compañero permanente, de cuya unión no procreamos hijos” y “dependía económicamente…, ya que me suministraba todo lo necesario para la manutención diaria; por lo tanto no existen otras personas con igual o mejor derecho a reclamar” (f. 127 ib.).

3. La señora R.P.C., no pudo ser notificada inicialmente al no aparecerle dirección alguna en el expediente, pero en lo allegado por el ISS se observó, en la sustentación del recurso, la dirección de notificación “carrera 9ª N° 22-87 oficina 601 de Bogotá”, por lo que se procedió a vincularla según auto de marzo 9 de 2012, “para que dentro de dos (2) días siguientes a la comunicación del presente auto, se pronuncie respecto de las pretensiones y el problema jurídico que plantea la aludida acción de tutela, presentando, solicitando y contradiciendo los elementos de convicción, según estime pertinente”. Sin embargo, según informe secretarial de marzo 12 del mismo año, “el oficio N° OPT-A149 del 9 de marzo de 2012, librado a la señora R.P.C., no pudo ser entregado a su destinataria, en razón a que en esa dirección… no conocen a dicha señora” (fs. 137 a 139).

Primera. Competencia.

Esta corporación es competente para examinar las actuaciones referidas, en Sala de Revisión, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Segunda. El asunto objeto de análisis.

Corresponde a esta Sala de Revisión determinar si el ISS ha violado los derechos fundamentales a la igualdad, la seguridad social, la vida digna, el mínimo vital y el debido proceso, invocados por la señora A.C. de C., al no reconocerle la pensión de sobreviviente a que ella cree tener derecho, por el fallecimiento de su esposo V.J.C.B. pensionado desde 1994 por esa entidad, que argumentó que tal derecho debe ser resuelto por la jurisdicción ordinaria, debido a que la señora R.P.C. también lo reclama aduciendo su calidad de compañera permanente.

Tercera. Procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar la sustitución pensional. Reiteración de jurisprudencia.

Conforme al artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es una vía judicial que tiene toda persona para procurar la protección de sus derechos fundamentales, la cual sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio idóneo de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, de lo cual deriva su carácter subsidiario. En tal sentido, esta Corte expresó, en sentencia SU-544 de mayo 24 de 2001, M.P.E.M.L.:

“1º) Los medios y recursos judiciales ordinarios constituyen los mecanismos preferentes a los cuales deben acudir las personas para invocar la protección de sus derechos; 2º) En los procesos ordinarios se debe garantizar la supremacía de los derechos constitucionales y la primacía de los derechos inalienables de la persona (C.P. arts. 4º y 5º); 3º) La tutela adquiere el carácter de mecanismo subsidiario frente a los restantes medios de defensa judicial; su objeto no es desplazar los otros mecanismos de protección judicial, ‘sino fungir como último recurso (...) para lograr la protección de los derechos fundamentales’.”

Según lo anterior, el reconocimiento de una pensión mediante acción de tutela resulta en principio improcedente, pues el ordenamiento jurídico nacional ha instituido medios judiciales comunes para la solución de conflictos de ese origen, en la jurisdicción laboral ordinaria o en la contencioso administrativa, según el caso.

De tal manera, como los conflictos jurídicos en materia de sustitución pensional tienen una vía específica de defensa, sólo excepcionalmente pueden solucionarse acudiendo a la jurisdicción constitucional, sea para evitar un perjuicio irremediable que afecte derechos fundamentales, o cuando los procedimientos comunes previstos para el caso sean ineficaces o tardíos.

Consecuentemente, la Corte ha sostenido que existe fundamento fáctico para otorgar la tutela, si el medio de defensa judicial común no es expedito o idóneo para lograr la protección, o ésta llegaría tarde, más aún encontrándose la persona en una circunstancia de debilidad manifiesta, o en insubsanable apremio en su mínimo vital[1].

