Sentencia de Tutela nº 1208/08 de Corte Constitucional, 5 de Diciembre de 2008

1. Competencia.

   Esta Corte es competente para conocer los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico.

   De acuerdo con los antecedentes planteados en cada caso, corresponde a esta S. de Revisión determinar si se vulneran los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y al mínimo vital de las accionantes, al no autorizárseles el pago de sus respectivas licencias por maternidad.

   Para solucionar el anterior problema jurídico, la S. estudiará la jurisprudencia de esta Corporación relacionada con: (i) la naturaleza y finalidad de la licencia por maternidad; (ii) los períodos mínimos de cotización para reconocimiento y pago de la licencia por maternidad; (iii) el allanamiento a la mora; (iv) la oportunidad para interponer la acción de tutela para obtener el pago de la licencia por maternidad; y por ultimo (v) la solución de los casos concretos.

3. Naturaleza y finalidad de la licencia por maternidad. Reiteración de jurisprudencia.

   La Corte Constitucional en materia de licencia por maternidad ha propugnado por armonizar la Constitución con las disposiciones legales que regulan la materia. Respecto del origen constitucional de esta prestación laboral, el artículo 43 de la carta 1991 establece:

   “La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”. (Subrayado fuera de texto).

   En la misma línea de protección, el artículo 44 de la Constitución consagra como prevalentes los derechos fundamentales de los niños, los cuales también son objeto de protección cuando se trata del pago de la licencia por maternidad. Tales derechos fundamentales son: “(…) la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada…”, de éstos derechos se deriva el complemento o sustento económico contenido en la licencia por maternidad que permite la satisfacción de las necesidades básicas arriba transcritas y contenidas en los artículos enunciados de la Constitución.

   La fuente de orden legal proviene del ordenamiento jurídico laboral, expedido con anterioridad a la Constitución de 1991, el cual consagra la licencia como una protección a la maternidad y a los menores. Por ejemplo, el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990[1], dispone que toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de 12 semanas en la época del parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.

   La Corte Constitucional ha realzado la finalidad de la licencia por maternidad, en cuanto se orienta no solo a la recuperación física de la madre sino a la necesidad de que ella cuente durante dicho tiempo, con recursos económicos que le permitan satisfacer tanto sus necesidades básicas como las de su hijo recién nacido.

   A manera de ejemplo, en la Sentencia T-543 de 2006, la Corte reiteró que la licencia por maternidad tiene como propósito reconocer y pagar a favor de la madre, un descanso que le “[permita] recuperarse físicamente y cuidar de su hijo, para lo cual resulta indispensable, contar con los medios económicos que le permitan velar por su subsistencia y la de su menor hijo, en la época próxima y posterior al parto, con las mismas condiciones que si se encontrara laborando.”[2]

   De la misma forma, la Corte en Sentencia T-559 de 2005, estimó que el descanso remunerado en la época del parto y con posterioridad al mismo tiene por objeto: “…permitir a la madre recuperarse físicamente después de haber pasado por la experiencia de un alumbramiento, con el fin de que pueda atender sus necesidades propias y las del recién nacido, así como también brindarle al menor las condiciones que permitirán su desarrollo, no solamente físico sino también emocional y afectivo durante las primeras semanas de su vida”.[3]

   Bajo esta misma línea en Sentencia T-664 de 2002, la Corte sostuvo que la licencia por maternidad hace parte del mínimo vital tanto de la madre como del menor y está ligada con el derecho a la vida en condiciones dignas. Al respecto la Corte concluyó:

   “…el mínimo vital es aquella porción absolutamente indispensable para cubrir las necesidades básicas de alimentación, vestuario, educación y seguridad social. Para esto, se requiere de la existencia de recursos económicos que permitan una vida digna y justa”.

   “...La licencia de maternidad hace parte del mínimo vital, la cual está ligada con el derecho fundamental a la subsistencia, por lo tanto su no pago vulnera el derecho a la vida. La licencia de maternidad equivale al salario que devengaría la mujer en caso de no haber tenido que interrumpir su vida laboral, y corresponde a la materialización de la vacancia laboral y del pago de la prestación económica”[4]. (Subrayado fuera de texto).

4. Los períodos mínimos de cotización para reconocimiento y pago de la licencia por maternidad. Reiteración de jurisprudencia.

   De conformidad con lo previsto en el artículo 3º numeral 2º del decreto 047 de 2000: “Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión”.

   “Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando exista relación laboral y se cotice un período inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud”.

