Sentencia de Tutela nº 500A/12 de Corte Constitucional, 3 de Julio de 2012

1. La petición.

   En octubre 5 de 2011, C.L. de V. interpuso acción de tutela contra la Compañía de S.B.S.A., argumentando violación a su derecho a la vida en condiciones dignas, en conexidad con el derecho a la salud, relatando los siguientes hechos.

   1.1. En octubre 2 de 1989 contrató el Plan Complementario de Salud 1522524037422, con la Compañía de S.B.S.A..

   1.2. En 1994 empezó a sentir “dolor en el cuello y en la espalda por lo que consultó al Fisiatra”, siendo tratada con fisioterapia y analgésicos, tratamiento que generó mejoría.

   1.3. En 1996 consultó nuevamente al fisiatra quien, previa mamografía, encontró “componente fibroglandular importante en ambas mamas”, por lo cual prescribió tratamiento para reducir el peso del tejido mamario, causado por cambios hormonales.

   1.4. En 1998 volvió el dolor lumbar, encontrándosele indicios de cifosis (“forma en S en columna dorsal”), siendo tratada con relajantes musculares y fisioterapia.

   1.5. En 2008 consultó a un especialista de la red de médicos de S.B.S.A., quién ordenó una gamagrafía ósea y un estudio de escoliosis, encontrando enfermedad facetaria y roto-escoliosis lumbar.

   1.6. Ordenada una resonancia magnética de columna lumbosacra, se encontró disminución del canal espinal L4-5.

   1.7. Tratada por estas dolencias, los síntomas persistieron, encontrando que padece gigantomastia (aumento del tamaño de los senos), lo que le ha generado desviación en la columna vertebral y, como consecuencia de ello, fuertes dolores de espalda.

   1.8. Remitida por el Especialista de la Compañía de S.B.S.A. para concepto de cirugía plástica, en agosto 8 de 2011 la doctora G.O.N. diagnosticó “hipertrofia mamaria bilateral”, ordenándole “mamoplastia de reducción bilateral funcional” (f. 51 cd. inicial)

   1.9. En agosto 16 de 2011 la accionante solicitó a la Compañía de S.B.S.A. autorizar el procedimiento quirúrgico ordenado.

   1.10. En agosto 18 de 2011, la Compañía de S.B.S.A. negó a la accionante la autorización del procedimiento quirúrgico, argumentando la exclusión prevista en el numeral 7 [1] de la cláusula segunda de la póliza pactada con la accionante, así como el incumplimiento de “los requisitos mencionados en la póliza para el cubrimiento de este tipo de cirugías” (f. 52 ib.).

   1.11. En comunicaciones de agosto 31 de 2011 y septiembre 7 de 2011, la accionante insistió ante la Compañía de S.B.S.A. para que le fuera autorizado el procedimiento médico por parte de esta aseguradora, mencionando que no se trataba de un procedimiento estético, sino de uno funcional (fs. 53 y 54 a 57ib).

   1.12. En carta de septiembre 9 de 2011, S.B.S.A. reiteró su negativa argumentando la existencia de un contrato, cuyas exclusiones forman parte del clausulado del contrato de seguros firmado voluntariamente por ambas partes (fs. 58 y 59 ib).

   Como soporte a su negativa argumentó que “la hipertrofia mamaria es una entidad caracterizada por un aumento de volumen de las mamas, de carácter histológicamente benigno, no relacionado con cáncer o malignidad alguna”.

2. Actuación judicial.

   2.1. Primera instancia.

   En octubre 6 de 2011 el Juzgado 64 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá avocó el conocimiento de la acción, vinculando a la Compañía de S.B.S.A..

   Respuesta de la Compañía de S.B.S.A..

   En escrito de octubre 11 de 2011, la Compañía de S.B.S.A. solicitó al juzgado declarar improcedente la acción, argumentando que no está obligada a cubrir el servicio médico solicitado, pues la póliza lo excluye expresamente en su cláusula segunda.