Así mismo, cabe resaltar que la evaluación del perjuicio irremediable no es un ejercicio genérico, siendo necesario consultar las especificidades de cada caso, tomando en cuenta factores como la edad u otra situación de ostensible debilidad. En cuanto a sujetos de especial protección, el concepto de perjuicio irremediable debe interpretarse en forma amplia, desde una doble perspectiva: “De un lado, es preciso tomar en consideración las características globales de un grupo, es decir, los elementos que los convierten en titulares de esa garantía privilegiada. Pero además, es necesario atender las particularidades de la persona individualmente considerada.”[2]

Cuarta. Naturaleza jurídica de la pensión de sobrevivientes. Carácter fundamental. Reiteración de jurisprudencia.

La Constitución consagró la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio, que se deberá prestar bajo la dirección, coordinación y control del Estado, teniendo como principios orientadores la eficiencia, la universalidad y la solidaridad. En materia de sustitución pensional, este tribunal ha resaltado, además, que los “principios de justicia retributiva y de equidad justifican que las personas que constituían la familia del trabajador tengan derecho a la prestación pensional del fallecido para mitigar el riesgo de viudez y orfandad al permitirles gozar post-mortem del status laboral del trabajador fallecido”[3].

Desarrollando dichos principios respecto de la naturaleza jurídica de la pensión de sobrevivientes[4], se expresó en sentencia C-111 de febrero 22 de 2006, M.P.R.E.G., que “la sustitución pensional responde a la necesidad de mantener para sus beneficiarios, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaban en vida del pensionado o del afiliado fallecido, que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlos a una evidente desprotección y posiblemente a la miseria”.

En el mismo sentido, en la sentencia C-1094 de noviembre 19 de 2003, M.P.J.C.T., se lee:

“La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social… La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia[5], sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido[6].”

Se deduce, pues, que el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes tiene, en la mayoría de los casos, ostensible relación con derechos como el mínimo vital y la vida digna, adquiriendo así carácter fundamental. De este modo, es sabido que existen circunstancias en las que la sustitución pensional se vuelve esencial para cumplir los cometidos del estado social de derecho, situaciones explicadas así en la sentencia T-692 de agosto 18 de 2006, M.P.J.C.T.:

“… la relación expuesta entre protección de derechos fundamentales y necesidad de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes resulta acreditada cuando (i) la prestación económica que percibía el trabajador o pensionado fallecido constituye el sustento económico de su grupo familiar dependiente y (ii) los beneficiarios de la pensión carecen, después de la muerte del trabajador o pensionado, de otros medios para garantizarse su subsistencia, por lo cual quedan expuestos a un perjuicio irremediable derivado de la afectación de su derecho fundamental al mínimo vital.”

Es entonces reiterada la jurisprudencia constitucional que sustenta la concatenación de la pensión de sobrevivientes, como componente de la seguridad social, con los derechos al mínimo vital y a la vida digna, realzando el carácter fundamental que permite su protección vía tutela.

Quinta. La convivencia para el reconocimiento de la pensión sustitutiva al cónyuge o compañero(a) supérstite.

5.1. El derecho a la seguridad social previsto en el artículo 48 de la Constitución incluye, conforme lo señaló esta Corte en sentencia C-1141 de noviembre 19 de 2008, M.P.H.A.S.P., que “el derecho a obtener y mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie sin discriminación, con el fin de obtener protección, en particular contra: a) la falta de ingresos procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un familiar, b) gastos excesivos de atención de salud, c) apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos u los familiares a cargo”.

5.2. El derecho a la pensión sustitutiva[7] hace referencia a la situación que se presenta ante la muerte de quien fue pensionado por vejez, que genera la subrogación de los miembros del grupo familiar en el pago de la prestación económica que éste venía recibiendo. Constituye así un derecho de contenido fundamental que soporta o garantiza, en todo o en algo, el mínimo vital de las personas que dependían del causante y que se erigen como beneficiarios, de conformidad con la ley[8].

Esta clase de pensión tiene como finalidad proteger a la familia como núcleo fundamental de la sociedad. Su objetivo es que los dependientes del causante mantengan el mismo grado de seguridad social y económica con que contaban en vida del fallecido. En otros términos, se instituyó con el fin de evitar que los allegados al pensionado queden desamparados a raíz de su desaparición, esto es, para que los beneficiarios mantengan recursos económicos, producto de la actividad laboral del causante, que les permita proseguir una vida digna y justa, a partir del acceso a la mesada pensional que tenía el causante [9].