   De esta manera, y de conformidad con el texto legal transcrito, la licencia por maternidad debe ser cancelada por la entidad de seguridad social que recibió las respectivas cotizaciones en salud, para lo cual se deberá comprobar que el empleador cumplió con el deber de cancelar los aportes respectivos ante la EPS correspondiente. De lo contrario, la EPS deberá probar que el empleador no pagó los aportes o que éstos fueron desestimados por extemporáneos; en éste caso, le corresponderá al empleador asumir el pago de la licencia por maternidad.

   No obstante, a pesar de la existencia de los mencionados criterios legales la jurisprudencia de la Corte ha encontrado que estos requisitos no se pueden aplicar de manera absoluta, en todos los casos, ya que la condición según la cual la mujer embarazada, para obtener el pago de la licencia por maternidad, debe haber cotizado durante todo el período de gestación, en ciertas circunstancias, haría que el derecho a la prestación económica referida fuera inocuo afectándose su mínimo vital.

   Así, la Corte ha considerado que, en ciertos casos, debe prevalecer el derecho sustancial, para no poner en peligro el derecho fundamental al mínimo vital de carácter prevalente de la madre y su hijo. Por esta razón se ha ordenado el pago integral de la licencia por maternidad aunque no se haya efectuado de manera continua los aportes a la EPS durante todo el periodo de gestación.[5]

   En efecto, la S. Novena de Revisión a concedido en varios casos[6] el amparo solicitado por madres, a quienes se les había negado el pago de la licencia por maternidad, bajo el argumento de no haber cotizado durante todo el tiempo de la gestación, ordenando el pago completo de dicha licencia en los casos en que la madre había dejado de cotizar ocho semanas o menos durante el período de embarazo, reiterando lo que en éste sentido se había considerado en la sentencia T-053 de 2007.

   Cabe resaltar, que además existen solicitudes de amparo de madres que han dejado de cotizar, durante el período de gestación, un lapso superior a ocho semanas, para los cuales, en sentencia T-530 de 2007 dispuso que procedía la tutela, pero ordenando el pago proporcional al tiempo que cotizó durante el embarazo.

   La diferencia mencionada, en cuanto se tiene en cuenta el número de semanas cotizadas para disponer el pago completo o proporcional de la licencia por maternidad, tiene pleno soporte en la jurisprudencia de la Corte, en cuanto no puede introducirse un retroceso respecto de la línea jurisprudencial que venía reconociendo el pago completo de la citada licencia para aquellos casos en que la madre había dejado de cotizar ocho semanas o menos aproximadamente durante el período de gestación. Respecto de los otros casos, cuando se deja de cotizar por más de ocho semanas, será necesario examinar cada caso concreto a fin de determinar si dado el número de semanas cotizadas debe ordenarse el pago proporcional de la licencia, acogiendo la jurisprudencia citada, atendiendo a la necesidad de asegurar la responsabilidad en el pago oportuno y completo de los aportes a la seguridad social para garantizar el equilibrio económico del SGSSS, o también, podría darse un caso futuro en el que, dadas las circunstancias especiales, sea preciso ordenar el pago completo de la licencia cuando la madre ha cotizado menos de ocho semanas durante el período de gestación.

   Atendiendo a los criterios expuestos, la aplicación estricta del requisito de haber cotizado durante todo el período de gestación, es infundado; pero tampoco puede implantarse un criterio rígido, según el cual, solo se ordenaría el pago completo de la licencia por maternidad cuando se ha dejado de cotizar ocho semanas o menos durante el período de gestación. En efecto, si la cotización no se extendió a todo el período de gestación cuando la madre y el hijo dependan económicamente de la licencia por maternidad, deben aplicarse los criterios constitucionales y jurisprudenciales que propugnan para que durante el embarazo y después del parto, la mujer goce efectivamente de especial asistencia y protección del Estado, ya sea ordenando la totalidad o la proporción del pago según sea el caso.

5. Allanamiento a la mora. Reiteración de jurisprudencia.

   Como se expresó en el numeral anterior, la obligación del empleador de cancelar de manera oportuna los aportes y cotizaciones ante la EPS respectiva a fin de garantizar el derecho a la salud de sus trabajadores, constituye una de las principales obligaciones a cargo del sector patronal del país, ya que pretende garantizar la protección del sector trabajador de la nación ante todas aquellas contingencias en materia de salud que puedan presentarse en desarrollo de la relación obrero-patronal, incluyendo el parto y el pago de la licencia por maternidad.

   En efecto, la jurisprudencia de esta Corporación, atenta y conocedora de esta circunstancia, y ante el argumento de las entidades prestadoras de salud de estimar el pago tardío para rechazar el reconocimiento de la licencia por maternidad, ha desarrollado la figura del allanamiento a la mora, para darle paso al pago de la licencia por maternidad en garantía de los derechos de la madre y su hijo recién nacido[7].

