Sentencia de Tutela nº 723/12 de Corte Constitucional, 18 de Septiembre de 2012

La ciudadana C., actuando en representación de su hijo J., presentó escrito de acción de tutela el 7 de febrero de 2012, contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en adelante ICBF, por considerar vulnerados los derechos fundamentales de su hijo a tener una familia y no ser separado de ella y los demás derechos del niño, consagrados en el artículo 44 de la Carta Política. Sustenta su solicitud en los siguientes:

1. Hechos y requerimientos

   Manifiesta la accionante, que el menor J. nació en noviembre de 2005, en un municipio de Santander, fruto de una relación con el señor A.. Agrega que en diciembre de 2011, el padre del niño fue víctima de un atentado en otra ciudad, en el que perdió la vida.

   El día del acontecimiento, J. se encontraba con su padre y con empleados de su confianza y desde esa fecha, dice, dejó de tener noticias sobre el paradero de su hijo. Por esa razón, señala, acudió a la Policía Judicial CTI, quienes le colaboraron en la búsqueda y le informaron que el niño había sido llevado por el administrador de los negocios de A., pero que se desconocía su paradero.

   Afirma que como consecuencia de la desaparición de su hijo, inició una intensa búsqueda ante distintas autoridades como la Fiscalía General de la Nación, la Policía de la Infancia y Adolescencia, el ICBF y solicitó ayuda a los periódicos El Heraldo y Al Día, con circulación en la costa atlántica.

   Expone también, que se enteró que desde el 21 de diciembre de 2011 su hijo se encontraba en el ICBF de Bogotá, en la Casa de la Madre y del Niño, a disposición de una defensora de familia, motivo por el cual, se trasladó de manera inmediata a la capital y se hizo parte dentro del proceso de restablecimiento de derechos de J. que había iniciado dicha entidad.

   Señala que las veces que ha visitado a su hijo en la Fundación Casa de la Madre y del Niño, donde se encuentra ubicado, éste le ha expresado sentir dolor y tristeza por estar separado de ella y de su familia. Considera que J. fue engañado y entregado al ICBF sin su consentimiento y manifiesta desconocer las razones por las cuales fue trasladado a la ciudad de Bogotá.

   Finalmente, argumenta que por ser la madre y la única progenitora con vida, tiene la patria potestad del menor y solicita su restitución al hogar materno, el cual es estable afectiva, emocional y económicamente, y estaría acompañado, además, por su hermana A..

2. Respuesta de la entidad accionada

   El ICBF, a través de la defensora regional de Bogotá, manifestó que efectivamente se estaba siguiendo un proceso de restablecimiento de derechos a favor del niño y que si bien la progenitora tiene hasta el momento la patria potestad de su hijo, la custodia provisional, el cuidado y la tenencia está en manos de esa entidad, como consecuencia del mencionado proceso.

   Precisó que el 19 de diciembre de 2011, el centro zonal de Usaquén abrió investigación a favor de J., por encontrarse en situación de vulneración, inobservancia y/o amenaza, ya que el apoderado del fallecido señor A., padre del niño, solicitó su protección.

   Indicó, con relación a la solicitud de la accionante de permitir que el niño esté con ella mientras se define su situación jurídica, que la misma no es procedente, toda vez que cuando se inicia un proceso de restablecimiento de derechos, los defensores de familia adoptan como medida provisional la ubicación inmediata del infante en un medio institucional para adelantar los trámites respectivos y trabajar con éste y su familia.

   Argumentó que el ICBF ha procedido de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1098 de 2006, protegiendo los intereses del menor. Además, aclaró que a la accionante no se le han vulnerado sus derechos y que se encuentra representada por dos abogados, quienes han solicitado las pruebas que han considerado necesarias para que su poderdante pueda obtener la custodia de su hijo.

   Finalmente, manifestó que su función es velar por garantizar y restablecer los derechos de los niños y adolescentes con el objetivo principal que éstos permanezcan en el seno de sus hogares cuando las condiciones lo permitan y sus padres y familiares sean garantes de estos derechos fundamentales. De manera que, al estar dentro de los términos señalados por la ley para definir la situación del menor, solicitó al despacho que se negara la acción de tutela presentada.