5.3. El derecho a la pensión sustitutiva del cónyuge o compañero (a) supérstite se encuentra previsto en la Ley 100 de 1993, artículo 47, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que consagra (sin negrilla en el original):

“Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

1. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;

2. (…)

   Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

   En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente;

   (…)”

   5.3.1. Los requisitos para que el cónyuge o compañero(a) permanente accedan a la pensión de sobreviviente, son “acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haber convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte”.

   Frente al requerimiento de haber estado en “vida marital”, esta corporación ha sostenido[10] que la finalidad es beneficiar a las personas más cercanas, que realmente compartían con el causante su vida, pues esta pensión sustitutiva busca impedir que quien haya convivido de manera permanente, responsable y efectiva y haya prestado apoyo a su pareja al momento de morir, se vea abocado a soportar aisladamente las cargas materiales y morales que supone su desaparición[11]. De este modo, se trata de amparar una comunidad de vida estable, permanente y definitiva con una persona, en la cual la ayuda mutua y la solidaridad como pareja sean la base de la relación y permitan que se consolide un hogar, excluyendo así una relación fugaz y pasajera.

   5.3.2. En lo que atañe al requisito de la convivencia de no menos de 5 años continuos con anterioridad a la muerte del causante, en los antecedentes[12] de la Ley 797 de 2003 se expuso que su finalidad era la de “evitar fraudes”; esta corporación en sentencia C-1094-03[13] al analizar el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en lo que respecta a la modificación introducida por esta norma al literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, señaló que los requisitos de índole personal o temporal para acceder a la pensión sustitutiva son:

9. Legítimos, por cuanto se busca la protección de los miembros del grupo familiar del pensionado que fallece, ante el reclamo ilegítimo de personas que no tendrían derecho a recibirla, resultando razonable suponer que estas exigencias ii) pretenden favorecer a matrimonios y uniones permanentes de hecho que han demostrado un compromiso de vida real y con vocación de permanencia; iii) buscando proteger el patrimonio del pensionado de eventuales maniobras fraudulentas realizadas por personas que solo persiguen el beneficio económico de la sustitución pensional, iv) denotando convivencias de última hora y v) protegiendo a otros posibles beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.

   5.4. Este tema también ha sido objeto de pronunciamiento por parte del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, que en fallo de enero 28 de 2010[14], al resolver un problema jurídico semejante al que ahora se estudia, reiteró lo expuesto por esta Corte en la sentencia C-1035 de 2008[15] (no está en negrilla en el texto original):

   “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; texto… declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional C-1035 de 2008, en el entendido de que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido…”

   5.4.2. Otro fallo de esa corporación sobre el tema fue el dictado por la Sección Segunda Subsección B en abril 8 de 2010[16], al determinar la legalidad de las resoluciones proferidas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a través de las cuales se dejó en suspenso el reconocimiento de la pensión de beneficiarios del actor, respecto del 50% de su monto, por estimar que era la jurisdicción competente la encargada de dirimir el conflicto de interés planteado entre quien expuso la condición de cónyuge supérstite y quien adujo la condición de compañera(o) permanente.

   El Consejo de Estado basó su decisión en el denominado principio material para la definición del beneficiario, cuyo alcance ha sido definido por la Corte Constitucional (no está en negrilla en el texto original):

   “‘3. Principio material para la definición del beneficiario…: En la sentencia C-389 de 1996 concluyó que:

   ‘(...) la legislación colombiana acoge un criterio material -esto es la convivencia efectiva al momento de la muerte- como elemento central para determinar quien es el beneficiario de la sustitución pensional, por lo cual no resulta congruente con esa institución que quien haya procreado uno o más hijos con el pensionado pueda desplazar en el derecho a la sustitución pensional a quien efectivamente convivía con el fallecido’[17]

   Criterios de convivencia, apoyo y socorro mutuo durante la última etapa de vida del causante son, entonces, los elementos a ser analizados en cada caso concreto, con el objeto de determinar si dentro del primer orden de asignación la (el) cónyuge o la (el) compañera (o) permanente tienen derecho a percibir el beneficio al que se ha venido haciendo referencia.”