   Por ejemplo, en la Sentencia T-291/05 la S. Tercera de Revisión, expresó lo siguiente:

   "...aún cuando el empleador haya pagado de manera tardía las cotizaciones en salud de una trabajadora, pero la EPS demandada no lo haya requerido para que lo hiciera ni hubiere rechazado el pago realizado, se entenderá que la EPS demandada se allanó en la mora del empleador, y por tanto se encuentra obligada a pagar la licencia de maternidad de la trabajadora..."

   Bajo este mismo argumento la sentencia T-543/06, influenciada por la T-636/04, concluyó:

   “…Esta Corporación ha sostenido que si la EPS acepta la mora, es decir, no alega al momento del pago del aporte aquella situación, ésta última no puede posteriormente argumentar tal razón para negar el reconocimiento del auxilio por maternidad, ya que en estos casos se aplica la figura del “Allanamiento a la mora”.

   “Así pues, cuando tales cotizaciones y aportes se han realizado al sistema en forma ininterrumpida aunque por fuera del término establecido en las normas reglamentarias o de forma incompleta y la EPS no los rechaza ni hace el respectivo requerimiento, se configura el fenómeno del “Allanamiento a la mora”. En tal situación, la entidad promotora de salud no puede negarse a reconocer y pagar la licencia de maternidad con el citado argumento, pues esta figura sanciona la negligencia o inactividad de la entidad para cobrar cuanto le ha sido adeudado (aportes, cotizaciones o intereses de mora por pagos extemporáneos”.

   En conclusión, aunque el empleador haya cancelado de manera extemporánea las cotizaciones para salud de sus trabajadoras, si la entidad acepta y recibe su pago en tales condiciones, quiere decir que se allanó a la mora respectiva, por lo que no puede tal empresa posteriormente negar el reconocimiento de la licencia por maternidad, ya que se presentaría una contradicción entre el dinero pagado y el deber de proteger la contingencia que lo requiera; es decir por el mero hecho de la aceptación de la cancelación del dinero se configura el allanamiento a la mora. Esta circunstancia genera la obligación de proteger la contingencia que requiera el afiliado al sistema de salud.

6. Oportunidad para solicitar el pago de la licencia por maternidad. Reiteración de jurisprudencia.

   Hasta antes de la expedición de la sentencia T-999/03 de la S. Primera de Revisión de la Corte Constitucional, el criterio imperante para reconocer la licencia por maternidad a través de la acción de tutela, era si su pago se había solicitado dentro del término de los 84 días que establece la ley, posteriores a la fecha del parto. A partir de la citada Sentencia, se adoptó como criterio para disponer el pago de la licencia por maternidad a través de la acción de tutela, el que ésta se hubiere solicitado a la EPS dentro del término de un (1) año, contado a partir del parto, con fundamento en las siguientes consideraciones:

   “…Siendo la voluntad del constituyente que los derechos del niño prevalezcan sobre todos los de los demás, y que durante el primer año de vida gocen de una protección especial, el plazo para reclamar el derecho a la licencia por vía de tutela no puede ser inferior al establecido en el artículo 50 de la Constitución o sea 364 días y no 84 como hasta ahora lo había señalado jurisprudencialmente esta Corporación”. [8]

   Esta sala reitera tal criterio, para efectos de solicitar el reconocimiento y pago de la licencia por maternidad, siempre y cuando se constate la violación de los derechos fundamentales a la vida digna, la salud, la seguridad social y el mínimo vital de la madre y del recién nacido.

7. Análisis de los casos concretos.

   7.1. Conforme a los hechos, pruebas y jurisprudencia reseñada, descendiendo al caso de los expedientes acumulados, esta S. entra a determinar si las entidades accionadas han vulnerado los derechos fundamentales, a la vida, a la salud, a la seguridad social y al mínimo vital de las accionantes, al no autorizárseles el pago de sus respectivas licencias por maternidad.

   En los casos que se revisan, se advierten como razones comunes a las reclamaciones hechas por las demandantes, las siguientes[9]:

   -Las actoras solicitan el pago de sus licencias por maternidad sustentándose en la Constitución Nacional y en la Jurisprudencia de la Corte que en distintos casos ha concedido el amparo de mujeres en circunstancias similares a las de ellas.

   -Las solicitantes se encuentran afiliadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el régimen contributivo, a través de diferentes EPS en calidad de cotizantes dependientes.

   - Las tutelantes recibían al momento de la interposición de las acciones de tutela, un ingreso base de cotización equivalente o alrededor de un salario mínimo legal mensual vigente.

