Sentencia de Tutela nº 408/12 de Corte Constitucional, 31 de Mayo de 2012

1. Demanda de Tutela[1]

   La señora F.A.B.L. interpuso acción de tutela mediante apoderado judicial, contra el Instituto de Seguros Sociales, solicitando el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados.

   1.1.1. Derechos fundamentales invocados: Debido proceso, seguridad social y mínimo vital.

   1.1.2. Pretensión: Resolver a favor de la accionante la petición de reconocimiento y pago de la pensión de vejez radicada el 29 de junio de 2010, y revocar la resolución No.010210 de fecha de 25 de marzo de 2011 que negó la pensión de vejez.

   1.1.3. Conducta que causa la vulneración: negativa del ISS de reconocer la pensión de vejez bajo el argumento que la accionante no cumple con el número de semanas exigidas por la ley, el exigirle un numero de semanas superior al que debe reunir y al no poder tener en cuenta algunas semanas cotizadas en las que no figuran aportes a salud.

   1.2. Hechos aducidos.

   1.2.1. La demandante solicitó al Instituto de Seguros Sociales - ISS[2] el reconocimiento de la pensión de vejez, porque consideraba que conforme a la Ley 100 de 1993 cumplía con los requisitos para que se le reconociera al tener más de 55 años de edad[3] y más de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.

   1.2.2. Mediante la resolución No. 034264 de 30 de agosto de 2006, el Instituto de Seguro Social negó la pensión de vejez argumentando que si bien la accionante pertenece al régimen de transición, para tener el derecho a la pensión de vejez debe contar con 55 años de edad por ser mujer y 500 semanas pagadas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 semanas cotizadas en cualquier época[4] y que en el caso de la señora Flor Alba Bedoya, cuenta con tan solo 899 semanas cotizadas, de las cuales 192 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima[5].

   1.2.3. Contra la citada resolución que negó la pensión, la accionante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación. El Instituto de Seguros Sociales[6] resolvió respectivamente los recursos interpuestos y confirmó la resolución atacada.

   1.2.4. La accionante continuó cotizando con el fin de cumplir el número de semanas exigidas por la ley para acceder a la pensión de vejez, en enero de 2010, solicitó el desarchivo del expediente[7] y el 29 de junio de 2010 radicó solicitud ante el Instituto de Seguros Sociales, a fin de que se hiciera un nuevo estudio de su solicitud prestacional, se revisaran los periodos de cotización y la documentación que los acreditaba. Sin embargo, transcurrieron más de siete (7) meses sin que la entidad accionada contestara la petición, por lo que la accionante interpuso acción de tutela solicitando el amparo de su derecho de petición.

   1.2.5. Mediante sentencia del 04 de febrero de 2011 el Juzgado Primero Civil del Circuito de B.D.C., resolvió amparar el derecho de petición y ordenar al R. legal del Instituto de Seguros Sociales contestar la petición de fondo.

   1.2.6. El Instituto de Seguros Sociales – ISS mediante la resolución No. 010210 de 25 de marzo de 2011[8], decidió negar nuevamente la pensión de vejez de la actora, argumentando que si bien es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual le puede ser mantenido hasta el 31 de diciembre/14, por reunir las condiciones señaladas en el Acto legislativo 01 de 2005, no reúne el tiempo requerido o sea 1200 semanas como mínimo para el año 2011[9], por contar con 933 semanas únicamente.

   Igualmente, señaló el ISS, que se excluyen algunos periodos cotizados al Sistema General de Pensiones porque no figuran los aportes correspondientes al Sistema de Seguridad Social en Salud o fueron pagados extemporáneamente sin el pago de los intereses respectivos.

   1.2.7. Afirma la accionante que para la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993[10] había cumplido 46 años de edad, por lo que es beneficiaria del régimen de transición, que solo exige para adquirir la pensión de vejez tener 55 años para las mujeres y cotizar 1000 semanas en cualquier tiempo.

   A lo anterior agrega, que no corresponde a la verdad el hecho que se pueda negar la pensión, por no contabilizar las semanas cotizadas en las que no aportó en salud, así como también es falso que existan periodos no cancelados y otros cancelados extemporáneamente, sin que se haya pagado el interés correspondiente.

2. Respuesta de la entidad accionada.

   El Instituto de Seguros Sociales no contestó la acción de tutela que le fue notificada el 25 de agosto de 2011.

