Sentencia de Tutela nº 1246/08 de Corte Constitucional, 11 de Diciembre de 2008

El S.J.J.G.R., por conducto de apoderado, promovió la referida acción de tutela, con el fin de obtener la protección del derecho fundamental al debido proceso y al acceso a la justicia, los cuales considera vulnerados por la autoridad judicial accionada. Los hechos que sirven de fundamento a su solicitud se resumen a continuación:

1. Hechos.

   1.1. El Sr. J.J.G.R., fue elegido Senador de la República durante los períodos legislativos comprendidos entre los años 1978-1982, 1982-1986, 1986-1990, 1990-1991, 1991-1994 y 1994-1998.

   1.2. Manifiesta el apoderado del actor que el Sr. G.R., en calidad de Senador de la República, desde el año de 1978 y durante el período a que se refirió la investigación penal (1989-1991), gestionó auxilios parlamentarios, de acuerdo con la Constitución de 1886 y la legislación vigente en ese entonces, a favor de la Fundación para el Mejoramiento de la Educación, Salud, Deportes y Obras Públicas –MESDOB-, entidad sin ánimo de lucro legalmente reconocida, los cuales fueron asignados de la siguiente manera:

   Del Ministerio de Desarrollo Económico recibió:

   · C. del 9 de agosto de 1989 por valor de veintiséis millones setecientos cincuenta y tres mil pesos ($ 26.753.000).

   · C. del 15 de agosto de 1990 por valor de treinta y un millones cuatrocientos cincuenta y dos mil pesos ($ 31.452.000).

   Del Ministerio de Gobierno, por intermedio del Fondo de Desarrollo Comunal:

   · Con base en la Resolución 1064 del 13 de marzo de 1989, se expidió el cheque 3862378 del 14 de junio de 1989 por cuarenta millones de pesos ($40.000.000) (fl. 19 cno. 2 Procuraduría)

   · La Resolución 2387 del 1º de Junio de 1990 distribuyó la partida de diez millones de pesos ($10.000.000), la que se concretó en el cheque No. 6610870 del 3 de agosto de 1990 (fl. 65 con. 2 Procuraduría).

   · Mediante Resolución 2507 del 5 de Junio de 1990, se asignó la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000) con respaldo en la cual se expidió el cheque 6610871 del 3 de agosto de 1990 (fl. 63 con. 2 Procuraduría).

   · Por Resolución 2379 del 1º de junio de 1990 se ordenó entregar la suma de dos millones de pesos ($2.000.000) y con fundamento en ella la entidad giró el cheque No. 6610872 del 3 de agosto de 1990 (fl. Con. 2 Procuraduría).

   · En virtud de la Resolución No. 4076 del 31 de julio de 1991 se otorgó el auxilio de treinta y siete millones de pesos ($37.000.000) para lo cual se expidió, por ese valor, el cheque 1705404 del 23 de enero de 1992 (fl. 69 con. 2 Procuraduría).

   El total de los mencionados auxilios asciende a ciento cincuenta y cinco millones doscientos cinco mil pesos ($155.205.000).

   1.3. Aduce el apoderado del accionante que la Fundación MESDOB fue investigada por la Procuraduría General de la Nación y que se encontraron algunas irregularidades en el manejo de los auxilios recibidos por esta entidad en los años 1988, 1989 y 1990. Razón por la cual la Procuraduría compulsó copias con destino a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para que se investigara al Senador J.J.G.R., gestor de los auxilios, por consignaciones de los dineros oficiales distribuidos por MESDOB en su cuenta corriente de Bancafé de Cartagena.

   1.4. El Sr. G.R. rindió versión libre ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el veintinueve (29) de julio de mil novecientos noventa y cuatro (12994).

   1.5. Mediante auto de veintitrés (23) de octubre de mil novecientos noventa y cinco (1995) la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia dispuso la formal apertura de investigación penal contra el Sr. G.R. y se ordenó su vinculación mediante indagatoria. Diligencia que tuvo lugar el veintisiete (27) de noviembre del mismo año.

   1.6. Por medio de auto fechado el nueve (09) de julio de mil novecientos noventa y seis (1996) se definió la situación jurídica del indagado y se decretó medida de aseguramiento de detención domiciliaria.

   1.7. El veinte (20) de mayo del año mil novecientos noventa y siete (1997) se cerró la investigación penal.

   1.8. El treinta y uno (31) de agosto del año dos mil (2000) la Sala de Casación Penal calificó la investigación adelantada y dictó resolución de acusación contra el Sr. G.R.

   1.9. El proceso penal culminó con sentencia condenatoria proferida el primero (01) de marzo de dos mil siete (2007) en contra de J.J.G.R. por el delito de peculado.

2. Solicitud de tutela

   El apoderado del actor pide que se deje sin efectos la sentencia condenatoria proferida contra el Sr. G.R. y que se decrete la nulidad de la mencionada providencia “en la extensión y comprensión que abarque más actuación procesal para dejar la totalidad del proceso saneada para que no quede ni residuo de las vías de hecho”, igualmente solicita se restablezca de inmediato el derecho a la libertad personal de su defendido.

   F. su petición en que la sentencia proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia vulnera el derecho al debido proceso y al acceso a la administración de justicia por incurrir en cinco vías hecho, las cuales resume de la siguiente manera:

   2.1. Defecto orgánico por violación al debido proceso al no haber sido el Sr. G.R. juzgado por su juez natural y habérsele desconocido la garantía procesal de la doble instancia. Este defecto se configuraría porque los supuestos de hecho imputados al actor ocurrieron de 1989 a 1990, bajo la vigencia de la Constitución de 1886 y del Decreto Ley 050 de 1987; normatividad según la cual la competencia para investigar y juzgar delitos diferentes al de responsabilidad de los parlamentarios no correspondía a la Corte Suprema de Justicia sino a los funcionarios de instrucción y jueces comunes.