   Manifestó igualmente que la empresa obligada a cubrir la cirugía solicitada es la “EPS Cooasesores, a la cual la accionante afirma se encuentra afiliada”, pues “la cobertura que se otorga a través del contrato de seguro de salud es el de un plan complementario, totalmente independiente del Plan Obligatorio de Salud”, mencionando que la EPS puede recobrar al Fosyga el costo de este procedimiento.

   Argumentó además que la accionante cuenta con otro medio de defensa judicial y que la acción de tutela protege exclusivamente los derechos fundamentales y no los de rango legal.

   Finalmente manifestó que en atención a que el cónyuge de la accionante es médico adscrito a la red de prestadores de Seguros Bolívar S.A., el Comité de Gerencia de Salud de octubre 6 de 2011 decidió, por mera liberalidad, cubrir $ 2’000.000 de los gastos generados por la cirugía que se solicita (f. 71 ib).

   La Aseguradora anexó fotocopia del contrato sobre el cual gira la controversia.

   Decisión de primera instancia.

   En octubre 20 de 2011, el Juzgado 64 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá negó la protección solicitada, argumentando que la actora “como tomadora de la póliza Médica Familiar Bolívar 1522524037422 desde el 2 de octubre de 1989 conocía las cláusulas que rigen el servicio de salud complementario, y por lo mismo, sabía de las exclusiones a la misma, es así que, acudir a la acción de tutela para que por esta vía se ordene a la aseguradora accionada cubrir un procedimiento no amparado, es tanto como modificar unilateralmente un acuerdo de voluntades y peor aún consultando solamente los intereses de uno de los intervinientes”.

   Refirió el a quo no dudar “que en efecto la situación física y de salud de la quejosa requiere una solución oportuna, por cuanto la patología que padece compromete su vida en condiciones dignas, sin embargo, ello no es suficiente para considerar que el amparo de tutela debe proceder y se insiste que se trata de una situación contemplada y aceptada por la asegurada desde el mismo momento de la suscripción de la póliza”.

   Expuso también que el contrato aducido por la actora como fuente de sus derechos, es un acuerdo privado cuya discusión atañe a la jurisdicción civil.

   2.2. Impugnación.

   Dentro del término legal y mediante apoderada, la accionante impugnó la decisión, argumentando que i) los contratos de medicina prepagada no pueden excluir genéricamente una rama de enfermedades, tratamientos o estudios diagnósticos; ii) la enfermedad que padece (gigantomastia), sus consecuencias (escoliosis y cifosis de la columna vertebral) y el procedimiento prescrito por el médico tratante (mamoplastia reductora funcional) no están excluidos expresamente en el contrato de medicina prepagada; iii) la cláusula de exclusión incluida en el contrato es genérica, imprecisa y poco clara.

   En sustentación, anexó copia de la sentencia T-134 de marzo 3 de 2011, con ponencia del Magistrado L.E.V.S..

   Así, pidió revocar la decisión de primera instancia y que, en su lugar, se conceda el amparo solicitado, ordenando a S.B.S.A. realizar el procedimiento quirúrgico instado.

   2.3. Segunda instancia.

   Repartido el expediente al Juzgado 21 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en diciembre 5 de 2011 confirmó la decisión de primera instancia, por no encontrar vulneración de derechos fundamentales de la actora, en razón a que el procedimiento prescrito está excluido del contrato de medicina prepagada celebrado con la compañía aseguradora, además de tratarse de un asunto que debe discutirse ante la jurisdicción ordinaria.

Primera. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para examinar en Sala de Revisión esta actuación, de acuerdo con los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Segunda. Problema jurídico

En este caso la Sala debe establecer si una empresa de medicina prepagada vulnera los derechos a la salud y a la vida digna de una mujer a quien se le niega la práctica de una “mamoplastia de reducción bilateral”, alegando su exclusión en el contrato de seguros.