1. Única Instancia

El Juzgado Diecisiete de Familia de Bogotá, mediante providencia del 17 de febrero de 2012, negó el amparo solicitado. A su juicio, no se percibe vulneración alguna de los derechos fundamentales del niño en la actuación adelantada por el Bienestar Familiar y no observa “una justa diferenciación con los demás menores que crecen en el seno de la familia, asistidos por sus padres, en relación con el caso del niño objeto de tutela, que de ser reintegrado así porque sí, no contaría con garantías para que se satisfagan sus necesidades en el hogar del cual proviene”.

Explicó que no es el juez de tutela “el llamado a desestabilizar un procedimiento administrativo dentro del cual, la accionante CAROLINA puede proponer los recursos correspondientes para buscar la revocatoria de las decisiones contrarias a sus intereses, amén de aportar en dicho escenario las pruebas correspondientes y demostrar que tiene la fortaleza, disciplina y entereza para recuperar a su hijo y sacarlo adelante”. Además, resaltó que las partes cuentan con el trámite de homologación, en caso de que la decisión adoptada por el defensor sea contraria a sus intereses.

En el trámite de la acción de tutela en comento, obran como prueba los siguientes documentos:

- Copia auténtica del Registro Civil de Defunción del señor A..

- Copia del Registro Civil de Nacimiento del niño J..

- Fotocopia de la denuncia penal interpuesta por la señora C. contra O.D.H., C.V. y J.P., por presunto secuestro y desaparición forzada de su menor hijo J..

- Fotocopia de solicitud de intervención urgente, dirigida por C. a la Policía de Infancia y Adolescencia de Santa Marta.

- Fotocopia de solicitud de intervención urgente, dirigida por C. al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Zonas Norte y Sur.

- Fotocopia de solicitud de intervención urgente, dirigida por C. a la oficina de migración del DAS.

- Declaración juramentada de dos señoras y un señor que dan referencias personales de C..

- Copia del Registro Civil de Nacimiento de la niña A..

- Copia de la audiencia de pruebas y fallo, de fecha 15 de julio de 2009,

Mediante auto del 31 de julio de 2012, el Magistrado Sustanciador decretó algunas pruebas con el fin de conocer la situación jurídica y familiar de J., así como el estado del proceso de restablecimiento de derechos iniciado por el ICBF a su favor. Para tal efecto, ordenó la remisión de una copia del mencionado proceso.

Al dar respuesta al anterior requerimiento, la defensora de familia encargada del caso informó que en el proceso de restablecimiento de los derechos de J., se había ordenado el reintegro a su familia en cabeza de su progenitora, señora C..

Manifestó además, que el reintegro se había programado mediante auto del 27 de julio de 2012, citando a las partes vinculadas al proceso para audiencia de fallo el día 10 de agosto del presente año, a las 9.30 a.m. Igualmente, indicó que los seguimientos “post-reintegro” serán realizados por el ICBF con sede en el lugar de residencia del niño.

Por último, remitió copia del proceso de restablecimiento de derechos seguido por esa institución.

1. Competencia

   Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional para revisar el fallo mencionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 86, inciso tercero, y 241 numeral noveno de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Planteamiento del problema jurídico y presentación del caso

   En esta ocasión, debe la Corte estudiar si existe violación de los derechos fundamentales de J. a tener una familia, a no ser separado de ella y los demás derechos del niño, los cuales, a juicio de su madre, se han visto afectados por el hecho de que la institución accionada no permite que su hijo permanezca a su lado mientras se define su situación jurídica, a través del proceso de restablecimiento iniciado a su favor.

   La accionante señala que el día del fallecimiento del padre de J., éste se encontraba con él y desde esa fecha, dejó de tener noticias sobre el paradero de su hijo. Que sólo hasta el 21 de diciembre de 2011 se enteró que el niño se encontraba en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de Bogotá y que se estaba adelantando un proceso de restablecimiento de derechos a su favor, del cual se hizo parte.

   De otro lado, el ICBF manifestó que efectivamente se estaba siguiendo un proceso de restablecimiento de derechos a favor del niño y que si bien la progenitora tenía la patria potestad de su hijo, la custodia provisional, el cuidado y la tenencia estaba en manos de esa entidad, como consecuencia del mencionado proceso.