   Añade que con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, en virtud del artículo 235 num. 3 y parágrafo, se estableció el fuero integral para la investigación y juzgamiento de miembros del Congreso. Pero considera que este fuero es por esencia “indiscutiblemente preciso, restrictivo y taxativo, no susceptible de retroactividad, solo debería aplicarse a los parlamentarios por hechos cometidos a partir de la vigencia de dicha Constitución”. Señala también que su defendido no ostenta la calidad de congresista desde el año de 1998, razón por la cual desde esa fecha dejo de estar aforado y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia perdió la competencia para continuar investigándolo y posteriormente juzgarlo.

   Indica por último que “…en caso de estar de acuerdo con la retroactividad del fuero, desde el punto de vista probatorio, no hay una sola prueba que conecte la gestión pulcra y sin malicia de los auxilios por parte del Dr. G.R., con los posteriores y presuntos desfalcos, para así poder retener el fuero y en virtud de él ser juzgado por la Honorable Corte Suprema de Justicia”.

   2.2. Quebranto del debido proceso con implicaciones en el derecho de defensa por no haber indagado el Magistrado Sustanciador Dr. F.A.R. al accionante por todos los hechos por los que se le formuló cargos en la resolución de acusación. Según palabras del abogado del actor: “…con ello se faltó al principio de lealtad, abriendo paso a la formulación de acusaciones sorpresivas por hechos de los que no se informó a la defensa, ni se le pidió explicaciones...”.

   F. este cargo el accionante en que inicialmente se dictó en su contra una medida de aseguramiento por la posible comisión del delito de peculado de apropiación por un monto de treinta y ocho millones seiscientos setenta y un mil quinientos ochenta y seis pesos ($38.671.586.00), suma que representaba un solo auxilio parlamentario, por el valor de cuarenta millones de pesos ($40.000.000.00), valor que luego ascendió “sorpresivamente” al momento de dictarse la resolución de acusación a ciento dieciocho millones doscientos cinco mil pesos ($118.205.000), suma que representaba seis auxilios; por valores de cuarenta millones de pesos ($40.000.000.00), veintiséis millones setecientos cincuenta y tres mil pesos ($26.753.000), diez millones de pesos ($10.000.000), dos millones de pesos ($2.000.000), ocho millones de pesos ($8.000.000) y treinta y un millones cuatrocientos cincuenta y dos mil pesos ($31.452.000). Para justificar esta modificación el magistrado sustanciador adujo que los hechos investigados realmente se adecuaban a un concurso material, homogéneo y sucesivo de peculados por apropiación. Situación que según el actor no fue puesta en su conocimiento oportunamente de manera tal que a última hora debió localizar testigos en un término perentorio de 30 días, para lo cual de haber sido indagado de forma leal y correcta hubiera tenido todo el término de la instrucción.

   Además, dice que se le negó la solicitud de ampliación de indagatoria, actuación con la cual pretendía enmendar la omisión en que había incurrido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema al no informarle sobre los demás cargos que cursaban en su contra. Considera por tanto, que ante tal actuación se configura una vía de hecho producto de un defecto procesal.

   2.3. Violación del debido proceso por masiva negativa de las pruebas pertinentes y conducentes solicitadas por la defensa directamente y de las ratificaciones de las declaraciones extra-proceso. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia negó la práctica de 278 testimonios y 251 ratificaciones solicitadas por la defensa, razón por la cual según criterio del abogado defensor el proceso penal quedó “a medio instruir”, lo que condujo a que sólo se hiciera una rebaja exigua de la condena respecto del auxilio por valor de cuarenta millones de pesos ($40.000.000) y los restantes auxilios no fueron objeto de rebaja porque precisamente se negó la práctica de las pruebas que justificaban su destinación.

   Según el apoderado del actor las razones que tuvo el magistrado sustanciador en el proceso penal para negar la práctica de tantas pruebas testimoniales consistió en que no se estableció la conducencia, pertinencia y necesidad de cada una de ellas, hecho que al parecer del accionante no es cierto porque tales condiciones de las pruebas fueron descritas de forma generalizada al final de todos los testimonios solicitados respecto de cada uno de los auxilios oficiales por los que se le acusaba.

   Además, considera que una vez sustentado de manera genérica que las pruebas solicitadas eran pertinentes, conducentes y necesarias mal podía ser entendido por el Magistrado Sustanciador que dichas características exclusivamente se predicaban de la ratificación de las declaraciones extra – proceso, sólo por haberse mencionado tal circunstancia a reglón seguido de estas últimas.

   En el caso de las declaraciones extra-proceso dice el actor que no se decretó su ratificación por no haber sido considerada necesaria, pues habían sido rendidas bajo la gravedad de juramento ante notario y habían sido allegadas al proceso penal en original o fotocopia autenticada. Argumentos que al parecer del tutelante sólo constituyeron de la Sala de Casación Penal evasivas dirigidas a omitir el estudio de las mismas.

   2.4. La violación del debido proceso haber sido apreciada prueba vedada (ilegal) en la sentencia.

   El apoderado del accionante afirma que en la sentencia condenatoria se valoró favorablemente el dictamen rendido por tres peritos llamados casi al momento de dictar sentencia, los cuales sólo tuvieron cinco días para elaborar un concepto de tan voluminoso expediente. No se tuvo en cuenta por tanto que otro perito venía actuando desde el año 1995, quien según el apoderado del actor conocía indudablemente más a fondo los hechos investigados. Adicionalmente había sido conforme a los dos primeros informes rendidos por éste último que se le imputó a su defendido el delito de peculado por apropiación por la cuantía de treinta y ocho millones cuatrocientos cincuenta y seis pesos ($38.456.000) mientras que los tres nuevos peritos “a pesar de la abundante prueba de descargo evacuada a instancias de la defensa, le atribuyeron seis peculados en concurso material, homogéneo y sucesivo, por la suma de ciento dieciocho millones doscientos cinco mil pesos ($ 118.205.000)”.

