Sentencia de Tutela nº 499/12 de Corte Constitucional, 3 de Julio de 2012

El tres (3) de octubre de dos mil once (2011), la ciudadana D.M.H. interpuso acción de tutela solicitando el amparo de su derecho fundamental a la salud, el cual, en su opinión, está siendo vulnerado por la EMSSANAR EPS-S.

De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, la accionante sustenta su pretensión en los siguientes

Hechos

1. - D.M.H., de cuarenta (40) años, se encuentra afiliada al régimen subsidiado en salud mediante EMSSANAR EPS-S (fl. 9, cuaderno 1).

2. - El 4 de junio de 2008 le fue diagnosticada “mastopatía proliferativa sin atipia” (fl. 13, cuaderno 1). Además, aduce que hace dos años empezó a sufrir de estreñimiento, cansancio, dolor en piernas y rodillas, inflamación en los lóbulos tiroides, dolor en la vejiga e incontinencia urinaria.

3. - En consecuencia, la peticionaria acudió a la Fundación FICADES que presta servicios de medicina alternativa. Allí se le remitió a la IPS LONGEVOS para la realización de una valoración en medicina alternativa y biológica, al cabo de la cual, el 6 de septiembre de 2011, el médico C.A.R. le ordenó una valoración por fisiatría, terapia física (20 al mes), valoración por ginecología con mamografía, valoración por urología con resultados de cuadro hemático, prueba de orina y ecografía renal, medicación biológica, terapia neural, sueroterapia y control con médico biológico cada quince días (fls. 7, 8, 11; cuaderno 1).

4. - Arguye la actora que la EPS EMSSANAR le negó la autorización de estos procedimientos por no haber sido ordenados por un médico adscrito, sin haber realizado ningún estudio por parte del Comité Técnico Científico. Indica que, en consecuencia, han sido vulnerados sus derechos fundamentales a la salud y a la vida pues la Corte Constitucional ha señalado casos excepcionales en los cuales se debe ordenar la realización de tratamientos y el suministro de medicamentos que no han sido prescritos por médico tratante adscrito a la EPS.

   Solicitud de Tutela

   5- Con fundamento en los hechos narrados, la ciudadana D.M.H. solicitó la protección de su derecho fundamental a la salud que considera está siendo vulnerado por la EPS demandada al rechazar la autorización de los tratamientos médicos ordenados por el médico externo C.A.R. de la IPS LONGEVOS.

   Específicamente, exigió que se le ordene a la demandada brindar, de manera permanente, oportuna e integral, el tratamiento de medicina alternativa prescrito por el referido médico y, además, valoración por fisiatría, terapia física y valoración ginecológica (fl. 1, cuaderno 1).

   Respuesta de las entidades demandadas

6. - La EPS EMSSANAR argumentó que los tratamientos solicitados por la actora se encuentran por fuera de POSS y, por lo tanto, su prestación corresponde a la Secretaria de Salud Departamental del Valle. Igualmente expresó que “la citada usuaria presenta formulas médicas expedidas por una entidad particular por cuanto EMSSANAR ESS, no presta este tipo de tratamientos de medicina biológica, y no tiene dentro de su red de prestadores adscritos a la entidad longevos” (fl. 22, cuaderno 1).

7. - El juez de instancia, mediante auto interlocutorio No. 153 del 4 de octubre de 2011, vinculó a la Secretaria de Salud Departamental del Valle del Cauca.

   La Secretaria de Salud del Valle del Cauca sostuvo que “La medicina alternativa, SE ENCUENTRA INCLUIDA EN EL POS, según Artículo 16, del Acuerdo 008 del 29 de diciembre de 2009, expedido por la Comisión de Regulación en Salud”. Al mismo tiempo, expresó que se debía verificar si la IPS LONGEVOS hacía parte de la red de prestadores de servicios de EMSSANAR EPS-S, “de lo contrario no podríamos entender autorizado el servicio por parte de dicha entidad, sino que podríamos pensar que la paciente está asumiendo el costo del mismo por su cuenta”. Es así como considera que EMSSANAR EPS-S debe suministrar los servicios solicitados a través de las entidades “con las cuales tenga contrato de prestación de servicios de salud, SIN DERECHO A RECOBRO”.