   5.4.3. La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia se pronunció en noviembre 29 de 2011[18], al estudiar la juridicidad del fallo de segunda instancia del Tribunal Superior de Pasto, S.L., dentro de un proceso ordinario adelantado en procura del reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a una viuda, dirimiendo el conflicto surgido entre ella y quien adujo la condición de compañera permanente. Basó su decisión en el denominado principio material, para la definición del beneficiario, y determinó para el caso concreto (no está en negrilla en el texto original):

   “A juicio de la Sala, con Ley 797 de 2003, se buscó remediar esa circunstancia y, por esa razón, se introdujo una modificación en materia de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes consistente en que, si bien la convivencia con el causante sigue siendo el requisito fundamental para que el cónyuge o el compañero o la compañera permanente accedan a esa prestación por muerte, se estableció una excepción a esa regla general, con el fin de conferirle también la condición de beneficiario al cónyuge separado de hecho que conserve vigente el vínculo matrimonial, quien tendrá derecho a la pensión en proporción al tiempo de convivencia con el de cujus.”

   5.5. La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado han procurado superar la discriminación que existía en la ley, con relación a la posibilidad de solicitar la pensión sustitutiva por parte de la compañera permanente, postura que obedece a la prevalencia del principio material para la definición del beneficiario, en orden a reconocer, a partir de la realidad, según cada caso, a la persona o personas que convivieron y brindaron ayuda y apoyo en la fase final de la vida del causante.

   La otra razón constitucional que explica esa posición, es reconocer que estas personas dependían económicamente del fallecido y si son sujetos de especial protección, merecedoras de un tratamiento particular acorde a sus diferencias con relación al conjunto de la sociedad.

   Sexta. Caso concreto.

   6.1. Se debe determinar si es procedente la acción de tutela instaurada por la señora A.C. de C., de 78 años de edad, y determinar si el ISS debe reconocerle y pagarle la pensión sustitutiva, que reclama como cónyuge supérstite de V.J.C.B., pensionado de esa entidad desde 1994, aduciendo la entidad que no existen elementos probatorios suficientes que certifique quien tiene el derecho a la sustitución pensional, debido a que también reclamó la señora R.P.C., por lo cual las solicitantes debe acudir ante la jurisdicción ordinaria para que por medio de sentencia se declare quien tiene mejor derecho.

   6.2. Frente a la procedencia de la tutela en este caso, aplicando lo expuesto en la consideración tercera de esta providencia se observa que la señora A.C. de C., persona de la tercera edad, esperó respuesta del ISS durante dos años y un mes, entidad que ha actuado con incuria, adicionalmente manifestada al no dar respuesta oportuna a lo requerido judicialmente en esta acción, por lo cual debe darse aplicación al artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, sobre la presunción de veracidad, que conlleva tener por cierto lo expuesto por la actora, entre ello que su estado de salud se encuentra quebrantado y que ella dependía económicamente de su esposo, careciendo ahora de medios económicos para solventar sus necesidades elementales, lo que la hace merecedora de especial protección, dadas las circunstancias de manifiesta debilidad en que se halla, por afectación al mínimo vital y su avanzada edad, que la coloca en riesgo de que una decisión por la vía judicial ordinaria no le fuese oportuna.

   6.3. Aunque el ISS afirmare en la Resolución Nº 011908 de abril 5 de 2011, que “ninguna de las personas que se presentaron para hacer valer su derecho como beneficiarias de la pensión” logró “la acreditación de vida marital con el causante hasta su muerte”, por lo cual “no es posible otorgar a ninguna de las plurireferidas señoras, el derecho pensional” que, por ende, debían acudir a la jurisdicción ordinaria para que sea un juez quien declare el derecho, es lo cierto que constitucionalmente no puede seguir reteniendo el pago de la pensión del causante, cuando existe una cónyuge supérstite que ha acreditado su condición de tal, lo que de suyo le da derecho[19].

   Es apropiado recordar que, siendo la pensión de sobrevivientes un derecho fundamental, está acreditado, para el caso, que el señor V.J.C.B. se encontraba pensionado desde 1994 y constituía el sustento económico de su grupo familiar, y que al suprimirse dicha fuente de subsistencia, emergió un perjuicio irreparable, con afectación al mínimo vital.