   También alega que el primer perito al ser retirado del conocimiento del caso, dejó constancia que sólo le faltaba conceptuar respecto de las donaciones presuntamente efectuadas por personas o entidades particulares a la Fundación MESDOB durante el año 1991, toda vez que lo relativo a los años 1989 y 1990 ya había sido resuelto en los informativos previamente entregados. Empero esta situación fue desconocida totalmente por los peritos de “apoyo” a quienes el magistrado sustanciador solicitó que volvieran a pronunciarse sobre los puntos ya había sido resueltos en los dictámenes previamente entregados, situación que a su juicio resulta violatoria del debido proceso pues en realidad se configuró una sustitución de peritos, esto a su vez condujo a “una tergiversación de los dictámenes, al escoger únicamente lo desfavorable al procesado, omitiendo considerar lo favorable”.

   Por tales motivos, considera el actor que en la sentencia condenatoria debió excluirse el dictamen de los tres peritos de apoyo, ya que esta prueba había sido obtenida con violación al debido proceso, pero es precisamente con fundamento en ella que resulto condenado sin que se hubiera apreciado lo favorable al procesado.

   Por último, indica “que hubo violación al debido proceso por la aplicación al caso concreto por parte de los peritos de apoyo del Decreto 2649 de 1993[1] , la cual según el abogado del actor no es legalmente viable, ya que la Fundación MESDOB se encontraba organizada a nivel financiero mediante una contabilidad simple, que a todas luces es de contenido insuficiente respecto a lo que en materia contable estatuye dicho decreto”.

   2.5. Defecto fáctico en la valoración probatoria porque las pruebas fueron apreciadas de manera subjetiva, arbitraria y caprichosa con desconocimiento de la sana crítica, los principios lógicos y científicos y el sentido común.

   Alega el abogado del actor que en la sentencia proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia los hechos son presentados de manera distorsionada con el propósito de justificar una decisión condenatoria. En primer lugar se parte del “indicio extravagante” de que el en ese entonces S.G.R. recomendó a la Fundación MESDOB en 1987 la apertura de una cuenta corriente en Bancafé, de lo que posteriormente infiere el juzgador la injerencia del condenado en el manejo administrativo y financiero de la entidad, conclusión –siempre según el apoderado del actor- claramente desproporcionada pues de un hecho inocuo se deduce la comisión de un delito “como si el Senador manejara el Banco, o el Banco propiciara y facilitara la administración o el presunto mal manejo”.

   Además, cita algunos indicios (a renglón seguido les hace la crítica), que a su parecer carecen de total fundamento probatorio, pero que fueron los que reforzaron el criterio de la Sala de Casación Penal para proferir una sentencia condenatoria, entre ellos menciona los siguientes:

   (a) La señora M.R. de G., madre del parlamentario condenado fue una de las socias fundadoras y primera P. de la Fundación MESDOB. Según el apoderado del demandante la señora en cuestión se retiró de la Fundación en 1986, razón por la cual este hecho no puede ser indicador de unos presuntos peculados ocurridos en 1989 y 1990.

   (b) Una de las asistentes del Sr. G.R. fungió como Secretaria de la citada entidad en el año 1992. Señala el apoderado del actor que en esa fecha “ya no había auxilios que repartir; por lo tanto no hay convergencia ni congruencia con los presuntos hechos de 1989 y 1990”.

   (c) Se sostiene en la sentencia que gran parte de los recursos provenientes de los auxilios parlamentarios fue asignada a directivos y socios de la fundación, empero acota el apoderado del actor que tal asignación obedeció a la reforma de los estatutos de la entidad aprobada por la Gobernación de B., reforma por completo ajena al condenado razón por la cual de este hecho tampoco puede inferirse el delito que se le imputó.

   (d) También se afirma que la contabilidad registrada en los libros de la Fundación no es clara, completa y fidedigna, razón por la cual no es confiable; no obstante sostiene el apoderado del Sr. G.R. que este aserto se basa en un dictamen contable violatorio del debido proceso y que adicionalmente este hecho no puede ser un indicio de la responsabilidad de su defendido a quien no le cabe responsabilidad alguna por el manejo de la contabilidad de la Fundación.

   (e) En la providencia se argumenta que “dineros de la fundación aparecen consignados en la cuenta del parlamentario” aseveración que según el apoderado del ex senador es contraria a la realidad porque en el curso del proceso se demostró que los depósitos tenían otro origen.

   (f) También se consigna en la mencionada sentencia “que existe clara evidencia de las relaciones económicas y familiares del Dr. G.R. y algunos de los directivos y socios de la Fundación” y “que las explicaciones suministradas por el implicado y los miembros de la Fundación sobre el origen de los recursos depositados en las cuentas del procesado o las vinculaciones de éste con los directivos y socios de la entidad carecen de razonabilidad”, apreciaciones que según el apoderado del actor son irracionales porque a partir de algunos pequeños préstamos configura el juzgador una supuesta relación económica, por una parte, y adicionalmente porque el condenado no tenía relación personal ni familiar con los directivos ni socios de MESDOB.

   Según el parecer del actor los anteriores indicios no son serios, ni convergentes ni congruentes de manera tal que en su conjunto no consiguen demostrar la responsabilidad del condenado.

3. Intervención de la entidad accionada.

   El Magistrado de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ponente en la decisión atacada en sede constitucional, intervino en el trámite de la referida acción de tutela en primera instancia y señaló que, contrario a lo sostenido por el apoderado del actor, la Corte Suprema de Justicia, si era competente para conocer del proceso seguido en contra del Sr. G.R. en razón de su calidad de congresista y del carácter funcional de la conducta por la cual se profirió sentencia condenatoria en su contra, conforme lo prevé el artículo 235 de la Carta Política.

   Destacó que en la decisión se exponen claramente las razones de orden jurídico que determinaron la condena impuesta al Sr. G.R. por haber sido hallado responsable del delito de peculado, las cuales se resumen a que el condenado se apropió dineros del Estado en suma superior a ciento diez millones de pesos, cuyo destino era la realización de obras y prestación de servicios para la comunidad. Agrega a renglón seguido que en dicho proceso se demostró que el aquí accionante “gestionó como auxilios parlamentarios esos dineros cuando se desempeñó como Senador de la República. De igual manera, que a través de los directivos y socios de una fundación en la que tenía plena injerencia logró apoderarse de la suma indicada, para destinarla a satisfacer intereses personales, así como necesidades económicas y políticas con perjuicio evidente para la comunidad”.