   Indicó, con relación a la solicitud de la accionante de permitir que su hijo esté con ella mientras se define su situación jurídica, que la misma no era procedente ya que una vez iniciado un proceso de restablecimiento de derechos, los defensores de familia adoptan como medida provisional la ubicación inmediata en un medio institucional para adelantar los trámites respectivos y trabajar con el niño y con su familia.

   El juez de conocimiento, negó el amparo solicitado por considerar que no existía vulneración alguna de los derechos fundamentales del niño en la actuación adelantada por el ICBF. Además, señaló que la accionante cuenta con otros mecanismos para atacar la decisión que llegue a tomar el defensor de familia, en caso de ser contraria a sus intereses.

   Finalmente, en trámite de revisión, el ICBF manifestó que el proceso de restablecimiento de derechos de J. había sido resuelto, ordenando la restitución del niño a su hogar, en cabeza de la señora C..

   Para efecto de resolver el interrogante y teniendo en cuenta lo anterior, la Sala abordará los siguientes temas: (i) el derecho fundamental y prevalente de los niños a tener una familia y no ser separados de ella; (ii) el fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho superado, para luego (iii) analizar el caso concreto.

3. El derecho fundamental y prevalente de los niños a tener una familia y no ser separados de ella. Reiteración de jurisprudencia.

   De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación,[2] toda persona tiene derecho a la preservación de la unidad familiar, en la medida que la familia, como núcleo fundamental de la sociedad, debe ser protegida de manera integral por el Estado. En consecuencia, las autoridades públicas “deben abstenerse de adoptar medidas administrativas o judiciales que, en la práctica, impliquen violar la unidad familiar, so pretexto, por ejemplo, de amparar los derechos fundamentales de alguno de sus integrantes”.[3]

   De este derecho, también son titulares los niños y son varios los tratados internacionales, ratificados por Colombia y que hacen parte del bloque de constitucionalidad al tenor del artículo 93 de la Carta de 1991, que reconocen la especial protección de la que deben gozar, como la Convención sobre Derechos de los Niños[4], la Declaración Universal de los Derechos Humanos[5], el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[6], el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[7], la Convención Americana sobre Derechos Humanos[8] y la Declaración sobre los Principios Sociales y Jurídicos relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños.[9]

   En particular, la Convención sobre Derechos del Niño,[10] dispone en sus artículos 7[11], 8[12] y 9[13] que, los menores tienen derecho desde su nacimiento a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos y a no ser separados de los mismos, excepto cuando las circunstancias así lo exijan y con el fin de conservar el interés superior del menor.

   Como complemento de lo anterior, los niños y los adolescentes, de conformidad con el artículo 44 de la Carta Política, gozan del derecho a tener una familia y a no ser separados de ella, prerrogativa de la cual son titulares como sujetos de especial protección constitucional.

   Este artículo[14] define los derechos de los menores como fundamentales y dispone que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos con el objeto de garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, lo que comprende diversos aspectos, como la parte física, psicológica, afectiva, intelectual y ética, para generar la plena evolución de su personalidad y en correlación permitir la formación de ciudadanos autónomos y útiles a la sociedad, correspondiendo al Estado el deber de salvaguardarlos de todo tipo de abuso o discriminación y en general propender por el desarrollo integral de los mismos.

   Por su parte el Código de la Infancia y la Adolescencia[15] en su artículo 22[16], establece que los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de una familia, a ser acogidos y a no ser expulsados de ella. La norma resalta que solo podrán ser separados de ésta cuando no les garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos conforme a los procedimientos establecidos para cada caso concreto.

   Ahora bien, esta Corporación ha establecido que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución Política, el derecho de los niños prevalece sobre el derecho de los demás, como consecuencia de la especial protección que ellos requieren, dadas sus condiciones de vulnerabilidad e indefensión, y la especial atención que demandan en su proceso de desarrollo y formación. Al respecto, en la sentencia T-510 de 2003, la Corte explicó que este principio:

   “(…) refleja una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional,[17] consistente en que al menor se le debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad.

   ¿Qué significa que los niños sean titulares de derechos prevalecientes e intereses superiores? La respuesta únicamente se puede dar desde las circunstancias de cada caso y de cada niño en particular. Esta Corte ha sido enfática al aclarar que el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional,[18] sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal.