Para esclarecer la situación, la Corte analizará primero la viabilidad de la acción de tutela ante acciones u omisiones de particulares que conculquen o amenacen derechos fundamentales, lo cual especificará luego en el ámbito de los contratos de medicina prepagada, cuya naturaleza jurídica se considerará.

También será examinada y reiterada la jurisprudencia sobre la procedibilidad de la acción de tutela cuando existen otros medios para contrarrestar el quebrantamiento o riesgo y, con esas bases, será decidido el caso concreto.

Tercera. Viabilidad de la acción de tutela para superar quebrantamientos o riesgos contra derechos fundamentales, causados por particulares.

El inciso final del artículo 86 de la Constitución Política prevé que la ley establecerá los casos en que la acción de tutela procede contra particulares, entre otros quienes estén encargados de la prestación de un servicio público, que el numeral 2° del Decreto 2591 de 1991 refirió a la salud.

Cuarta. Viabilidad de la acción de tutela para superar quebrantamientos o riesgos contra derechos fundamentales, originados en el desarrollo de contratos de medicina prepagada.

4.1. La medicina prepagada es una modalidad dentro de los planes adicionales de salud creados por el artículo 169[2] de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 37[3] de la Ley 1438 de 2011, que pueden ser contratados por los afiliados al régimen contributivo de salud, con el fin de obtener mejores condiciones en su atención y, ocasionalmente, beneficios adicionales no incluidos en el POS, como lo prevé el Decreto 806 de 1998, artículo 17[4]. Estas empresas prestan servicios médicos pactados en un contrato, por los cuales cobran un precio determinado.

Es claro que la relación surgida entre el usuario y la empresa de medicina prepagada es de derecho privado, donde priman los principios de la autonomía de la voluntad privada y que el contrato es ley entre las partes. Por ello, las cláusulas del contrato constituyen las reglas del servicio pactado. No obstante la naturaleza privada del contrato, su objeto tiene incidencia en el servicio público de salud, por lo que esta Corte ha reconocido que la ejecución de los planes de medicina prepagada puede involucrar la efectividad de los derechos fundamentales del afiliado, tales como la vida, la integridad física y la salud.

Por lo anterior, esta corporación ha insistido en que el escenario natural para resolver las controversias que se originan en el alcance, la interpretación o el cumplimiento del contrato de medicina prepagada es la jurisdicción ordinaria, pues se está en presencia de un acuerdo privado de voluntades, lo que hace que la acción de tutela devenga improcedente en tal ámbito, por regla general.

No obstante, cuando se evidencia el ejercicio abusivo de una posición dominante, que llegue a comprometer un derecho fundamental, como los antes mencionados, o cuando se está en presencia de un perjuicio irremediable, la vía ordinaria no es idónea ni eficaz y la acción de tutela es procedente[5].

4.2. El derecho fundamental a la salud está aparejado a la posibilidad de alcanzar el mayor nivel de bienestar físico y mental dentro de las posibilidades de una persona[6]. La prestación de los servicios tendientes a satisfacer esta garantía constitucional debe responder, entre otros, a los principios de oportunidad, eficiencia, calidad, integralidad[7] y continuidad[8].

Estos parámetros se han dictado principalmente para el plan obligatorio de salud, POS, sin que ello implique que son ajenos a la medicina prepagada.

No sobra repetir que los contratos de prestación de servicios adicionales de salud se ejecutan en virtud de un contrato bilateral, oneroso y conmutativo, de adhesión a condiciones generales, en el cual la parte adherente (el contratante) sólo tiene la posibilidad de aceptar o rechazar el texto que se le propone.

4.3. Por tratarse de una relación contractual privada, adicional al sistema obligatorio, que no lo reemplaza sino que lo complementa, esta Corte ha señalado los criterios bajo los cuales es posible concretar la protección constitucional del derecho a la salud de los usuarios de planes adicionales, que se sintetiza así, en el orden de la evolución convencional:

a.) En la celebración del contrato.

i) Los contratos de servicios adicionales de salud no pueden ser celebrados ni renovados con personas que no estén afiliadas al POS.