   Respecto al punto atinente a las pruebas decretadas y aquellas cuya práctica se desestimó señaló que la Corte tuvo en cuenta las previsiones del artículo 235 del Código de Procedimiento Penal, en orden a ponderar cuales resultaban procedentes bajo los conceptos de conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad del elemento probatorio. También adujo que las decisiones adoptadas sobre ese tema tienen soporte jurídico que las distancian de cualquier forma de arbitrariedad, y que, en este como en otros temas, fueron atendidas las numerosas solicitudes presentadas por el procesado, e igualmente se resolvieron las impugnaciones presentadas contra las distintas decisiones al interior del proceso de la referencia.

   Po las anteriores razones concluye el interviniente que debe negarse el amparo constitucional deprecado.

4. Decisiones judiciales objeto de revisión.

   4.1. Primera instancia.

   El seis (6) de agosto de dos mil siete (2007), la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, resolvió negar el amparo solicitado ante la inexistencia de vías de hecho por parte de la autoridad accionada. El a quo abordó el estudio de cada una de las causales expuestas por el accionante, en su mismo orden. En cuanto al tema de la supuesta incompetencia de la Corte Suprema de Justicia anotó que en la providencia se exponen las razones con base en las cuales la Sala de Casación Penal sustentó su competencia.

   Respecto a la vulneración del principio de la doble instancia arguye el juez de tutela que en los casos que son de conocimiento de la Corte Suprema de Justicia en única instancia, tal como lo es el juzgamiento de congresistas, no proceden ni el recurso de apelación, ni el grado de consulta, dada la calidad que ostenta esa corporación de máximo tribunal en su jurisdicción, condición señalada por los artículos 235 y 251 de la Carta Política.

   En cuanto al supuesto defecto de no haber sido indagado el Sr. G.R. por todos los cargos de los cuales fue acusado y haberse denegado la ampliación de indagatoria, el a quo, con fundamento en las pruebas que constan en el expediente del proceso penal seguido en contra del actor, encuentra extraña tal manifestación ya que frente al cargo de peculado que se le imputó, el accionante rindió versión e indagatoria en varias oportunidades, y nada le impedía en esas actuaciones expresar sus alegaciones de defensa, como copiosamente lo hizo en sus alegatos de conclusión.

   En lo que hace relación al supuesto defecto fáctico por no haberse practicado y decretado las pruebas solicitadas por el Sr. G.R. asevera que en el juicio se practicaron las siguientes pruebas: dictamen pericial, más de noventa y cuatro testimonios extra-juicio (F. 108 y 109 carpeta 5 anexo que corresponde a los folios 68 y 69 de la sentencia condenatoria) y se recibió una declaración jurada y cuatro testimonios, de lo que se desprende que el actor contó con los elementos probatorios requeridos para su defensa, y que por ende había conocido las razones por las cuales fue resuelta su situación jurídica y calificado el mérito del sumario con resolución de acusación, de lo cual también pudo defenderse. Advierte por último que si bien esta supuesta vía de hecho se tituló de esa forma, en su desarrollo lo que se pretende es que el juez de tutela analice el acervo probatorio obrante, como si se tratara de una tercera instancia, lo cual no es posible.

   Sobre la negativa de pruebas conducentes, pertinentes y de las ratificaciones de las declaraciones extra-proceso, expresa que en el expediente obra un auto a folio 311, del cuaderno 4, en donde se deja ver que en la etapa del juicio fueron solicitadas pruebas por la defensa (actor en la presente acción de tutela), muchas de las cuales fueron decretadas por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema, de lo anterior concluye el juzgador que no tuvo lugar la masiva denegatoria de prueba alegada por el tutelante.

   Expone el a quo que en su momento el magistrado sustanciador para promediar el número de testimonios que se iban a practicar tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 235 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), en orden a ponderar cuales resultaban procedentes bajo los conceptos de conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad; de manera que las decisiones tomadas en este tema tienen soporte jurídico que las distancian de cualquier forma de arbitrariedad.

   Respecto a lo que el accionante denomina “masiva” denegación de pruebas, encuentra el juez de primera instancia que este calificativo obedece a la abrumadora solicitud probatoria del investigado, y no a una actitud deliberada de la Sala de Casación Penal dirigida hacer nugatorio su derecho de defensa pues como quedó visto al estudiar el expediente, fueron también masivas las decretadas y las apreciadas.

   Respecto a que se valoró una prueba vedada o ilegal en la sentencia para sustentar los cargos imputados al Sr. G.R. encuentra el juez de tutela que tal “declaración de ilegalidad” corresponde solo a la conclusión a que llega el defensor después de comentar todo el trasegar de la prueba pericial y no porque hubiere un decreto judicial en tal sentido. Y al efecto, considera que no podría entrar a revisar la providencia judicial como si la acción de tutela fuera una tercera instancia.

   En cuanto al pretendido defecto por indebida valoración probatoria, entiende el a quo que el accionante persigue nuevamente el examen de las pruebas por parte del juez de tutela y que éste califique su mérito, actuación reservada al competente funcional.

   Los anteriores razonamientos llevaron a la Sala a denegar el amparo solicitado.

   4.2. Segunda instancia.

   El mandatario judicial del Sr. J.J.G.R. impugnó la anterior decisión y reiteró los planteamientos expuestos en el escrito de solicitud de amparo.

   El veinticuatro (24) de septiembre de dos mil siete (2007) la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura resolvió confirmar el fallo dictado en la primera instancia para lo cual se pronunció igualmente respecto de los defectos alegados por el accionante.