   Esta regla no excluye, sin embargo, la existencia de parámetros generales que pueden tomarse en cuenta como criterios orientadores del análisis de casos individuales. En efecto, existen ciertos lineamientos establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar de los niños, tanto a nivel general (en la Constitución, la ley y los tratados e instrumentos internacionales que regulan la situación de los menores de edad) como derivados de la resolución de casos particulares (es decir, de la jurisprudencia nacional e internacional aplicable), que sirven para guiar el estudio del interés superior de menores, en atención a las circunstancias de cada caso.”

   Así las cosas, será el caso particular que involucre la protección del derecho prevaleciente e interés superior del menor el que determine el camino a seguir para su estudio, asegurando en todo momento los derechos propios del menor, como lo son el amor, la asistencia, el cuidado y la protección que demanda el desarrollo de su personalidad, en procura de alcanzar condiciones más favorables y dignas, las que deben ser garantizadas armónicamente tanto por la familia, como por la sociedad y el Estado.

4. Carencia actual de objeto por un hecho superado

   El artículo 86 constitucional estipula que la acción de tutela es un mecanismo dirigido a la protección de los derechos fundamentales. Por ello, quienes los estimen transgredidos o amenazados, bien sea por acción o por omisión de autoridad pública o una entidad privada, pueden acudir a esta herramienta constitucional con el fin de obtener un amparo de manera efectiva, para lo cual el juez competente emitirá una orden con el objeto de cesar la vulneración del derecho o su prolongación en el tiempo.[19]

   Sin embargo, puede ocurrir que al momento de emitir la orden, los supuestos fácticos que dieron origen a la acción hayan desaparecido, este fenómeno se conoce como carencia actual de objeto, la cual se puede presentar en dos eventos por: (i) el hecho superado o (ii) el daño consumado.

   (i) La primera situación, ocurre cuando el presunto hecho generador de la vulneración desaparece y, en consecuencia, cesa el perjuicio, caso en el cual se hace inocuo el pronunciamiento del juez constitucional. Así, “la solicitud presentada en la acción de tutela antes que exista pronunciamiento por parte del juez ha sido resuelta (…)”.[20]

   En términos de la Sentencia SU-540 de 2007:

   “7.3.1. El hecho superado se presenta cuando, por la acción u omisión (según sea el requerimiento del actor en la tutela) del obligado, se supera la afectación de tal manera que 'carece' de objeto el pronunciamiento del juez. La jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión hecho superado[21] en el sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en tutela.” (Subraya fuera del texto).

   No obstante, también ha resaltado la jurisprudencia que la configuración de un hecho superado no exime al juez de realizar un estudio del caso:

   “4.3. De lo anterior se concluye que la carencia actual de objeto por hecho superado se presenta cuando la vulneración de los derechos fundamentales cesa o desaparece por cualquier causa, lo cual no implica que el juez de segunda instancia o en sede de revisión deje de analizar la juricidad del fallo, pero sin impartir ninguna orden de amparo del derecho, por haber desaparecido en ese momento el supuesto de hecho que generó la acción.”[22]

   (ii) El segundo evento se presenta cuando “no se reparó la vulneración del derecho, sino por el contrario, a raíz de su falta de garantía se ha ocasionado el daño que se buscaba evitar con la orden del juez de tutela”.[23]

   La Sentencia T-469 de 2010, reiteró que “en este evento se hace necesario un pronunciamiento por parte del juez constitucional, con el fin de terminar el alcance del derecho fundamental del cual se había solicitado el amparo, así como de informar sobre las acciones idóneas para buscar la reparación del daño a quienes tengan interés en ello, de igual forma le asiste la obligación al juez de compulsar copias para su investigación”.

   De conformidad con lo antes expuesto, aunque prima facie la orden ya no deba ser emitida en virtud de la carencia actual de objeto a proteger, bien sea por estar en presencia de un hecho superado o por generarse un daño consumado, el juez constitucional debe realizar un pronunciamiento sobre el asunto.

5. Análisis del caso concreto

   La accionante, actuando en representación de su hijo, instauró acción de tutela contra el ICBF, con el fin de proteger los derechos fundamentales a tener una familia y a no ser separado de ella, los cuales a su parecer se vieron afectados al no permitir que el niño permaneciera con ella durante el curso del proceso que la entidad accionada sigue a su favor.