3. Decisiones de tutela objeto de revisión:

   3.1. Sentencia de Primera Instancia del Juzgado Dieciséis Penal del Circuito, B.D.C., del 31 de agosto de 2011[11].

   El Juez de instancia declaró que la protección solicitada por el actor resultaba improcedente por cuanto no cumplía con el requisito de subsidiariedad. En efecto, argumentó que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para determinar si la resolución que negó la pensión es legal y se ajusta al marco constitucional, sino que tal competencia esta atribuida a la jurisdicción laboral, a donde debe acudir la accionante para obtener el reconocimiento de la pensión.

   3.2. Sentencia de segunda Instancia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de B.D.C., Sala Penal, del 15 de noviembre de 2011[12].

   Impugnada por la accionante la sentencia de primera instancia, el Tribunal resolvió confirmar la sentencia de primera instancia, argumentando que en el caso concreto la tutela es improcedente, puesto que la accionante cuenta con un medio de defensa judicial idóneo en la jurisdicción ordinaria, para revocar la resolución que negó la pensión y obtener el reconocimiento de la misma. Además, no se probó la existencia de un perjuicio irremediable que llevara al amparo de los derechos invocados de manera transitoria.

1. Competencia.

   La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial mencionada, con base en la Constitución Política -artículos 86 y 241.9- y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 36-[13].

2. Procedencia de la demanda de tutela.

   2.1. Alegación de afectación de un derecho fundamental. Se alega la vulneración de los derechos a la seguridad social pensional, al debido proceso administrativo y al mínimo vital. En cuanto al derecho a la seguridad social, en principio, se trata de un derecho constitucional no fundamental; mas cuando de su reconocimiento y satisfacción depende la realización del mínimo vital, entra en conexidad con el derecho a la vida en condiciones de dignidad.

   En el presente caso, se trata de una mujer de 66 años de edad, quien reside fuera del país y manifiesta en la demanda de tutela que “no cuenta con medio alguno para llevar una vida digna acorde con sus condiciones sociales y familiares, sometida a la caridad de sus amigos y familiares, poniendo en peligro el mínimo vital, pues su única esperanza está radicada en el reconocimiento de la pensión, que el SEGURO SOCIAL se ha negado a reconocerle.”[14].

   2.2. Legitimación activa. La demanda fue presentada a través de apoderado judicial, según poder otorgado por la accionante[15].

   2.3. Legitimación pasiva: El Instituto de los Seguros Sociales, es entidad pública y como tal, es demandable en proceso de tutela (CP, art 86; D 2591/91, art 42),

   2.4. Subsidiariedad: En reiteradas oportunidades la Corte Constitucional ha señalado que por regla general la acción de tutela no procede para ordenar el reconocimiento y pago de acreencias pensionales[16], salvo que se acuda a la acción de tutela para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, que existiendo otro mecanismo de defensa judicial, éste no resulte eficaz y que el accionante sea sujeto de especial protección constitucional[17].

   En este sentido, para determinar si en un caso concreto es procedente que una controversia relativa al reconocimiento y pago de una pensión de vejez pueda abordarse judicialmente por el camino de la acción subsidiaria de la tutela, es necesario verificar si se dan los prerrequisitos de procedibilidad jurisprudencialmente establecidos para el efecto y citados anteriormente.

   Uno de los requisitos jurisprudencialmente reconocidos para evaluar la procedencia de la tutela como mecanismo para conseguir el reconocimiento y pago de una pensión de vejez es que se trate de una persona de la tercera edad, para ser considerado sujeto especial de protección, en cuyo caso podrán acudir a la tutela como mecanismo excepcional para lograr judicialmente el reconocimiento y pago de una pensión, acreditando además de la edad, los otros requisitos de procedibilidad tales como la demostración de la afectación al mínimo vital, el despliegue de alguna actividad administrativa o judicial y la ineficacia del medio judicial ordinario.

   En el presente caso la accionante señora señor F.A.B.L., cuenta con 66 años de edad y manifiesta su afectación al mínimo vital en razón del no reconocimiento de la pensión de vejez a la que tiene derecho.

   Por las razones expuestas, la Sala de Revisión considera que la acción de tutela es procedente para evitar que se continúen amenazando los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y la vida digna que la accionante aduce como vulnerados.