   En primer lugar, respecto al supuesto desconocimiento del principio de juez natural anota que es clara la condición de senador del actor cuando ocurrió el ilícito, a la vez que la conducta imputada es el apoderamiento de dineros públicos, denominados “auxilios parlamentarios”, elementos estructurales del delito por el cual finalmente resultó condenado. Esta simple apreciación permite a juicio del ad quem desvirtuar la simplista afirmación de que los hechos no guardaban relación con las funciones propias de los parlamentarios y que por lo tanto el Sr. G.R. debía ser juzgado por un funcionario distinto a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

   Además, indica que tal como lo reconocieron los propios peticionarios jamás pusieron de manifiesto este supuesto defecto al interior del proceso penal y en consecuencia este argumento nuevo no puede ser debatido ante el juez constitucional, pues se desconocería el carácter eminentemente residual de la acción de tutela. Concluye por lo tanto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria que el pretendido defecto orgánico es absolutamente inexistente.

   Respecto al defecto consistente en no haber sido indagado el condenado por todos los cargos por los que fue acusado, entiende el juez de segunda instancia que desde un principio fueron claras las imputaciones surgidas en contra del ex senador, las cuales incluyeron tres vigencias fiscales y no exclusivamente la de 1989 mencionada el accionante en su libelo, más, si se tiene en cuenta que en el curso del proceso solicitó se practicaran numerosos testimonios referidos a la presunta ilícita destinación de los dineros por cada una de las aludidas vigencias fiscales, circunstancia que pone de manifiesto el conocimiento por parte del actor de la imputación fáctica y por lo tanto no puede ser invocada en la presente acción como fundamento de una pretendida vulneración de su derecho a la defensa.

   También resalta el ad quem que de la intervención del actor y de su defensor en la audiencia pública se observa que adelantaron una defensa integral, la cual guardaba correspondencia con todos los hallazgos iniciales de la Procuraduría, esto a su vez demuestra que no existió vulneración alguna de los derechos de la defensa y contradicción del acusado y, por el contrario, indica que tanto la defensa técnica como la material se ejercieron a cabalidad.

   En cuanto a la masiva negativa de pruebas conducentes y pertinentes, considera la Sala Jurisdiccional Disciplinaria que es otro cargo no llamado a prosperar, si se atiende a las razones alegadas por la Sala de Casación Penal para negar la práctica de los testimonios como fueron la falta de las direcciones de los testigos, la ausencia de los cuestionarios a formular, pero fundamentalmente se adujo para denegar la ratificación de los testigos, que estos habían rendido testimonio ante notario, bajo gravedad de juramento, luego nada obstaba para su valoración en el momento procesal oportuno.

   Además, constata el juzgador de segunda instancia que muchos de los testimonios solicitados finalmente fueron recaudados, precisamente con el ánimo de salvaguardar los derechos del procesado, para lo cual incluso se hizo una prórroga del período probatorio del juicio. De igual forma encontró que fueron expuestos argumentos razonables para negar las otras pruebas solicitadas por el ex senador.

   En relación con la valoración de prueba ilegal el ad quem cita la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre este tópico, según la cual este defecto sólo se configura cuando el error en el juicio valorativo de la prueba es detal entidad que resulta ostensible, flagrante y manifiesto, y además tiene “incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto..”

   Concluye entonces la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que de la lectura de la sentencia cuestionada y concretamente de su valoración probatoria se evidencia un análisis ponderado de todo el acervo probatorio, que definitivamente no encaja como una actuación caprichosa o carente de objetividad, circunstancia que impide vislumbrar cualquier tipo de vulneración al debido proceso del actor.

   La decisión adoptada por el ad quem no fue unánime pues uno de sus integrantes formuló un salvamento de voto. A juicio del Magistrado T.O.N. en el caso concreto se configuraba un defecto fáctico pues “…se evidenciaba un desconocimiento del derecho de defensa al denegar el decreto y la práctica de numerosas pruebas que resultaban en verdad conducentes, pertinentes y útiles, ya que de haberse incorporado legalmente al expediente, habrían incidido de manera positiva en la demostración de los descargos presentados por el procesado y, por ende, en la demostración de que los dineros presuntamente apropiados por éste, en realidad habían ido a parar a manos de sus destinatarios legales, los beneficiarios de los auxilios parlamentarios”.

5. Pruebas

   El actor anexa los siguientes documentos:

   · Ocho carpetas en su orden 1ª de 68, 2ª de 229, 3ª de 270, 4ª de 314, 5ª de 142, 6ª de 290, 7ª de 221 y 8ª de 323 folios del proceso adelantado en su contra ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

   · Anexo del Salvamento de Voto del Consejo Superior de la Judicatura.

   · Copia del resumen presentado por el suscrito al final de la audiencia pública realizada en la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

   · Fotocopia del memorial presentado por el Dr. A.C.N. ante la secretaria de la Honorable Corte Constitucional el día 14 de Febrero de 2.008.

   · Fotocopia de las páginas 2,3 y 4 de la aclaración del dictamen rendido por el perito contable L.E.C., fechado 15 de marzo de 2002 y radicado ante la Secretaria de la Sala de Casación Penal el día 30 de mayo de 2002.

   · Fotocopia de la página 10 de la Misión de trabajo No. 4121 realizada por los señores, P.A.A., Investigador Judicial II, código 7790; L.E.R.I.J.I., código 7790, de fecha agosto de 2.002, dirigida al Dr. F.E.A.R., Magistrado de la Sala Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia.

   · Un disco compacto el cual fue aportado en la Audiencia Pública realizada por la Sala penal de la Corte Suprema, donde: (i) A la izquierda aparecen todas las consignaciones efectuadas a favor del accionante durante los años 1989 y 1990; (ii) A la derecha “Movimiento Financiero M.E.S.D.O.B.”, aparecen los auxilios del Presupuesto Nacional recibidos por la Fundación MESDOB, y entregados por esa Fundación a cada uno de los beneficiarios. Además, la fecha de giro o entrega y la fecha de cobro del auxilio; si fue recibido en efectivo o cheque, su valor, el nombre del beneficiario, el nombre de quien cobro el cheque o recibió el auxilio.