   Decisión judicial objeto de revisión

   Sentencia de instancia única

8. - El diecinueve (19) de octubre de 2011 el Juzgado Quince Penal Municipal de Santiago de Cali decidió negar la tutela promovida por la señora M.. Observó que “no se aprecia dentro de las pruebas recabadas en la presente acción de tutela, negación del servicio alguno previa a la decisión que toma la accionante para consultar por medicina alternativa en la IPS LONGEVOS, lo cual nos da como indicativo que dicho acto fue motivado por una decisión personal de la accionante y la cual puede tomar eso si asumiendo ella misma los costos que esto representa”. Concluyó entonces que la actora cuenta con los servicios de la EPS accionada para la atención en salud, los cuales no han sido utilizados por esta (fls. 36-37, cuaderno 1).

Competencia

1. - Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

   Problema jurídico

2. - En atención a lo expuesto, esta Sala de Revisión debe determinar si EMSSANAR EPS-S vulneró el derecho fundamental a la salud de la señora D.M.H. al negar la autorización de los tratamientos de medicina alternativa prescritos por un médico no adscrito a la EPS.

3. - A fin de resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre (i) la jurisprudencia constitucional acerca de la validez del concepto del médico tratante no adscrito a la EPS y (ii) los tratamientos de medicina alternativa, para luego (iii) resolver el caso concreto.

   Jurisprudencia constitucional acerca de la validez del concepto del médico tratante no adscrito a la EPS

4. - La jurisprudencia de la Corte Constitucional[1] ha indicado que el médico tratante es la persona encargada e idónea para determinar un tratamiento en salud. Además, por regla general, ha considerado que el concepto relevante frente a los tratamientos es el establecido por un médico que se encuentre adscrito a la EPS encargada de garantizar los servicios de salud de cada persona en particular.

   Sin embargo, también ha estimado que el exigir que la orden médica sea emitida exclusivamente por el médico adscrito a la EPS puede convertirse, en algunos casos, en un obstáculo para el acceso al derecho fundamental a la salud. En consecuencia, se establecieron ciertas excepciones a la regla general. En efecto, el concepto médico tratante que no se encuentra adscrito a la EPS debe ser tenido en cuenta por la EPS siempre y cuando se pruebe que ésta tenía conocimiento del concepto médico y, aun así, no lo descartó con base en información científica bien sea porque (i) se valoró inadecuadamente a la persona o porque (ii) ni siquiera ha sido sometido a consideración de los especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión, es decir, cuando el concepto del médico externo se produce en razón a la ausencia de valoración médica por los profesionales correspondientes, lo que indica mala prestación del servicio. También ha indicado la jurisprudencia que la orden médica externa debe ser tenida en cuenta por la EPS (iii) si en el pasado ha valorado y aceptado los conceptos del medico externo como médico tratante o cuando (iv) no se opone y guarda silencio cuando tuvo conocimiento del concepto del médico externo.

5. - Como ejemplo de la excepción (i) –valoración médica inadecuada- se puede citar la sentencia T-889 de 2010, en la que se resolvió un caso en el que a la peticionaria le fue negado el procedimiento médico denominado tubulación gástrica por laparoscopia, ordenado por un médico tratante no adscrito a su EPS, al que acudió después de haberse sometido a múltiples dietas ordenadas por los médicos de la EPS, sin ningún resultado. En aplicación de la línea jurisprudencial, se tutelaron los derechos fundamentales de la ciudadana accionante y se ordenó a la EPS conformar un “un grupo interdisciplinario de médicos a fin de evaluar el concepto dado por el (…) médico [externo] tratante de la accionante”.