   2.5. Inmediatez:[18] En el asunto que ahora ocupa la atención de la Corte, la demanda de tutela[19] fue interpuesta tres (3) meses después de haber sido resuelto la solicitud del reconocimiento de la pensión de vejez[20] contra la resolución que negó la indemnización sustitutiva, lapso que encuentra la Sala como razonable para la interposición de la tutela.

3. Problema jurídico constitucional.

   Entrará la Corte a resolver el siguiente problema jurídico:

   ¿Vulnera el Instituto de Seguros Sociales los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y al debido proceso de la accionante, al negar el reconocimiento de la pensión de vejez, como consecuencia de exigirle un número de semanas superior al que debe reunir por encontrarse en el régimen de transición y pedir requisitos extralegales para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez?

4. Cargo primero: vulneración del derecho a la seguridad social y al mínimo vital con negativa del reconocimiento de la pensión de vejez- . (El caso concreto).

   4.1. El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

   4.1.1. La Ley 100 de 1993 derogó los regímenes pensionales que existían previamente a su expedición y los compiló en el Sistema General de Pensiones. No obstante, ante la necesidad de salvaguardar las expectativas legítimas de quienes no habían consolidado su derecho a una pensión, pero que se encontraban próximos a cumplir con los requisitos para acceder a la misma, el legislador estableció un régimen de transición, con el fin de protegerlos frente a una afectación de sus garantías prestacionales.

   4.1.2. Al respecto, esta Corporación definió el régimen de transición, en materia pensional, como “un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionarse, en el momento del tránsito legislativo.” [21]

   4.1.3. De esta forma, la Ley 100 de 1993, consagró en su artículo 36, las condiciones para acceder a la transición pensional. Según esta preceptiva, la edad para consolidar el derecho a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para el efecto y el monto de la misma, serán las establecidas en el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas las personas que al momento de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones (1° de abril de 1994), tuvieran la edad de treinta y cinco (35) años en el caso de las mujeres; o cuarenta años (40) o más en el caso de los hombres; o que, indistintamente, tuvieren quince (15) o más años de servicios.

   Sobre el particular, la disposición estableció:

   “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

   La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.

   El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere Superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

   (…)”

   4.1.4. De esta manera, los requisitos que los beneficiarios del régimen de transición deben cumplir para que se cause su derecho a la pensión, en lo que respecta a la edad y al tiempo de servicio, deben ser los consagrados en la legislación previa a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, al cual se encontraban afiliados, según cada caso particular. Esta garantía es extensible sólo a quienes se encuentran adscritos al régimen de prima media con prestación definida, en tanto la normativa pensional anterior a la ley de seguridad social era similar a éste; por tanto, no es aplicable a las administradoras de fondos de pensiones que manejan el ahorro individual con solidaridad, toda vez que antes de la Ley 100 de 1993 no existían sistemas pensionales estructurados sobre la posibilidad de que los cotizantes acumularan un ahorro de capital, que permitiera la consolidación del derecho a la pensión.

   4.2. Régimen pensional aplicable. Caso Concreto.

   4.2.1. Al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, entre los regímenes pensionales que regulaban el reconocimiento de la pensión de vejez, se encontraba el régimen del Decreto 758 de 1990, que reglaba las prestaciones sociales de los trabajadores privados, cuyos patronos trasladaron los riesgos de vejez, invalidez y muerte al Instituto de los Seguros Sociales y reconocía las prestaciones a los trabajadores que cotizaron a dicho régimen en calidad de independientes.

   4.2.2. La accionante solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, al ISS, tras considerar que es beneficiaria del régimen de transición [22] y cumplía con los requisitos establecidos en el Decreto 758 de 1990, por tener 65 años de edad y 1034 semanas de cotización, que era el régimen al cual pertenecía al momento de la entrada en vigencia de la ley 100/93, prestación que le fue negada por la entidad accionada, al manifestar que si bien la accionante pertenece al régimen de transición, el cual la cobija hasta el año 2014, no reúne el numero de semanas cotizadas que según el Acto Legislativo de 2005, deben ser de 1200 semanas para el año 2011.