6. Selección por la Corte Constitucional.

   Mediante auto de fecha treinta y uno (31) de enero de dos mil ocho (2008), la Sala de Selección Número Uno escogió para revisión el expediente T-1797075.

7. Actuación surtida ante la Corte Constitucional.

   Mediante auto de dos (02) de Mayo de Dos Mil Ocho (2008), el Magistrado Sustanciador ordenó que por Secretaría General se le solicitara a la Corte Suprema de Justicia, allegara al Despacho copia de las grabaciones de las audiencias (en cualquier medio), relativas al proceso penal seguido contra el Sr. J.J.G.R..

   Mediante oficio N° 10655 del 16 de Mayo de 2008, la Corte Suprema de Justicia remite en calidad de préstamo a la Corte Constitucional, diecisiete (17) casetes pertenecientes a la audiencia pública del Sr. J.J.G.R..

1. Competencia.

   Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico.

   De conformidad con los hechos reseñados en el acápite pertinente, el demandante por medio de apoderado judicial impetra acción de tutela contra la providencia emitida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el primero de marzo de dos mil siete (2007), por medio de la cual fue condenado penalmente por haber sido hallado responsable del delito de peculado por apropiación. Argumenta que la sentencia atacada en sede de tutela incurre en: (i) defecto orgánico porque la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia no era competente para juzgarlo en única instancia, (ii) defecto procedimental con repercusiones en el derecho de defensa y en el derecho al debido proceso porque no fue indagado por todos los hechos con fundamento en los cuales se le formuló cargos en la resolución de acusación; (iii) defecto fáctico por masiva denegación de pruebas pertinentes y conducentes solicitadas por la defensa; (iv) defecto fáctico por la valoración en la providencia de pruebas ilegales; (v) defecto fáctico en la valoración probatoria porque las pruebas fueron apreciadas de manera subjetiva, arbitraria y caprichosa con desconocimiento de la sana crítica, los principios lógicos, científicos y el sentido común. Los jueces de instancia denegaron el amparo solicitado porque estimaron que la providencia atacada en sede de tutela no incurría en los defectos anteriormente referidos.

   De la anterior presentación se desprenden las cuestiones que serán abordadas en la presente decisión, a saber: (i) se reiterará la jurisprudencia de esta Corporación sobre procedencia de la tutela contra providencias judiciales, (ii) a continuación se hará un recuento de los alcances de los defectos orgánico, procedimental y fáctico como causal de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, finalmente (iii) se abordará el estudio del caso concreto.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela en contra de providencias judiciales. Reiteración jurisprudencial.

   En una consolidada línea jurisprudencial[2], la Corte Constitucional ha establecido con precisión los requisitos que deben cumplirse para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

   El artículo 86 dispone que el amparo de los derechos fundamentales tendrá lugar frente a cualquier autoridad pública, este concepto genérico abarca también a los funcionarios judiciales, quienes sin lugar a discusión son una autoridad pública, de manera tal que dentro del universo de actuaciones impugnables mediante el mecanismo de protección de los derechos fundamentales están incluidas las decisiones adoptadas por los miembros del poder judicial. No basta, entonces, esgrimir los principios de cosa juzgada, seguridad jurídica y autonomía judicial, para negar al juez de tutela la posibilidad de determinar si una actuación judicial vulnera derechos fundamentales, pues existen razones de peso[3], además del tenor literal del precepto constitucional que justifican la procedencia de la garantía constitucional contra providencias judiciales.

   Ahora bien, esto no implica que la acción de tutela se transforme en una tercera instancia, ante la cual se puedan discutir nuevamente todos los asuntos ordinarios. Para salvaguardar los principios arriba mencionados de seguridad jurídica, autonomía judicial y cosa juzgada, la Corte ha especificado cuáles son las causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela frente a decisiones judiciales.

   La condición necesaria, común a las diversas hipótesis, es la violación o amenaza de derechos fundamentales que hagan precisa la intervención inmediata del juez constitucional para contrarrestar los efectos vulneratorios de la decisión judicial en cuestión. Ha dicho esta Corporación que “la acción de tutela procede contra decisiones judiciales que violen derechos fundamentales, como se desprende de la sentencia C-543 de 1992. Este es el criterio básico que subyace a la jurisprudencia de la Corte Constitucional[4].”

   Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional también ha precisado como requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, los siguientes:

   1. Que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional, pues el juez constitucional no puede analizar hechos que no tengan una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponden a otras jurisdicciones.

   2. Que no exista otro medio de defensa eficaz e inmediato que permita precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable[5]. De allí que sea un deber del actor agotar todos los recursos judiciales ordinarios para la defensa de sus derechos fundamentales e incluso los recursos extraordinarios.

   3. La verificación de una relación de inmediatez entre la solicitud de amparo y el hecho vulnerador de los derechos fundamentales, bajo los principios de razonabilidad y proporcionalidad. En este último caso, se ha determinado que no es procedente la acción de tutela contra sentencias judiciales, cuando el transcurso del tiempo es tan significativo que sería desproporcionado un control constitucional de la actividad judicial, por la vía de la acción de tutela.

   4. El actor debe identificar los hechos que generaron la vulneración de sus derechos fundamentales, los cuales debieron ser alegados en el proceso judicial, de haber sido posible.

   5. Que no se trate de sentencias de tutela, porque la protección de los derechos fundamentales no puede prolongarse de manera indefinida.

   Finalmente, para que prospere la solicitud de amparo constitucional la providencia judicial atacada en sede de tutela debe adolecer de uno de los vicios o defectos materiales correspondiente a las distintas modalidades tipificadas por la jurisprudencia constitucional tales como el defecto sustantivo, el defecto orgánico[6], el defecto procedimental[7], el defecto fáctico, el error inducido, la decisión sin motivación, el desconocimiento del precedente[8] y violación directa de la Constitución[9], los cuales también configuran causales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

   Ahora bien, en el caso concreto el demandante alega que la providencia impugnada adolece de defectos de distinta índole: orgánico, procedimental y fáctico; razón por la cual se hará una breve referencia a las características y elementos constitutivos de este tipo de defectos.