   En respuesta a la solicitud de la señora C., el ICBF manifestó que efectivamente se estaba siguiendo un proceso de restablecimiento de derechos a favor del menor y que si bien la progenitora tenía la patria potestad de su hijo, la custodia provisional, el cuidado y la tenencia estaba en manos de la entidad, como consecuencia del mencionado procedimiento.

   En virtud de lo anterior, corresponde a esta Sala establecer si existe una vulneración de los derechos fundamentales de J. a tener una familia, a no ser separado de ella y los demás derechos del niño, por parte del ICBF.

   Es oportuno anotar, como se indicó en precedencia, que el Estado debe garantizar la protección efectiva de los derechos fundamentales del niño. De esa forma, en principio, es a éste a quien le corresponde procurar que los menores siempre estén rodeados por sus padres dentro de un adecuado núcleo familiar en el cual se garantice solidaridad, protección y afecto.

   Sin embargo, cuando la familia no cumple con las obligaciones señaladas por la Constitución, los tratados internacionales y el Código de la Infancia y la Adolescencia, el Estado debe intervenir por medio del ICBF y adelantar las actuaciones administrativas pertinentes con el fin de establecer si es o no conducente adoptar medidas para separar al menor de su familia, procurando siempre la protección de sus derechos.

   Ahora bien, revisado el expediente se advierte lo siguiente:

   - El día del fallecimiento del señor A., el niño se encontraba con él y con empleados de su confianza, personas que lo trasladaron a la ciudad de Bogotá y lo pusieron a disposición del ICBF indicando que no conocían el paradero de la madre.

   - Como consecuencia de lo anterior, el ICBF inició un proceso de restablecimiento de derechos a favor de J. el día 19 de diciembre de 2011,[24] del cual se hizo parte, a través de apoderado, la madre del niño, el 3 de enero de 2012.

   - Dentro del citado proceso, la defensora de familia ordenó, entre otras, la práctica de las siguientes pruebas: la citación de los progenitores o parientes del niño, una investigación sociofamiliar, psicoafectiva, así como un concepto de la trabajadora social sobre la situación de J. con el fin de establecer si se amerita alguna medida de protección especial y una evaluación por la nutricionista.

   - Finalmente, en virtud de la situación del infante, la defensora adoptó como medida provisional, la ubicación de éste en un hogar institucional, de conformidad con el artículo 53 de la Ley 1098 de 2006, y ordenó al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses una valoración médica a la señora C., con el fin de determinar su adicción al alcohol y a sustancias psicotrópicas.[25]

   - Durante el trámite del proceso de restablecimiento J. tuvo contacto con su madre a través de visitas programadas en la sede de la Fundación Casa de la Madre y el Niño, donde se encontraba ubicado. Igualmente, se realizaron las valoraciones sicológicas y sociofamiliares del grupo familiar de C. y de su hijo.

   - Mediante Resolución Núm. 286 del 10 de agosto de 2012, la Defensora de Familia competente, luego de hacer un análisis sobre las circunstancias fácticas y jurídicas relevantes del caso, resolvió dar por terminado el proceso de restablecimiento de derechos y ordenar la ubicación del niño en el medio familiar de su progenitora. Así mismo, determinó que la custodia y el cuidado de J. estarían a cargo de su madre, resaltando la observancia de los deberes legales establecidos en la Ley 1098 de 2006.

   De conformidad con lo anterior, la Sala constata que la actuación del ICBF estuvo ajustada a los lineamientos fijados, tanto por las normas de carácter internacional como las nacionales, garantizando en cada etapa del proceso la protección de los derechos del niño. En efecto, se hizo un seguimiento de la evolución sicológica, médica y de las condiciones sociales tanto de la madre como de su hijo, con el fin de establecer el momento conveniente para reintegrarlo a su hogar biológico.

   Así las cosas, resulta evidente que lo solicitado en la tutela de la referencia ya fue satisfecho por parte de la autoridad accionada, configurándose una carencia actual de objeto por hecho superado, como quiera que la vulneración alegada en la acción de amparo ha cesado.

   Por lo anterior, la Sala confirmará la decisión de instancia por las razones expuesta en este fallo, es decir, por existir carencia actual de objeto por hecho superado.

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,