   - Las peticionarias señalan la urgencia del pago de la licencia por maternidad, pues lo necesitan para afrontar los gastos propios que se derivan del parto y porque es el medio de subsistencia con que cuentan para el sostenimiento propio, y el de su hijos recién nacidos.

   -Todas las accionantes reclamaron de manera oportuna el pago de la licencia por maternidad, entendido este concepto de oportunidad, como que la reclamación se hizo dentro del lapso de temporalidad planteado por la Corte Constitucional desde la Sentencia T-999 de 2003, es decir, dentro del año siguiente al nacimiento de sus hijos.

   -Las EPS accionadas manifestaron que la negación del pago de las licencias por maternidad se debió a que no se cumplieron los requisitos legales para autorizar la cancelación de las mismas. En algunos casos manifestaron que se denegaron, porque no se realizaron los aportes al SGSSS durante todo el período de la gestación y en otros, porque los pagos se efectuaron de forma extemporánea y en todos porque no se probó que se afectara el mínimo vital por la ausencia de los respectivos pagos.

   - Los jueces que conocieron de los presentes casos, denegaron bajo similares matices los respectivos amparos, dando la razón a los argumentos expuestos por las entidades accionadas.

   Puntualizadas las anteriores generalidades, se procederá a resolver de fondo los expedientes que se revisan, de la siguiente forma:

   7.2 Expediente T-1987123

   Accionante

   EPS

   accionada

   Fecha de parto

   Fecha de radicación acción de tutela

   Semanas cotizadas

   Semanas de gestación

   Semanas dejadas de cotizar

   Sandra Milena L.

   Salud Total

   12 de julio de 2007

   17 de agosto de

   2007

   30

   38

   8

   En relación con el caso de la señora L., la S. encuentra que de acuerdo con el certificado de nacido vivo A 8041991[10] el periodo de gestación fue establecido en 38 semanas y según aparece probado se afilió a la EPS accionada el 15 de diciembre de 2006, época en la que según la entidad “la señora linares ya tenia 2 meses de gestación (embarazo) al momento de realizar la afiliación al sistema…”.[11]

   De esta forma, si se cuentan las semanas desde la fecha de afiliación de la accionante hasta la fecha de nacimiento de su hijo, el resultado da que cotizó 30 semanas al sistema estando embarazada, dejando de cotizar (2) meses de todo su periodo de gestación, es decir, ocho (8) semanas, termino que en este caso especifico se ubica justo en el límite temporal planteado por la jurisprudencia constitucional razón suficiente para reconocer la totalidad de la licencia por maternidad de la peticionaria.

   En consecuencia, en el presente caso se revocarán las sentencias proferidas por el Juzgado Octavo Penal Municipal de Barranquilla Atlántico y la del Juzgado Quinto Penal del Circuito del mismo lugar. En su lugar, se concederá la tutela solicitada y se ordenará a la EPS salud Total, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, si aún no lo hubiere hecho, proceda a cancelar la totalidad de la licencia por maternidad a la que tiene derecho la señora L..

   7.3 Expediente T-1995605

   Accionante

   EPS

   accionada

   Fecha de parto

   Fecha de radicación acción de tutela.

   Semanas cotizadas.

   Semanas de gestación.

   Semanas dejadas cotizar

   Á. del Pilar P. Quintero

   Cruz Blanca

   13 de abril de 2008

   18 de junio de

   2008

   37

   38

   1

   La señora Á. del P.P.Q. el 13 de abril de 2008 dio a luz a su segunda hija, no obstante la misma falleció como consecuencia de una leucemia el 2 de junio del presente año.

   Una vez solicitó el pago de la respectiva licencia por maternidad, la EPS accionada se opuso al pago alegando la no cotización durante todo el periodo de gestación.

   Pues bien, en el presente caso conforme a lo afirmado por las partes, el periodo de gestación de la señora P. fue de 38 semanas[12]. Igualmente, se cuenta con la afirmación del representante de la entidad accionada que dice: “así las cosas para la fecha del parto 13 de abril de 2008, la usuaria registró 37 semanas de cotización continua contra 38 de gestación”[13].

   Frente a esta circunstancia, se puede concluir entonces, que la accionante dejó de cotizar menos de dos meses frente al tiempo total de gestación, razón por la cual es procedente ordenar el reconocimiento de la totalidad de la licencia por maternidad solicitada.