La omisión de esta disposición obliga a la empresa a prestar el servicio integral de salud a su afiliado[9], sin considerar las limitaciones pactadas, pues de no hacerlo, la persona quedaría desprotegida ante las amenazas a la vida y a la salud no cubiertas por el plan de medicina prepagada[10].

En sentencia T-584 de julio 22 de 2010, M.P.H.A.S.P., la demandante solicitó la práctica de una cirugía como la que motiva la presente acción. En esa oportunidad la Corte decidió a favor de la actora, pero por el hecho de que no estaba vinculada al POS del régimen contributivo, así el procedimiento pedido estuviere excluido expresamente en el contrato.

ii) Antes de celebrar el contrato, las empresas de medicina prepagada deben hacer practicar rigurosos exámenes médicos[11], con la finalidad de conocer el estado de salud del potencial contratante y detectar preexistencias, cuya atención quedaría fuera de cubrimiento, expresamente aceptadas después de comunicárselas, para que el interesado adopte una decisión informada que le permita decidir libremente si celebra o no el contrato.

Respecto de este examen, es necesario resaltar:

1. Debe practicarse antes de la celebración del contrato, pues su finalidad es generar seguridad jurídica a las partes respecto del estado de salud del potencial paciente, quien así sabrá qué no le será cubierto.

2. Debe practicarlo la empresa de medicina prepagada, ya sea directamente o a través de un profesional de su confianza.

3. Debe entregarse copia del examen al paciente;

4. Su costo debe ser asumido por la empresa de medicina prepagada.

5. La responsabilidad por la idoneidad o alcance del examen, respecto del diagnóstico del paciente, será de la empresa de medicina prepagada.

6. Solo puede objetarse por renuencia u ocultamiento de información por parte del paciente respecto de un padecimiento que éste conoce o debió conocer.

7. Las enfermedades no diagnosticadas en este examen, no podrán ser consideradas preexistencias y deberán ser tratadas y atendidas médicamente por la entidad[12], salvo que estén expresamente excluidas por otro factor.

   La empresa debe informar al aspirante cuáles son sus preexistencias, de manera que la eventual suscripción sea informada y voluntaria.

   iii) Principio de la buena fe y confianza mutua en la relación contractual.

   En la sentencia SU-039 de febrero 2 de 1998 (M.P.H.H.V., se precisó:

   “Comoquiera que la celebración de un contrato de esa clase se desarrolla dentro del campo de los negocios jurídicos en la forma de un acuerdo de voluntades para producir efectos jurídicos, lo que supone un desarrollo bajo la vigencia de los principios generales que los informan, como ocurre con el principio de la buena fe que no sólo nutre estos actos sino el ordenamiento jurídico en general y el cual obtiene reconocimiento expreso constitucional en el artículo 83 de la Carta Política de 1991, como rector de las actuaciones entre los particulares, significa que, desde su inicio y especialmente durante su ejecución, al incorporarse el valor ético de la confianza mutua[13] en los contratos de medicina prepagada, se exige un comportamiento de las partes que permita brindar certeza y seguridad jurídica respecto del cumplimiento de los pactos convenidos y la satisfacción de las prestaciones acordadas.[14]”

   Teniendo en cuenta que se trata de un contrato de adhesión a condiciones generales, la interpretación de las cláusulas oscuras o confusas del contrato o aquéllas que impliquen vulneración del derecho a la salud, debe resolverse a favor del afiliado, sin perjuicio de que en situaciones concretas pudiere demostrarse su mala fe[15].

   b.) Durante la ejecución del contrato.

   iv) Las empresas de medicina prepagada deben cumplir estrictamente las cláusulas del contrato celebrado con el usuario y satisfacer su objeto, dentro de las normas que regulan la materia[16].

   v) Durante la ejecución del contrato no pueden ser modificadas unilateralmente las condiciones para su cumplimiento.