   De igual forma en el caso de la sentencia T-931 de 2010 la peticionaria, que padecía de obesidad tipo 2, fue sometida a diferentes tratamientos sin obtener algún resultado, obligándola a acudir a un médico bariátrico particular, quien le ordenó la realización de un bypass gástrico por laparoscopia. El procedimiento fue solicitado ante la EPS pero la respuesta fue negativa bajo el argumento de que a la actora le habían sido brindados todos los tratamientos, sin contar con la colaboración de la misma para obtener resultados favorables. Frente a esta situación, la Corte expuso que “en aquellos casos en los cuales el paciente considere que el diagnóstico y/o el tratamiento propuesto por el médico tratante no es el adecuado, el paciente puede acudir a una segunda opinión médica de origen particular o proporcionada por la propia EPS” Y ordenó “una completa valoración médica por parte de un equipo clínico multidisciplinario experto en obesidad, compuesto por especialistas en medicina interna, medicina bariátrica, nutrición, psicología, psiquiatría, medicina del deporte, trabajo social, y medicina familiar, el cual deberá emitir en el término de un (1) mes un informe en el que se indique el tratamiento médico idóneo para el problema de obesidad de la accionante”.

   De manera similar, la Corte Constitucional en sentencia T-363 de 2010 revisó un caso en el cual un médico no adscrito a la EPS de la accionante le ordenó tratamiento de cámara hiperbárica. Al presentar la orden a la EPS, la médica adscrita expresó simplemente no conocer dicho procedimiento. En este caso, la Corte Constitucional consideró que “la EPS no está autorizada a rechazar, de manera absoluta y sin fundamento científico, el concepto de un médico no adscrito a su entidad pues el paciente tiene el derecho a saber las razones médicas y técnicas por las cuales se avala o se desestima la opinión del médico que se ha consultado”. Por tanto, ordenó “que el Comité Técnico Científico emita un concepto sobre el tratamiento de la cámara Hiperbárica (…)”.

6. - También se han presentado eventos relacionados con la excepción (ii) –ausencia de valoración médica-, tal como el caso resuelto mediante la sentencia T-049 de 2009. En esa ocasión se estudió la negación del procedimiento denominado cirugía gástrica bypass por laparoscopia por haber sido ordenado por un especialista que no se encontraba adscrito a la EPS, sin consideración adicional. Ésta Corporación consideró que la accionante gozaba del derecho a la realización de un estudio del tratamiento ordenado por el médico no adscrito a la EPS con el fin de confirmar, modificar o negar dicho concepto técnico. De esta forma afirmó que “los usuarios tienen el derecho a que la Entidad a la cual se encuentran afiliados, emitan un concepto mediante el cual avale o controvierta, desde el punto de vista médico, el diagnóstico emitido por el personal ajeno a la institución”. La orden de amparo consistió entonces en “la realización de una junta médica interdisciplinaria de especialistas con el propósito de valorar a la paciente a fin de establecer cuál es el tratamiento idóneo para la obesidad mórbida que padece”.

   Bajo una situación similar, en la sentencia T-046 de 2010 se sometió a estudio una acción de tutela en la cual la paciente fue diagnosticada con trastorno depresivo ansioso por su médico tratante particular. Como consecuencia de lo cual le ordenó un medicamento no incluido dentro del POS. La EPS se abstuvo de tramitar la solicitud NO POS en razón a que el medicamento había sido ordenado por un médico no adscrito a la EPS. Al respecto, la Corte expuso que “las personas afiliadas al Sistema de Seguridad Social en Salud y vinculadas a una Entidad Promotora de Salud, deberán, en el caso de que así lo requieran, acudir a los médicos que se encuentren adscritos a la respectiva red de servicios de la entidad a la cual pertenezcan (…) Sin embargo, la Corte ha puesto de presente que, en determinadas circunstancias el dictamen de un médico no adscrito puede resultar vinculante para la entidad cuando conociendo el concepto proferido por el médico tratante no adscrito no lo confirmó, modificó o descartó, con base en información científica. Las mencionadas consideraciones pueden provenir del concepto que profiera un médico adscrito a la red prestadora de servicios de la entidad o del Comité Técnico Científicos convocado para tal finalidad”. Por este motivo, ordenó el estudio del caso por un grupo multidisciplinario de especialistas del Comité Técnico Científico de la EPS para evaluar el diagnóstico y la prescripción emitida por el médico tratante no adscrito a la entidad.