   Sobre el particular la entidad accionada expreso:

   “que de acuerdo a lo establecido en la Ley 100/93, modificada por la Ley 797 de 2003, se tendrá derecho a la pensión de vejez al acreditar 55 años de edad la mujer o 60 años de edad el hombre y mínimo 1000 semanas cotizadas, incrementándose el numero de semanas cotizadas a partir de Enero de 2005 el numero de semanas se incrementará en 50 ; y a partir del 01 de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 mas en el año 2015, permitiendo contabilizar el tiempo laborado en entidades del estado y no cotizado, las semanas cotizadas al seguro social en consecuencia la asegurada, NO reúne el requisito de tiempo requerido en la norma antes mencionada o sea 1200 semanas como mínimo para el año 2011.”[23]

   4.2.3. En el caso que ocupa la atención de la Sala en esta oportunidad, se tiene que la señora F.A.B.L., nació el día 19 de mayo de 1946[24], por lo que a 1º. de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la ley 100/93, contaba con una edad superior a 35 años y se observa que para ese momento la peticionaria estaba cotizando para consolidar su derecho a la pensión de vejez al Instituto de Seguros Sociales, elementos que permiten concluir que la accionante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

   4.2.4. Por lo antes expuesto, la Sala estima que el tutelante, en su condición de beneficiaria del régimen de transición, tiene derecho a que la edad que se le exige para consolidar su derecho a la pensión de vejez, el número de semanas cotizadas exigidas para el efecto, y su monto, sean las previstas en el régimen anterior al que estaba afiliado, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el cual en razón de que la accionante realizó aportes para pensión al Sistema General de Pensiones del ISS, en forma ininterrumpida desde el 21 de enero de 1970 hasta el 30 de 2006[25], está contenido en el Decreto 758 de 1990, “Por el cual se aprueba el acuerdo número 049 del mismo año, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios”, al regir las pensiones de las personas que durante toda su vida laboral estuvieron afiliadas al ISS, y cotizaron como trabajadores privados o independientes a dicha entidad.

   4.2.5. La disposición anotada, establece en su artículo 12 que tienen derecho a la pensión de vejez quienes lleguen a la edad de sesenta (60) años si son hombres, o cincuenta y cinco años (55) si son mujeres y que hubieran efectuado al menos cotizaciones equivalentes a quinientas (500) semanas en los veinte (20) años previos al cumplimiento de la edad requerida, o sufragado mil (1.000) semanas en cualquier tiempo, requisitos que son los que pueden exigirse a la accionante.

   Por lo antes expuesto, el ISS al exigirle a la accionante el cumplimiento del numero de semanas establecido en el Acto legislativo 01 de 2005, que para el año 2011, que asciende a 1200 semanas de cotización, le esta vulnerando los derechos al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital, en desconocimiento de las normas que regulan el régimen de transición contenido en la ley 100 de 1993.

   4.3. Cargo segundo. Violación del derecho al debido proceso en el reconocimiento de la pensión. Exigencias extra legales y constitucionales. Reiteración de jurisprudencia.

   4.3.1. El ISS en la resolución mediante la cual negó el reconocimiento de la pensión de vejez de la accionante, manifestó que dentro de su historia laboral aparecían unos periodos[26] en los cuales no se habían realizado aportes a salud los cuales eran “obligatorios de acuerdo a lo establecido en el Decreto 510 de 2003, articulo 7, reglamentario del articulo 5 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con el concepto DJAN US 3038 de fecha 11 de marzo de 2004, emitido por la Dirección Jurídica nacional del ISS que genera que los trabajadores independientes como dependientes son afiliados forzosos al Sistema de Seguridad Social en Salud.”

   Igualmente indicó que luego de efectuar la imputación de pagos, encontró que existen periodos no cancelados y otros cancelados extemporáneamente sin que se haya pagado el interés respectivo y que el periodo de marzo de 2005 no se tuvo en cuenta por presentar simultaneidad en pago de salud entre Compensar y el ISS.

   4.3.2. La Sala observa que el accionante tiene 66 años de edad a la fecha y que ha cotizado al Sistema de Pensiones, específicamente al Instituto de Seguros Sociales, durante toda su vida laboral, acumulando según la accionante mil ciento treinta y cuatro (1.134) semanas; sin embargo, el ISS considera que tan solo reúne novecientas treinta y tres (933) semanas, al no tenerle en cuenta las semanas en las cuales no cotizó al Sistema de Salud de manera simultanea o canceló los aportes en forma extemporánea.