4. El defecto orgánico en la jurisprudencia constitucional.

   Tal como ha sido caracterizado por la jurisprudencia de esta Corporación, el defecto orgánico se “se refiere a aquellas situaciones en las cuales el funcionario judicial carece absolutamente de competencia para resolver el asunto de que se trate”[10]. La competencia, que ha sido definida como el grado o la medida de la jurisdicción, tiene por finalidad delimitar el campo de acción, función o actividad que corresponde ejercer a una determinada entidad o autoridad pública y guarda estrecha relación con los principios de juez natural, de seguridad jurídica y de legalidad. Estos principios fijan un límite para la autoridad pública que administra justicia, en la medida que las atribuciones que le son conferidas sólo las podrá ejercer en los términos que la Constitución y la ley establecen (Art. 121 C.P.), en esa medida cualquier extralimitación de la esfera de competencia atribuida a un juez constituye un atentado contra el Estado de Derecho, deslegitima la justicia y produce desconfianza de los ciudadanos en las autoridades públicas. Sin pretensión de exhaustividad a contiuación se hará referencia a algunas hipótesis de defectos orgánicos señaladas por la juriprudencia ocnstitucional:

   · Incurre en un defecto orgánico los jueces y tribunales de la jurisdicción ordinaria que resuelven un conflicto positivo de competencias propuesto por una autoridad indígena[11].

   · Incurren en un defecto orgánico las autoridades judiciales ordinarias que juzgan al miembro de una comunidad indígena que goza del fuero indígena[12].

   · Se configura un defecto orgánico cuando un funcionario judicial que tiene a su cargo la decisión de un proceso ejecutivo en contra de una empresa prestadora de servicios públicos decide continuar su actuación, a pesar de conocer de la resolución que decreta la toma de posesión de tal entidad[13].

   Por otra parte, guarda también estrecha relación con este tipo de defecto la vulneración de la garantía del juez natural en materia penal. En efecto, cuando la investigación o juzgamiento son adelantados por un funcionario judicial incompetente además de configurarse un defecto orgánico, se vulnera la referida garantía procesal, elemento basilar del derecho al debido proceso. La jurisprudencia constitucional ha identificado los siguientes supuestos en los cuales se afecta el derecho a ser juzgado por un juez predeterminado por la ley: “cuando (i) se desconoce la regla general de competencia para la investigación de delitos fijada en la Constitución, como ocurre con la F.ía General de la Nación; las excepciones a este principio están expresamente señaladas en la Carta; (ii), cuando se violan prohibiciones constitucionales, como aquella que proscribe el juzgamiento de civiles por militares o el juzgamiento de hechos punibles por parte de autoridades administrativas; (iii) cuando no se investiga por jurisdicciones especiales definidas en la Carta, como sería el caso de indígenas o menores; (iv) cuando se desconoce el fuero constitucional (y el legal); (v) cuando se realizan juicios ex-post con tribunales ad-hoc; y, (vi) cuando se desconoce el derecho a ser juzgado por una autoridad judicial ordinaria”[14].

5. El defecto procedimental.

   Este defecto se presenta cuando en desarrollo de la actividad judicial el funcionario se aparta de manera evidente de las normas procesales aplicables. Al desconocer completamente el procedimiento determinado por la ley, el juez termina produciendo un fallo arbitrario que vulnera derechos fundamentales[15]. No obstante, el desconocimiento del procedimiento debe tener unos rasgos adicionales para configurar el defecto bajo estudio: a) Debe ser un error trascendente que afecte de manera grave el derecho al debido proceso y que tenga una influencia directa en la decisión de fondo adoptada y, b) debe ser una deficiencia no atribuible al afectado. Así por ejemplo, se configura un defecto procedimental cuando se deja de notificar una decisión judicial a raíz de lo cual la parte pierde arbitrariamente la oportunidad de controvertir dicha decisión[16]. Sin embargo, si la falta de notificación no tiene efectos procesales importantes, si se deriva de un error del afectado, o si la misma no produjo verdaderamente un efecto real – por ejemplo por que el afectado tuvo oportunidad de conocer el acto por otros medios –, no procederá la tutela[17].

   Otro de los eventos típicos de vía de hecho por defecto procesal se produce a raíz de la dilación injustificada tanto en la adopción de decisiones como en el cumplimiento de las mismas por parte del funcionario judicial[18].

   También se ha señalado que incurre en defecto procedimental la autoridad judicial que pretermite la recepción y el debate de unas pruebas cuya práctica previamente había sido ordenada[19].

   Finalmente, la Corte ha entendido que se produce un defecto procedimental por vulneración grosera del debido proceso, cuando resulta evidente que una decisión condenatoria en materia penal se produjo como consecuencia de una evidente deficiencia en la defensa técnica siempre y cuando esta sea absolutamente imputable al Estado[20].

6. El defecto fáctico en la jurisprudencia constitucional.

   La jurisprudencia de esta Corporación ha precisado, desde sus inicios, que el defecto fáctico tiene lugar “cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado...”[21]. Y ha sostenido de igual manera, que la acción de tutela únicamente procede cuando se hace manifiestamente irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en su providencia. Así, ha indicado que “el error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia...”[22].

   La Corte ha identificado dos dimensiones en las que se presentan defectos fácticos: Una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa[23] u omite su valoración[24] y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente[25]. Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez[26]. Y una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C.P.) o cuando da por establecidas circunstancias sin que exista material probatorio que respalde su decisión, y de esta manera vulnere la Constitución.[27]

   Estas dimensiones configuran a su vez distintas modalidades de defecto fáctico, entre las cuales esta Corporación ha identificado las siguientes: (i) Defecto fáctico por la omisión en el decreto y la práctica de pruebas; (ii) Defecto fáctico por la no valoración del acervo probatorio (iii) Defecto fáctico por desconocimiento de las reglas de la sana crítica. En la sentencia T-902 de 2005 se hizo un amplio estudio de dichas categorías que a continuación se resume.