   No obstante, la S. considera pertinente referirse al argumento esgrimido por el juez único de instancia que conoció de este asunto. Si bien es de reconocer que el fallador se encuentra actualizado en la jurisprudencia que regula la materia al hablar del termino de los dos meses y reconocer que en el presente caso prosperaría el amparo, no puede dejar pasar por alto que el argumento angular para denegar la tutela se afincó en que no procedía ante el fallecimiento de la niña, puesto que a su manera de ver la situación el auxilio por maternidad tiene como fin “la satisfacción del mínimo vital de la madre y del recién nacido durante el tiempo que esta no este laborando, situación fáctica ésta que en el presente caso en especial no se cumplen gracias a los elementos de prueba aportados por la propia accionante ”[14].

   Pues para resolver esta situación, la S. considera pertinente traer a colación lo contemplado por el Código Sustantivo del Trabajo que en lo referente al caso, estipula:

   “ARTICULO 236. DESCANSO REMUNERADO EN LA EPOCA DEL PARTO. Artículo modificado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:>

1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.

   (…)

   “ARTICULO 237. DESCANSO REMUNERADO EN CASO DE ABORTO.

1. La trabajadora que en el curso del embarazo sufra un aborto o parto prematuro no viable, tiene derecho a una licencia de dos o cuatro semanas, remunerada con el salario que devengaba en el momento de iniciarse el descanso. Si el parto es viable, se aplica lo establecido en el artículo anterior.

   (…)

   Como se puede apreciar, en el evento del articulo 236 la norma hace referencia a un derecho que tiene toda trabajadora en la época del parto, remunerado con el salario que devengue al momento de entrar a disfrutar del descanso; y el segundo el contemplado por el articulo 237 que trata el evento en el que se presente un parto prematuro o aborto, lo cual tiene como consecuencia que cambie el numero de semanas de descanso y la forma de remuneración, situación que no se presenta en el presente caso ya que la hija de la señora P. nació y completo el ciclo normal de su periodo de gestación, enmarcándose en la situación del articulo 236. No obstante, se presentó la nefasta consecuencia de fallecer el 2 de junio del presente año con tan solo 51 días de vida, tras las complicaciones de la enfermedad denominada“Leucemia Mieloide aguda m6”.

   La jurisprudencia de la Corte ha establecido que una de las finalidades de la licencia por maternidad tiene como objeto velar por la satisfacción del derecho al mínimo vital de la madre y/o de su hijo, pero no puede ser entendida esta finalidad en el sentido de que la ausencia del hijo excluya a la madre del derecho, ya que esta interpretación es contraria a la protección especial que la Constitución le brinda a la mujer y a la maternidad.

   Adicionalmente, en el caso concreto del expediente que se revisa, de una parte la EPS accionada no denegó la solicitud por la muerte de la niña; y por otra la accionante manifestó que requería el dinero para tratar de salvar la vida de su hija y determinar de forma oportuna su diagnostico. Motivo por el cual le practicaron múltiples exámenes que no fueron cobijados por el POS y que ante la urgencia de los mismos fueron sufragados por la accionante ascendiendo a la suma de ($561.000) pesos. Del mismo modo, puso de presente que incurrió en los gastos funerarios de su hija los cuales ascendieron a la suma ($ 505.520), dinero que pidió prestado[15]. Incurrir en dichos gastos cuando no estaba en la capacidad de hacerlo, ante la falta de prueba en contrario de la entidad accionada, afectó ostensiblemente su mínimo vital, motivo por el cual es pertinente que proceda el pago de la licencia por maternidad en la proporción arriba señalada.

   Sobre la base de lo expuesto se revocará la sentencia proferida por el Juzgado Veintidós Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá. En su lugar se concederá la tutela y se ordenará a la EPS Cruz Blanca, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, y sí aún no lo hubiere hecho, reconozca la totalidad de la licencia por maternidad a que tiene derecho la señora Á. del P.P.Q..

   7.4 Expediente T-1999523

   Accionante

   EPS

   accionada

   Fecha de parto

   Fecha de radicación acción de tutela

   Semanas cotizadas

   Semanas de gestación

   Semanas dejadas de cotizar

   L.L.L.A.

   EPS Servicio Occidental de Salud SOS.

   13 de nov de 2007

   22 de abril de

   2008

   39

   39

   0

   En la acción de tutela incoada por la señora L.L.L.A. (que no fue contestada por la entidad demandada), según lo informado por la accionante la EPS denegó el pago de la licencia bajo el argumento “razones para el rechazo: Los pagos deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos cuatro (4) meses de los (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho.”