   La compañía de medicina prepagada no puede negarse a cumplir una obligación inicialmente contraída, cuando nada manifestó frente a su exclusión o garantía. En caso de duda respecto de la aplicación de esta subregla, debe presumirse la buena fe del paciente al momento de celebrar el contrato y quedará a cargo de la empresa demostrar que el contratante tenía conocimiento de su enfermedad al momento de obligarse[17].

   vi) La empresa de medicina prepagada no puede delegar en la EPS la atención médica de las enfermedades cubiertas en el contrato.

   Si el contrato de medicina prepagada prevé servicios incluidos en el POS, la empresa no puede negarse a suministrarlos argumentando que pueden ser prestados por la EPS. En este sentido, el artículo 18 del Decreto 806 de 1998 establece que el usuario de un Plan Adicional de Salud puede elegir libremente si utiliza el POS o el plan adicional en el momento de requerir atención médica, advirtiendo que “las entidades no podrán condicionar su acceso a la previa utilización del otro plan”[18].

   c.) Para la aplicación de exclusiones.

   vii) Preexistencias. Solamente se entienden excluidos del contrato aquellos eventos considerados como preexistencias, que previa, expresa y taxativamente hayan sido aceptados por el afiliado y especificados en el contrato.

   La Corte ha establecido que las preexistencias son enfermedades o condiciones que aquejan al paciente desde antes de firmar el contrato y que, en consecuencia, quedan por fuera de su cobertura. No pueden ser señaladas genéricamente, debiendo determinarse, de acuerdo con los exámenes previos, “cuáles enfermedades congénitas y cuáles preexistencias no serán atendidas en relación con cada usuario”[19] (no está en negrilla en el texto original).

   T. de una obligación a cargo de la empresa, cuando una enfermedad o condición no haya sido incluida expresamente como preexistencia en el contrato, no se puede negar la prestación del servicio al afiliado, salvo que la condición fuere conocida e intencionalmente ocultada por el paciente, siendo imposible para la empresa detectarla en el examen médico previo.

   viii) Exclusiones. Las genéricas, imprecisas, confusas o ambiguas no son oponibles al usuario. En cuanto las exclusiones constituyen limitaciones al contrato de prestación de servicios de salud, su interpretación y aplicación debe ser restrictiva, respetando el principio de buena fe contractual.

   Por ello, las exclusiones previstas en el contrato de medicina prepagada no puede referirse genéricamente a toda una rama de enfermedades, tratamientos o estudios diagnósticos, ni omitir señalar con precisión y lenguaje claro cuáles afecciones se excluyen, de tal manera que el usuario pueda decidir libremente si adhiere o no al contrato[20].

   La diferencia entre preexistencias y exclusiones, radica en que las primeras hacen referencia a condiciones específicas de la persona que celebra el contrato, las cuales debieron detectarse por la empresa de medicina prepagada en el examen médico previo. Las segundas se refieren a exclusiones generales de los modelos contractuales que aplican a la generalidad de los usuarios. En todo caso, ambas deben ser específicas y claras, a la vez que estar incluidas previa, expresa y taxativamente en el texto del contrato.

   Debe advertirse que, sin perjuicio de la autorización administrativa impartida por la Superintendencia Nacional de Salud a los textos de los contratos de las empresas de medicina prepagada, ésta debe ajustarse a los principios de buena fe contractual. Ello significa que, si bien un texto contractual puede estar aprobado por la Superintendencia Nacional de Salud por cumplir las normas administrativas propias del sistema, no necesariamente presupone ajuste a las normas contractuales de derecho privado, siendo la función de la autoridad administrativa de inspección, vigilancia y control.

   Importante resulta concretar que el carácter genérico, impreciso o ambiguo de las cláusulas de exclusión, atenta contra la buena fe contractual, al ocultar información relevante que puede determinar a quien contrate el plan adicional. Por ello, esta Corte ha indicado que “la responsabilidad frente a la prestación de medicamentos y procedimientos médicos que se requieran para el tratamiento de una enfermedad que no se encuentre expresa y claramente determinada en el contrato de medicina prepagada recae sobre la entidad que presta este servicio”[21].