   En el expediente obra fotocopia de la cédula de ciudadanía de A.C. de C., nacida el 5 de febrero de 1934 (f. 8 cd. inicial) y del registro civil de su matrimonio el 27 de diciembre de 1952 con V.J.C.B. (f. 25 cd. Corte).

   También fueron aportadas las declaraciones juramentadas de las señoras G.R. de G. y L.P. de P., quienes dan fe de la convivencia “en forma permanente…, con sociedad conyugal vigente, con su esposo el señor V.J.C.B.” (fs. 26 y 27 ib.); además, entre varios otros documentos allegados por la interesada en marzo 6 del año en curso, aparece en “Datos del Programa de Hospitalización Domiciliaria PHD”, correspondiente a V.C.B., en papelería y con sello de Colsanitas, entre noviembre 29 de 2008 y diciembre 1° del mismo año (fecha del fallecimiento), la anotación “paciente o responsable A.C. de C. documento de identidad… 20. 257.707”.

   Así mismo, se encuentra la constancia suscrita por Colsanitas S.A., Medicina Prepagada, donde se lee: “El (l

1. Señor(a) CORTÉS DE CAVIEDES, AURORA, … C. 202577907 se encontraba vinculado(a) como titular usuario del contrato integral N° 1010-95867 Familia 1”, junto a “C.B.V.J.C. 2345129”, desde “01/09/1991, retirado (a) a partir del 01/02/2009”, para ambos con las anotaciones idénticas de “antigüedad adquirida 01/06/1994” y “antigüedad reconocida 01/09/1991 estado retirado fecha 01/01/2009” (f. 34 ib.).

   Igualmente está incorporado al expediente el certificado de E.P.S. SANITAS, circunscrito nuevamente a V.J.C.B. y A.C. de C., indicando para ambos la misma fecha de afiliación, “01/10/2006” (f. 35 ib.). Además, en la historia clínica llevada sobre V.J.C.B. por el médico A.L.S., la última anotación de examen físico denota “paciente muy ansioso acompañado por la esposa que también manifiesta extrema ansiedad por la enfermedad de su esposo” (f. 36 ib.).

   Por último, aportó la señora C. de C. 16 fotografías que le tomaron al lado de su esposo, en la “celebración de nuestras bodas de oro (50 años) matrimoniales… 28 de diciembre de 2002” y otras 6 fotografías correspondientes a la celebración de los 15 años de una de “nuestras nietas, fiesta realizada el 13 de enero de 2007, casi dos años antes del fallecimiento de mi esposo”, con la acotación de apreciarse ya “el deterioro de su salud causado por la enfermedad” (fs. 56 a 63 y 30 ib.).

   De tal manera, guardando coherencia con las observaciones precedentes y los lineamentos constitucionales y legales del caso, se colige que las pruebas acopiadas son, en principio, suficientes para que el ISS conceda a la señora A.C. de C., de forma definitiva y vitalicia, la sustitución pensional que reclama como cónyuge sobreviviente.

   6.4. Con todo, el ISS manifestó que también se presentó a reclamar la pensión de sustitución la señora R.P.C., identificada con cédula de ciudadanía 38.234.343, nacida en septiembre 18 de 1958, aduciendo haber sido compañera permanente del causante, lo cual apoya con la copia de un contrato de arrendamiento que luego se comentará y con cuatro declaraciones rendidas ante la Notaría Tercera del Circulo de Ibagué en enero de 2009, coincidentes en afirmar que V.J.C.B. y R.P.C. “hicieron vida marital de hecho compartiendo techo, lecho y mesa sin interrupción alguna y permanente durante 09 años y medio en la Supermanzana 4 MZ 4 casa 11 Rincón de las Américas de Ibagué…, hasta noviembre de 2008 en razón a que falleció en la ciudad de Bogotá el 1° de diciembre de 2008…, no procrearon hijos y dependía económicamente de él, en calidad de compañera permanente” (sin negrilla en el texto original).