   Pues bien, conforme al acervo del expediente está probado según el certificado de nacido vivo A 747624 que el hijo de la señora L., nació el 13 de noviembre de 2007 con un periodo de gestación de 39 semanas. Del mismo modo, se cuenta con (98) folios aportados por la accionante en los que reposan los formularios[16] de autoliquidación de aportes con el formato de la EPS accionada y con los del empleador de la accionante, correspondientes a los meses que duró la gestación.

   Ahora, si bien se advierte que algunos pagos no se efectuaron dentro de los 04 primeros días del mes, la EPS accionada no se percató de la configuración del allanamiento en la mora, pues la entidad aceptó sin reparo alguno la cancelación de los aportes. Circunstancia que conforme al precedente de esta Corporación, el mero hecho de la aceptación del pago anula la posibilidad de negar la licencia por maternidad y configura el allanamiento en la mora, argumento bajo el cual no se puede negar el derecho a la licencia, tal como se expresó en la parte considerativa de esta sentencia.

   En concordancia con lo manifestado, en el presente caso se revocará el fallo proferido por el Juzgado Sexto Civil Municipal de Manizales Caldas. En su lugar, se concederá la tutela solicitada y se ordenará a la EPS Occidental de Salud SOS, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, si aún no lo hubiere hecho, proceda a cancelar la totalidad de la licencia por maternidad a la que tiene derecho la señora L., por cuanto en el presente caso operó la figura del allanamiento a la mora.

   7.5 Expediente T-1991321

   Accionante

   EPS

   accionada

   Fecha de parto

   Fecha de radicación acción de tutela

   Semanas cotizadas

   Semanas de gestación aprox

   Semanas dejadas de cotizar

   S.M.H.

   EPS Servicio Occidental de Salud S.O.S.

   27 de agosto de 2007

   5 de marzo de

   2008

   35 aprox

   38

   3 aprox

   En el caso de la señora M., está probado que se afilió a la EPS accionada el 20 de diciembre de 2006 y que afirma que dejó de cotizar al sistema tan solo 22 días de su periodo de gestación. Como argumento en contra, la EPS accionada respondió “en nuestra base de datos encontramos interrupción para los meses de septiembre, Octubre, Noviembre y diciembre de 2007 y inicia nueva cotización en los periodos de Enero de 2006, por lo cual a la fecha de parto (24 de agosto de 2006) contaba con 29 semanas de cotización en forma interrumpida, según certificado de nacido vivo (A 8233343) el recién nacido contaba con 38 semanas de gestación, tiempo superior al cotizado a la fecha de inicio de la prestación económica.”[17]

   La S. advierte incoherencias en el argumento presentado por la EPS accionada (i) está probado que el nacimiento del hijo de la señora M. se efectuó el (24 de agosto de 2007[18]) y no el 24 de agosto de 2006 como lo pretende hacer ver la entidad; (ii) si la EPS afirma que se presentó interrupción en los pagos durante “los meses de septiembre, Octubre, Noviembre y diciembre de 2007”, para el caso que se revisa este dato es irrelevante, puesto que se trata de los meses posteriores a la fecha del parto, no obstante, el empleador allegó al expediente prueba de las planillas de autoliquidación de aportes de los meses de julio a diciembre de 2007[19], lo que se constituye como indicio de la cultura de pago del mismo; (iii) bajo la misma línea argumentativa, la entidad cita el número de un certificado de nacido vivo el (A 8233343) en el que según se indica que el recién nacido contaba con 38 semanas de gestación, pues bien, si la S. le da credibilidad a este dato y calcula desde la fecha de nacimiento (24 de agosto de 2007) hasta la fecha de la afiliación (20 de diciembre de 2006), las semanas contenidas en este interregno son 35 aproximadamente, cantidad que a todas luces a pesar del margen de error en que se pueda incurrir, es menor a dos meses (8 semanas) respecto de su período estimado de gestación el cual incluso podría pasar de 42 semanas[20] y proceder del mismo modo el amparo que ordene el pago de la totalidad de la licencia.

   Por lo tanto, ante la incoherencia del argumento presentado por la entidad accionada, lo cual denota la falta de credibilidad en su base de datos y la falta de prueba en contrario, la S. da plena credibilidad a lo afirmado por la accionante y tiene por cierto que tan solo dejó de cotizar 22 días de su periodo de gestación, razón por la cual en este caso es procedente ordenar el reconocimiento total de su licencia por maternidad.

   Por todo lo anterior, se revocará la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali (Valle). En su lugar, se concederá la tutela, y se ordenará a la EPS Servicio Occidental de Salud SOS, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, si aún no lo hubiere hecho, cancele a la señora S.M.H., la totalidad de su licencia por maternidad.