   4.4. En desarrollo de la Ley 100 de 1993 fue expedido el Decreto 1486 de 1994, cuyo artículo 1° define la medicina prepagada como “el sistema organizado y establecido por entidades autorizadas conforme al presente decreto, para la gestión de la atención médica y de la prestación de los servicios de salud y/o para atender directa o indirectamente estos servicios, incluidos en un plan de salud preestablecido, mediante el cobro de un precio regular previamente acordado…”.

   Por tal manera, los contratos de medicina prepagada están instituidos en el ordenamiento jurídico colombiano para ofrecer a los usuarios una atención adicional y complementaria a la suministrada por las Empresas Promotoras de Salud en el Plan Obligatorio de Salud (POS).

   Así, la “prestación de dicho servicio, supone el pago de un precio que igualmente es adicional al cotizado obligatoriamente por patrono (sic) y empleador en el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Así, el usuario que tiene la capacidad económica para acceder voluntariamente al pago de una protección mayor en salud, -respecto de sí mismo y su núcleo familiar- contrata de manera privada con una entidad de medicina prepagada para acceder a servicios de salud, que se sugieren como de mayor calidad o cobertura que el plan básico (P.O.S.) entregado por las E.P.S.”. [22]

   Respecto del fundamento y naturaleza jurídica de los contratos de medicina prepagada, la Corte ha determinado dos presupuestos[23] que hacen posible que ese servicio pueda desarrollarse en concordancia con la Constitución:

   “1.) El ejercicio del derecho a la libertad económica y a la iniciativa privada dentro de un marco de libertad de acción limitada, únicamente, por el bien común, el ambiente y el patrimonio cultural de la nación, sin condicionamientos para su realización en materia de expedición de permisos previos o requisitos no autorizados legalmente y 2.) La prestación de un servicio público, como es el de salud, que ligado a su condición de actividad económica de interés social, está sujeta a la intervención, vigilancia y control del Estado para precisar sus fines, alcances y límites, a través de la Superintendencia Nacional de Salud[24] (C.P., arts. 49, 150-21, 333 y 334).”

   En relación con los elementos y características del contrato de medicina prepagada, en sentencia T-650 de agosto 17 de 2007, M.P.C.I.V.H., se estableció que “reúne las características de ser bilateral, oneroso, aleatorio, principal, consensual y de ejecución sucesiva en los términos del Código Civil y surge al mundo jurídico como un contrato de adhesión, según el cual las partes contratantes se obligan mutuamente a través de cláusulas y condiciones que no son discutidas libre y previamente, sino preestablecidas por una de las partes en los términos aprobados por el organismo de intervención estatal y sobre las cuales la otra expresa su aceptación y adherencia o su rechazo absoluto”.

   De acuerdo con lo anterior y como ya ha sido expresado en precedencia, estos contratos se rigen por el derecho privado y el acuerdo de voluntades genera derechos y obligaciones para cada contratante, que debe cumplir todo lo establecido. Así también, las controversias surgidas del contrato de medicina prepagada deben ser dirimidas, en principio, por las vías judiciales ordinarias.

   Resumiendo, la cobertura de los servicios de salud pactados en un contrato de medicina prepagada depende de los términos acordados en el texto que recoja el acuerdo de voluntades. Sin embargo, cuando la interpretación o ejecución del clausulado que rige la relación contractual afecte o ponga en riesgo derechos fundamentales, corresponde a los jueces constitucionales establecer su preciso alcance, a la luz de los principios previamente señalados.

   Quinta. Procedencia excepcional de la acción de tutela aun cuando existan otros medios de defensa judicial. Reiteración de jurisprudencia.