   Ante la duplicada pretensión con alegación de convivencia, el ISS decidió citarlas para ampliar las declaraciones y esclarecer el derecho de la sustitución pensional, pero sólo concurrió la señora A.C. de C., cónyuge con vínculo matrimonial vigente desde 1954.

   En enero de 2011, la señora R.P.C., por intermedio de apoderado, recurrió contra la resolución del ISS que negó la pensión y adjuntó como medio de prueba las declaraciones en Notaría y un contrato de arrendamiento de vivienda urbana, ubicada en Ibagué, celebrado en enero 20 de 2003 entre los señores I.V.A. (arrendador) y J.C.B. (arrendatario, quien murió el 1° de diciembre de 2008), apareciendo y firmando “R.P.C.” como “coarrendataria” (f. 79 cd. Corte), documento que, en principio, sugiere que entre los referidos J. y R. habría existido un especial nivel de confianza.

   Se aprecia que el ISS exigió, para reconocer la pensión de sobrevivientes, que se demostrara a saciedad el requisito de la convivencia, pero minimizó injustificadamente i) la existencia del vínculo conyugal vigente con A.C. de C., ii) la avanzada edad de ella (78 años), iii) su dependencia económica respecto del esposo, y iv) la actividad desplegada por ella, real cónyuge sobreviviente, para obtener el reconocimiento y pago de la pensión.

   Como resultado, el ISS vino a equiparar la situación de la cónyuge supérstite, con quien el titular de la pensión cohabitó durante más de 50 años, con la de quien, en el mayor de los casos, habría compartido vivienda durante 9 años y medio (según las declaraciones, poco verosímiles por ser formatos idénticos) y ello de manera ocasional (cuando iba a I.; obsérvese también como, además de la precariedad probatoria para demostrar su condición de compañera permanente, R.P.C. evidenció menor actividad en el trámite de la reclamación[20].

   Frente a esa mera expectativa, se ha perjudicado notoriamente a la viuda A.C. de C., titular de un derecho cierto, quien aún no ha empezado a recibir la pensión de sobrevivientes que indiscutiblemente le corresponde, a pesar de haber desplegado suficiente actividad para demostrar la vigencia del vínculo conyugal, su convivencia con el causante, su dependencia económica de éste y los cuidados que prodigó a su esposo durante su enfermedad y hasta el momento de su muerte, estos últimos acreditados en sede de revisión, actitud diligente que choca con la indolente conducta de los servidores de la entidad encargada de proteger el derecho fundamental a la seguridad social de sus afiliados.

   6.5. Así las cosas, en el caso que se revisa, la Sala confirma que la reclamante está sufriendo un perjuicio actual, pues dependía económicamente de su esposo y la pensión que solicita constituye su única fuente de ingresos económicos para satisfacer su mínimo vital.

   Por otra parte, frente a un sujeto de especial protección, los organismos judiciales y administrativos están en la obligación constitucional de proteger sus derechos y -en todo caso- no conculcarlos, debiendo desplegar una actividad especialmente cuidadosa en favor de los afiliados y sus beneficiarios, sin oponer formalismos adicionales que dilaten su satisfacción.

   6.6. Teniendo en cuenta lo anterior, esta Sala de Revisión revocará la sentencia proferida en septiembre 16 de 2011 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, S.L., que en su momento confirmó la dictada en agosto 31 del mismo año por el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de esta ciudad y, en su lugar, tutelará los derechos fundamentales de la señora A.C. de C. a la vida digna, la seguridad social, el mínimo vital y el debido proceso, vulnerados por el ISS al no reconocerle la sustitución de la pensión de su difunto esposo V.J.C.B..

   En consecuencia, se ordenará al ISS, a través de su representante legal o quien haga sus veces que, si aún no lo ha realizado, dentro del término de cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de la presente providencia, reconozca la sustitución de la pensión que disfrutaba V.J.C.B., cédula de ciudadanía 2’345.129, la cual se hará efectiva a favor de su cónyuge supérstite A.C. de C., cédula de ciudadanía 20’257.707, desde la fecha del fallecimiento del causante, 1º de diciembre de 2008.

   6.7. No obsta lo anterior para que, en caso de que se demuestre la existencia de un derecho concurrente, la autoridad judicial competente así lo declare, en la debida proporción.

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución Nacional,