   4.3.3. Sobre el particular, esta Corporación ha reiterado que constituye una violación al debido proceso, supeditar el reconocimiento del derecho a la pensión de vejez, al pago de aportes al Sistema de Salud, en el caso de cotizantes independientes[27]. Sobre el asunto, la Corte ha señalado que las normas con fundamento en las cuales el Instituto de Seguros Sociales niega el reconocimiento de la pensión, por la falta de aportes simultáneos a salud y pensión, no prevén la exigencia en dicho sentido[28]. En efecto, esta Corporación, en sentencia T-200/10 refiriéndose el tema expresó: “Justamente, en las normas citadas no se ordena que las cotizaciones realizadas por una persona al Sistema General de Pensiones en calidad de independiente no sean tenidas en cuenta por el hecho de no haber cotizado dicha persona al Sistema de Salud. La referida norma se aplica a una hipótesis diferente: cuando una persona que esté cotizando como dependiente deba realizar cotizaciones adicionales como independiente o por prestación de servicios. La norma invocada también busca que la base de cotización para pensiones y para aportes en salud sea semejante. Cuando no lo sea, la consecuencia prevista en la norma no es la pérdida del derecho, sino que el excedente, sólo este, no sea contabilizado para determinar la pensión y le sea devuelto al cotizante.”[29]

   4.3.4. En la sentencia T-072 de 2008, la Corte concluyó que se vulnera el derecho al debido proceso de una persona que habiendo cumplido el tiempo de servicio para pensionarse en calidad de cotizante independiente se le exija como requisito adicional certificar que ha cotizado de forma simultánea al Sistema de Seguridad Social en Salud. En efecto, la Corte advirtió que se desconocía el principio de legalidad de la peticionaria cuando el ISS le impuso una condición demasiado onerosa pues supeditó el reconocimiento y pago de la prestación a un requisito que no está previsto en la Constitución ni en la Ley[30].

   4.3.5. Visto lo anterior concluye la Sala que el Instituto de Seguros Sociales vulneró el derecho al debido proceso de la accionante, al supeditar el reconocimiento del derecho a la pensión de vejez, al pago de aportes al Sistema de Salud y pensión de manera simultanea a de cotizantes independientes, con fundamento en normas que no prevén dicho requisito.

5. Conclusión

   5.1. Por lo expuesto, esta Corporación procederá a amparar los derechos fundamentales de la accionante y ordenará al ISS, que estudie nuevamente el expediente de la accionante e incluya las semanas no tenidas en cuenta por dicha institución al considerar que habían sido pagadas de manera extemporánea así como semanas en las cuales no se aportó al sistema de salud de manera simultanea y constate el cumplimiento de los requisitos antes mencionados, necesarios para acceder a la pensión solicitada.

   5.2. Para el efecto, el Instituto de Seguros Sociales deberá, en el término improrrogable de cinco (5) días, proceder a dejar sin efectos la Resolución Número 010210 del 25 de marzo de 2011, decisión en la que le negó el derecho a la pensión por vejez a la accionante, y seguidamente deberá reconocer la prestación, conforme a las consideraciones expuestas en esta providencia, y con lo dispuesto para el efecto en el Decreto 758 de 1990, como régimen aplicable al demandante.

   Por las anteriores razones, esta Sala de Revisión revocará la sentencia que se revisa y en su lugar, se concederá el amparo solicitado.

6. Razón de la decisión

   6.1. Si bien el derecho a la seguridad social, no ha sido considerado un derecho constitucional fundamental, en la medida que de su reconocimiento y satisfacción depende la realización del mínimo vital, entra en conexidad con el derecho a la vida en condiciones de dignidad, motivo por el cual puede ser protegido a través de la acción de tutela.

   6.2. Ahora bien, dadas las condiciones de la accionante, relativas a ser un adulto mayor y carecer de recursos económicos que le permitan su subsistencia, encuentra la Sala que los otros medios de defensa judicial con los que cuenta la accionante para reclamar la pensión de vejez, no son idóneos, haciendo procedente la acción de tutela para amparar los derechos fundamentales a la vida digna y el mínimo vital y la seguridad social.

   6.3. En materia de seguridad social en pensiones, quienes pertenezcan al régimen de transición por reunir las condiciones establecidas en el articulo 36 de la ley 100/93, les será aplicable el régimen de pensiones al cual se encontraban afiliados a la entrada en vigencia de dicha disposición, aspectos que deberán ser estudiados en cada caso concreto.

   6.4. La exigencia de requisitos extralegales y extra constitucionales, para el reconocimiento de la pensión de vejez, constituye una vulneración del debido proceso.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,