   También mediante Sentencia T-146 de 2011 se protegió el derecho a la salud de una paciente diagnosticada con hipertrofia mamaria bilateral por unas IPS externa, la cual determinó que debía someterse a una operación de mamoplastia reductora. La accionante dirigió un derecho de petición al Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander con el fin de que fuera autorizado el procedimiento. En la respuesta se le negó la práctica de la intervención debido a que la accionante no había sido valorada por un médico adscrito a la entidad o una junta médica que indicara que la aludida intervención era funcional y no meramente estética. Frente a ello se consideró que “al verificar que en el presente caso un médico especialista no adscrito a la empresa prestadora de salud consideró que la accionante requería mamoplastia en ambos senos y este concepto fue conocido por la entidad, correspondía a la misma entrar a determinar técnicamente si la mencionada intervención era requerida por la accionante”. En vista de lo expuesto, la Corte decidió tutelar el derecho al diagnóstico y remitir la orden médica a “uno o varios médicos especialistas adscritos a la red del Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander para que determine si la operación mamoplastia en ambos senos es realmente necesaria para su salud o, por el contrario, es una intervención puramente estética”.

7. - De los precedentes expuestos se concluye que, en las hipótesis excepcionales en las cuales la EPS debe tener en cuenta las prescripciones del medico tratante externo, la obligación de la EPS reside en confirmarlas, descartarlas o modificarlas, en el contexto del caso concreto, con base en consideraciones de carácter técnico. En otras palabras, lo que corresponde a la EPS es someter a evaluación médica interna al paciente en cuestión, y si no desvirtúa el concepto del médico externo, entonces atender y cumplir lo que éste prescribió.

   Ahora bien, también se ha establecido que, ante un claro incumplimiento, y tratándose de un caso de especial urgencia, el juez de tutela puede ordenar directamente a la entidad encargada que garantice el acceso al servicio de salud ordenado por el médico externo, sin darle oportunidad de que el servicio sea avalado por algún profesional que sí esté adscrito a la entidad respectiva[2].

   Jurisprudencia constitucional sobre los tratamientos de medicina alternativa

8. - El actual Plan Obligatorio de Salud contempla la medicina alternativa como una de las opciones que pueden ser ofrecidas por las EPS. En efecto, el Acuerdo 029 de 2012, en su artículo 19 estipula que “Las Entidades Promotoras de Salud podrán incluir la utilización de medicinas y terapias alternativas y complementarias, por parte de los prestadores que hagan parte de su red de servicios, siempre y cuando estas se encuentren autorizadas y reglamentadas debidamente para su ejercicio de acuerdo con lo establecido en la normatividad vigente sobre la materia”. De la lectura de esta norma reglamentaria, queda claro que la prestación de este tipo de servicios médicos es una potestad –que no una obligación- de las EPS.

9. - Esta Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse al respecto. Es así como en la sentencia T-654 de 2010 se analizó al caso de una persona que había padecido de fibromialgia durante más tres años. Su médico tratante, adscrito a la EPS y especialista en terapia homeopática, prescribió el uso de terapias neurales y de campo magnético en vista del fracaso de los tratamientos convencionales. Sin embargo el Comité Técnico Científico no aprobó los tratamientos porque “no existe evidencia científica de su efectividad”.