   7.6 Expediente T-2000111

   Accionante

   EPS

   accionada

   Fecha de parto

   Fecha de radicación acción de tutela

   Semanas cotizadas

   Semanas de gestación

   Semanas dejadas de cotizar

   Fanny Milena O. Añez

   C.

   25 de enero de 2008

   14 de marzo de

   2008

   24

   36

   12

   La señora F.M.O.A. informó que se vinculó al SGSSS a través de la EPS C. el 13 de agosto de 2007.

   Del material probatorio obrante en el expediente se cuenta con el certificado de nacido vivo número A 8102450[21], que ilustra que su hijo nació el 25 de enero de 2008, con un periodo de gestación prematuro de 36 semanas. La EPS demandada, denegó el pago de la respectiva licencia bajo el argumento que los desembolsos efectuados al sistema de seguridad social, habían sido realizados con posterioridad a las fechas ordenadas por la ley, sumado a que no cumplía la exigencia del tiempo de cotización continúo y completo.

   Frente al primer argumento relacionado con la extemporaneidad de los pagos, la S. observa que a (folios 14 a 19), el empleador de la señora O. canceló los aportes en salud a la EPS accionada por los meses de agosto de 2007 a enero de 2008. Ahora, si bien dos de esos pagos fueron cancelados extemporáneamente, la EPS accionada los aceptó operando automáticamente el allanamiento a la mora, en los términos ya señalados por la jurisprudencia de esta Corporación.

   De otra parte frente al segundo argumento, la EPS demandada alega que tampoco se cumplió con el requisito de haber cotizado durante todo el periodo de gestación diciendo “(…) solo cotiza 17 semanas de las 36 que regularmente dura el periodo de gestación. ES DECIR SE AFILIA CON CUATRO MESES DE EMBARAZO APROXIMADAMENTE.”

   Para la S. la anterior afirmación no puede ser considerada como valida, en la medida que se advierten las siguientes falacias (i) un periodo de gestación como se vio en el caso del expediente T-199321 no dura regularmente 36 semanas, los lapsos reconocidos por la ciencia médica oscilan entre 37 y 42 semanas, por tanto dicho argumento no prospera; (ii) existe certeza por el certificado de nacido vivo referenciado que el parto fue prematuro de 36 semanas, así las cosas, lo que debe analizarse es cuantas fueron las semanas cotizadas desde la fecha de afiliación de la accionante hasta la fecha del parto; entonces si tenemos probado que la fecha de afiliación se realizó el 13 de agosto de 2007[22] y la época del parto fue el 25 de enero de 2008, el anterior lapso da como resultado que la accionante cotizó a la EPS C. durante su embarazo 24 semanas y no 17 como lo afirmó la EPS, ni mucho menos que se afilió con 4 meses de embarazo o que su periodo de gestación fue de nueve meses como lo manifestó el juez único instancia.

   Por lo anteriormente expuesto, se puede considerar que la accionante dejó de cotizar más de dos meses (8 semanas) frente al tiempo total de su gestación. Por ello y porque no se aprecia una circunstancia excepcional que indique la necesidad del pago total de la licencia, se ordenará el pago proporcional como subsidiariamente lo pidió el representante judicial de la EPS, debiéndose cancelar la proporción de licencia a las semanas determinadas en esta providencia y que en efecto fueron cotizadas por la señora O..

   Por lo dicho, se revocará la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de F. (la Guajira). En su lugar, se concederá la tutela, y se ordenará a la EPS C., que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, si aún no lo hubiere hecho, cancele a la señora F.M.O.A., su licencia por maternidad en proporción a las semanas cotizadas respecto de su período de gestación.

   7.7 Expediente T-2007078

   Accionante

   EPS

   accionada

   Fecha de parto

   Fecha de radicación acción de tutela

   Semanas cotizadas

   Semanas de gestación

   Semanas dejadas de cotizar

   I.T.O.R.

   SaludCoop

   19 de septiembre de 2007

   23 de abril de

   2008

   39

   41

   2

   En el asunto de la señora I.T.O.R., la EPS accionada argumenta que denegó el acceso a licencia bajo el argumento de no haber cotizado durante todo el tiempo de gestación.

   Pues bien, una vez observada la contestación de la demanda y el escrito por medio del cual la entidad deniega el acceso a la licencia, se observa un cuadro en el que se muestra la fecha de afiliación de la accionante y los empleadores con los que laboró, en este se relaciona que el empleador H.M.L. la afilió a la EPS el (16-Agosto-2004) y la actora se retiró de esa empresa el (01-diciembre-2006), posteriormente trabajó en la empresa Proservis Temporales S.A desde el (18-diciembre-2006 hasta el 07-junio-2007), para finalmente pasar a la empresa Valencia Portocarrero Enrique afiliada desde el (01-junio-2007) sin interrupción hasta el momento del parto (19-septiembre-2007).