   En reiteradas oportunidades esta corporación se ha pronunciado en relación con el carácter residual y, por ende, la improcedencia de la acción de tutela ante la existencia de otros recursos idóneos y efectivos para la protección de los derechos fundamentales. Así se expresó, por ejemplo, en la sentencia T-252 de marzo 17 de 2005, M.P.C.I.V.:

   “La jurisprudencia de esta corporación ha sostenido de manera reiterada que la acción de tutela es un mecanismo de naturaleza subsidiaria y residual destinado a proteger los derechos fundamentales. Esa caracterización implica que si existe medio de defensa judicial a disposición del interesado, la tutela no puede ser utilizada para sustituirlo o para desplazar a los jueces ordinarios en el ejercicio de sus funciones propias[25]. El artículo 86 de la Constitución Política es claro al señalar que la tutela no procede cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que sea utilizada como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

   En efecto, si en el ordenamiento jurídico se prevé otro medio de defensa judicial para lograr la protección pretendida, la acción de tutela no puede desplazarlo, ya que no es el escenario propio para discutir cuestiones que deben ser debatidas ante los estrados de las jurisdicciones ordinarias.”

   Respecto de la utilización de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, ha expuesto esta corporación

   “La jurisprudencia constitucional ha señalado que el perjuicio irremediable consiste en un riesgo inminente que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental, que de ocurrir, no otorga forma alguna de reparar el daño. La Corte ha establecido una serie de criterios conforme a los cuales debe evaluarse sí, efectivamente, en un caso concreto, se está ante la presencia u ocurrencia de un perjuicio irremediable que haga viable la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección. Tales presupuestos aluden a que el perjuicio es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.”[26]

   Con todo, como pasa a analizarse a continuación, es lo cierto que la acción puede ser excepcionalmente procedente, pero ello no conlleva su prosperidad cuando no media vulneración ilegítima contra algún derecho fundamental.

   Sexta. El caso concreto.

   En este caso la accionante acude al mecanismo excepcional de tutela, para solicitar el amparo de sus derechos a la salud y a la vida digna, con el fin de que la Compañía de S.B.S.A., con quien ella suscribió un contrato de medicina prepagada, le autorice la realización de una cirugía de mamoplastia de reducción bilateral, que ostensiblemente está excluida de cobertura, de manera expresa, así:

   “Condición segunda: exclusiones…

7. … mamoplastias, excepto aquellas reconstructivas como consecuencia de cáncer de seno cubierto por esta póliza.”

   No está de más advertir que este caso difiere fácticamente de los resueltos en los fallos T-134 de marzo 3 de 2011, con ponencia del Magistrado L.E.V.S., citado por la actora, en cuyo contrato se incluía “cirugía mamaria” a partir del décimo tercer mes de vigencia, y T-584 de julio 22 de 2010, con ponencia del Magistrado H.A.S.P., donde la demandante solicitó la práctica de una cirugía como la que motiva la presente acción y se le concedió la tutela, pero por el hecho de que no estaba vinculada al POS del régimen contributivo, así el procedimiento pedido estuviere excluido expresamente en el contrato.

   Visto ello, la Sala considera que en este caso concreto la tutela pedida no es viable, ante la expresa exclusión, sin periodo de carencia ni condición, aceptada por la señora C.L. de V. al suscribir el contrato, que celebró consciente y voluntariamente, lo cual conduce a que la discrepancia sea dirimida bajo la jurisdicción ordinaria, si la actora no acepta el apoyo de “mera liberalidad” que le ofrece la compañía demandada, por ser la esposa de un “médico adscrito a la red de proveedores de esta Aseguradora”, o no acude a los servicios de su EPS, siguiendo al efecto la jurisprudencia de esta Corte.

   De conformidad con lo anterior, será confirmada la sentencia dictada en diciembre 5 de 2011 por el Juzgado 21 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, que confirmó la proferida en octubre 20 de 2011 por el Juzgado 64 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, que no concedió el amparo solicitado por la señora C.L. de V. respecto de la Compañía de S.B.S.A..

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,