   Para resolver el asunto, esta Corporación hizo referencia al decreto 806 de 1998 -por medio del cual se regula la afiliación al régimen de seguridad social en salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de seguridad social en salud- ya que este permitió a las entidades promotoras de salud “incluir el tratamiento con medicinas alternativas autorizadas para su ejercicio en Colombia, de conformidad con su eficacia y seguridad comprobada”. También aludió a la resolución 2927 de 1998 -mediante la cual se establecen las normas técnicas, científicas y administrativas para la aplicación de las terapias alternativas- reiterando una vez más la aceptación de su uso y la facultad, en cabeza de las EPS, para ofrecerlas o no.

   En el caso concreto, la Corte expuso que “si bien, los tratamientos alternativos fueron rechazados por su carácter experimental y por no estar comprobada su eficacia científica, el CTC no se puede limitar a negar el servicio, cuando tiene pleno conocimiento que el tratamiento aplicado (…) durante más de año y medio, no ha sido efectivo. R., en detrimento de la supuesta ausencia de efectividad del tratamiento, que las terapias fueron formuladas por un médico tratante, especialista en terapéutica homeopática y adscrito a la EPS (…) Al respecto, la Corte observa con preocupación que cuando no existen sustitutivos en el POS, el CTC se conforma con exponer los motivos de negación del servicio, sin proporcionar otra alternativa al paciente (…) se infiere otra obligación para los Comités Técnico Científicos, que se circunscribe a verificar los tratamientos alternos que se encuentren dentro del catálogo de servicios incluidos en el plan obligatorio de salud, o por fuera de él y que tengan suficiente o mayor soporte científico que los prescritos por el médico tratante, con la finalidad de otorgar mejores efectos en la evolución del diagnóstico del paciente, para indicárselo al galeno y que sea inmediatamente aplicado al afectado, de considerarlo aquel pertinente”.

   En otras palabras, el Comité Técnico Científico no podía limitarse a rechazar el tratamiento, más aún cuando el paciente no había demostrado mejoría alguna y cuando era su médico tratante adscrito el que había ordenado las terapias alternativas, sino que su obligación se extendía a la proposición de otro tratamiento médico para el paciente. En consecuencia, se tutelaron los derechos fundamentales del actor y se ordenó a la EPS adoptar las medidas necesarias “para garantizar el suministro y terminación del tratamiento médico prescrito”.

   El precedente citado revela que, sin duda alguna la prestación de servicios de medicina alternativa es potestativa por parte de las EPS pero, ante la ineficacia comprobada de los tratamientos ordinarios y la prescripción de tratamientos alternativos, la EPS no puede simplemente negarse a ofrecer estos últimos sino que debe presentar otro tratamiento médico al paciente, en ausencia de lo cual deberá cumplir con la prescripción de los tratamientos alternativos.

10. - En el presente asunto, la señora D.M.H. considera vulnerado su derecho fundamental a la salud debido a que EMSSANAR EPS-S negó la autorización de los tratamientos de medicina ordenados por su médico en razón a que éste no se encuentra adscrito a dicha entidad.

    Por su parte, la EPS EMSSANAR considera que no es procedente el amparo solicitado toda vez que los medicamentos y tratamientos requeridos por la parte accionante se encuentran fuera del POSS y han sido ordenados por un medico particular. Además, afirma que no posee lo necesario para prestar tratamientos en medicina biológica.

    La Secretaria de Salud del Valle indica que la medicina alternativa se encuentra incluida en el POS y su prestación debe darse por parte de las empresas promotoras de salud, siempre y cuando el tratamiento haya sido ordenado por personal que posea contrato con dicha entidad.

    Finalmente, el juez de instancia negó la tutela dada la inexistencia de una prueba que demostrara la negación del tratamiento médico por parte de la EPS accionada. Además, expuso que la peticionaria acudió voluntariamente a la medicina alternativa sin antes utilizar los servicios que presta EMSSANAR EPS.