   De los datos suministrados por la entidad se colige que el periodo de gestación de la señora O. fue establecido en 41 semanas, igualmente de las fechas relacionadas se advierte una interrupción del 1 de diciembre de 2006 al 18 del mismo mes, lapso que ostensiblemente es inferior a los dos meses (8 semanas) reconocido por la jurisprudencia de esta Corporación, motivo que permite aseverar que la accionante tiene derecho al pago pleno de su licencia por maternidad.

   De otra parte, la S. no puede dejar pasar por alto que la juez única de instancia como argumento para denegar el amparo solicitado en este proceso, manifestó “con los anteriores razonamientos no se cumplen los requisitos para otorgarse la licencia de maternidad por vía de tutela al impetrarse la acción de tutela después del termino de incapacidad, sé presume que la madre no requirió la prestación económica para solventar sus necesidades básicas y del menor durante ese lapso…”.

   Como se estudió en la parte considerativa de esta providencia, el término para solicitar el amparo de la licencia por maternidad es de un año contado a partir de la época del nacimiento y no de los 84 días que dura la licencia por maternidad, como lo pretendió hacer ver la juez de instancia.

   Por lo dicho, se revocará la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Penal Municipal de Palmira Valle. En su lugar, se concederá el amparo, y se ordenará a la EPS SaludCoop, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, si aún no lo hubiere hecho, cancele a la señora I.T.O.R., la totalidad de la licencia por maternidad a la que tiene derecho.

   7.8 Vulneración del mínimo vital en los expedientes que se revisan.

   La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido que cuando se amenaza el mínimo vital de la madre y/o del recién nacido por el no pago de la licencia por maternidad, éste deja de ser un derecho de carácter legal y se torna en un derecho de carácter fundamental, de orden prevalente, cuya protección es procedente a través de la acción de tutela. De esta forma, esta Corporación ha señalado que se presume la afectación del mínimo vital de una madre gestante o lactante y/o de su hijo recién nacido, por el no pago de la licencia por maternidad, cuando devenga un salario mínimo[23] o cuando el salario es su única fuente de ingreso[24], y no ha transcurrido más de un año desde el nacimiento del menor para interponer la solicitud ante la entidad obligada, correspondiendo a la EPS o al empleador desvirtuar dicha presunción.[25]

   Teniendo en cuenta lo anterior y que las accionantes en los casos que se revisan (i) afirmaron de distintas maneras que no contaban con los recursos suficientes para garantizar su subsistencia digna; (ii) que al momento de la interposición de la acción de tutela contaban con un ingreso base de cotización equivalente o alrededor de un salario mínimo legal mensual vigente; y (iii) debido a que las tutelantes afirmaron que la falta de pago de sus licencias por maternidad afectaban su derecho al mínimo vital, ante la falta de prueba en contrario de todas las entidades accionadas, la S. toma por ciertas las afirmaciones de las actoras y considera afectado el derecho al mínimo vital de las mismas.

   En este sentido, la Corte Constitucional ha sostenido que cuando se amenaza el mínimo vital de la madre y/o del recién nacido por el no pago de la licencia por maternidad, éste deja de ser un derecho de carácter legal y se torna en un derecho de carácter fundamental, de orden prevalente, cuya protección es procedente a través de la acción de tutela.

   Así, la falta de pago de la licencias por maternidad en los respectivos casos se traduce en la vulneración del mínimo vital de las accionantes y/o de su hijos[26]. En esta medida dicha prestación les permitirá a las demandantes cubrir las necesidades que se derivan de su condición de maternidad y los requerimientos del sostenimiento de sus hijos y, de esta manera, garantizar su derecho a un ingreso mínimo vital que les permita proveerse de lo necesario para subsistir.

   7.9. En conclusión, para la S., es indudable que en los casos objeto de revisión, se cumplen plenamente los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Corporación para conceder el amparo en materia de licencia por maternidad, por lo tanto los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y al mínimo vital de las accionantes y de sus respectivos hijos, están siendo vulnerados por las entidades accionadas, al negarse autorizar el pago de dicha prestación en cada caso.

   En consecuencia, por las razones y en los términos de esta sentencia, la S. revocara las sentencias revisadas y concederá los amparos solicitados en las formas indicadas en cada caso, ordenando a las respectivas entidades, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, si aún no lo hubieren hecho, paguen a las accionantes en los montos debidos, las licencias por maternidad a las que tienen derecho.

En mérito de lo expuesto, la S. Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,