11. - La Sala estima que el amparo no ha debido ser negado ya que, como se reseñó con anterioridad, esta Corte ha considerado que, aunque en principio el concepto relevante para la emisión de un tratamiento de salud es el del médico tratante que se encuentre adscrito a la EPS, en ciertos casos ésta debe tener en cuenta aquellos tratamientos médicos que sean formulados por un médico externo, en el sentido de realizar un análisis científico encaminado a determinar la procedencia de los mismos, en vez de limitarse a negarlos de plano por dicha razón. Este análisis debe expresar, con argumentos científicos, las razones por las cuales se van a autorizar, descartar o modificar los tratamientos ordenados por el médico no adscrito.

    Como se indicó, los casos en los cuales la EPS debe realizar la valoración explicada se configuran cuando ésta, conociendo la orden del médico externo, (i) realiza una valoración inadecuada o (ii) no somete el concepto médico externo a una valoración técnico científica por profesionales adscritos. Así mismo, (iii) cuando en el pasado se han aceptado los tratamientos ordenados por el mismo médico externo o (iv) cuando la EPS simplemente guarda silencio al respecto.

    En el presente caso se trata de la excepción (ii) pues no existe una valoración médica por parte de EMSSANAR EPS-S que desvirtúe la procedencia de los tratamientos ordenados por el médico tratante no adscrito. Es cierto que, como indicó el juez de instancia, no hay prueba en el expediente de que la actora haya acudido a la EPS demandada antes de la interposición de la presente tutela y de que ésta haya negado de plano los tratamientos médicos prescritos por el médico externo, sin embargo, dentro de la contestación de la tutela, la entidad accionada no ofreció la realización de una evaluación médica que confirmara, descartara o modificara los tratamientos solicitados por la peticionaria sino que simplemente se rehusó a autorizarlos. Dicha conducta demuestra que, a pesar del conocimiento acerca de la existencia de la orden médica, la EPS no esta dispuesta a realizar ninguna actuación encaminada a la solución del problema expresado por la tutelante.

    En razón de ello, ésta Sala considera procedente ordenar a EMSSANAR EPS-S la realización de un análisis médico de la accionante por parte de un grupo de profesionales de la salud adscritos a la misma, con el fin de confirmar, descartar o modificar los tratamientos prescritos por el médico externo de la IPS LONGEVOS, en el contexto del caso concreto y con base en consideraciones de carácter médico. Es importante mencionar que en el presente caso no se vislumbra un riesgo inminente para la salud de la actora y, en consecuencia, no es procedente ordenar de forma directa la realización de los tratamientos solicitados, sin antes darle la oportunidad a la EPS de analizar científicamente los mismos.

12. - Ahora bien, el mencionado grupo de profesionales deberá tener en cuenta que, según las normas vigentes, la prestación de los tratamientos médicos alternativos es una facultad o potestad –no una obligación- en cabeza de las EPS, pero al mismo tiempo deberán tener presente que no pueden simplemente negarse a ofrecerlos sino que, en tal caso, deben brindar al paciente otro tratamiento médico adecuado.

13. - Por todo lo anterior, la Sala de Revisión revocará el fallo proferido por el Juzgado Quince Penal Municipal de Santiago de Cali, que decidió negar la tutela promovida por la actora, para en su lugar conceder el amparo del derecho a la salud en la acción de tutela instaurada por D.M.H. contra EMSSANAR EPS-S y la Secretaría de Salud del Valle del Cauca.

    En consecuencia, se ordenará a EMSSANAR EPS-S que, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del presente fallo, un grupo de profesionales de la salud adscritos a la misma emita un análisis médico respecto de la accionante con el fin de confirmar, descartar o modificar los tratamientos prescritos, el 6 de septiembre de 2011, por el médico externo C.A.R. de la IPS LONGEVOS, en el contexto del caso concreto y con base en consideraciones de carácter medico. Este grupo de profesionales deberá tener en cuenta que, según las normas vigentes, la prestación de los tratamientos médicos alternativos es una facultad o potestad –no una obligación- en cabeza de las EPS, pero al mismo tiempo deberán tener presente que no pueden simplemente negarse a ofrecerlos sino que, en tal caso, deben brindar al paciente otro tratamiento médico adecuado.

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,