   1. Defecto fáctico por la omisión en el decreto y la práctica de pruebas.

      Esta hipótesis acaece cuando el funcionario judicial omite el decreto y la práctica de pruebas, lo cual tiene como consecuencia impedir la debida conducción al proceso de ciertos hechos que resultan indispensables para la solución del asunto jurídico debatido.

      En diversas providencias se ha precisado el alcance de esta modalidad de defecto fáctico. Así en la sentencia SU-132 de 2002, la Sala Plena sostuvo:

      “La negativa a la práctica o valoración de un medio probatorio por un juez dentro del proceso que dirige, puede estar sustentada en la ineficacia de ese medio para cumplir con la finalidad de demostrar los hechos en que se soporta una determinada pretensión, toda vez que constituye un derecho para todas las personas presentar pruebas y controvertir las que se presenten en su contra. La Corte se pronunció en este sentido en la Sentencia T-393 de 1994 y manifestó que “...la negativa a la práctica de pruebas sólo puede obedecer a la circunstancia de que ellas no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o que estén legalmente prohibidas o sean ineficaces o versen sobre hechos notoriamente impertinentes o se las considere manifiestamente superfluas (Arts. 178 C.P.C. y 250 C.P.P.); pero a juicio de esta Corte, la impertinencia, inutilidad y extralimitación en la petición de la prueba debe ser objetivamente analizada por el investigador y ser evidente, pues debe tenerse presente que el rechazo de una prueba que legalmente sea conducente constituye una violación del derecho de defensa y del debido proceso”.

      En distintas oportunidades se ha verificado este tipo de defecto. Por ejemplo, en la sentencia T-488 de 1999, la Corte consideró que la omisión en la práctica de la prueba antropoheredobiológica en un proceso de filiación, por la especial importancia de este medio probatorio, constituía un típico defecto fáctico con capacidad de afectar los derechos fundamentales de las partes[28].

      En la sentencia T-526 de 2001, la Sala Segunda de revisión consideró que la omisión de los funcionarios judiciales había impedido la correcta identificación del autor material de un hecho punible en perjuicio de un tercero que fue procesado como reo ausente y posteriormente privado de su libertad. En esa oportunidad el defecto fáctico se configuró por la no recepción de los testimonios de las personas que podían identificar plenamente al autor material de la conducta punible, la no apreciación de ciertos hechos, como la diferencia de edad entre el responsable del hecho (22 años) y el erróneamente sindicado (35 años), la diferencia del lugar de la residencia del erróneamente sindicado (norte de Bogotá), con el lugar en que se capturó al responsable el día de los hechos (sur de Bogotá) y, la no apreciación de la prueba documental que acreditaba la buena conducta del erróneamente sindicado[29].

   2. Defecto fáctico por la no valoración del acervo probatorio.

      Esta hipótesis se presenta cuando el funcionario judicial omite considerar elementos probatorios que constan en el proceso, no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar su decisión y, en el caso concreto, resulta evidente que de haberse realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido habría variado sustancialmente.

      Entre las decisiones en la cual se constató esta modalidad de defecto fáctico se cuenta la sentencia T-814 de 1999. En esta oportunidad fue resuelto un caso en el cual los jueces de lo contencioso administrativo no advirtieron ni valoraron, para efectos de resolver una acción de cumplimiento impetrada contra la Alcaldía de Cali, el material probatorio debidamente allegado al proceso. Esta situación a juicio de la sala de revisión, constituyó una vía de hecho por defecto fáctico[30].

      Igualmente, en la sentencia T-902 de 2005, con ocasión de la revisión de una acción de tutela incoada contra la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional encontró que se configuraba un defecto fáctico por ausencia de valoración probatoria debido a que no se habían valorado en segunda instancia pruebas documentales decisivas para resolver las pretensiones de la demandante[31].

      Con posterioridad, en la sentencia T-162 de 2007, la Sala Primera de Revisión decidió la tutela impetrada contra una providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda en un proceso de reparación directa. El órgano judicial, si bien había declarado administrativamente responsable al Seguro Social por el fallecimiento del señor L.M.A.A.O., en la providencia cuestionada no había reconocido perjuicios materiales porque a su juicio no se habían aportados pruebas concluyentes sobre la actividad económica del occiso. Consideró la Sala de Revisión que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda desconocía pruebas debidamente aportadas al proceso y adicionalmente se apartaba de las reglas de la sana crítica[32].

   3. Defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio.

      Tal situación se advierte cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; o cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva.

      Ello se presenta en hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, como en el caso de la sentencia T-450 de 2001, en el que un juez de familia en un proceso de aumento de cuota alimentaria, en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro, decidió aumentarle la cuota alimentaria al demandado[33].

      También opera cuando no se aplica la regla de exclusión de la prueba ilícita y con base en esta, el juez de la causa decide el asunto jurídico debatido. Este punto fue ampliamente estudiado en el caso que se resolvió con la sentencia SU-159 de 2002, en el cual se examinó el hecho de que la prueba obtenida ilícitamente (grabación ilícita de comunicaciones) comunicara su vicio a las demás pruebas del proceso[34].

      Igualmente le ha correspondido a esta Corporación examinar casos relacionados con la valoración por parte del juez de conocimiento de pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones examinados en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque eran elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso. Así, por ejemplo, en la sentencia T-590 de 2006 la Sala Primera de Revisión debido decidir la tutela interpuesta contra una decisión proferida en un proceso de restitución de un inmueble arrendado en la cual el juez de única instancia había fallado de conformidad con un dictamen pericial rendido dentro del proceso, experticio que valoraba las mejoras hechas por el arrendatario en inmuebles distintos a aquél cuya restitución pretendía el arrendador[35].

      También tiene cabida en el supuesto bajo estudio los eventos en el cuales el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso. Un caso de esta naturaleza fue examinado por la Sala Séptima de Revisión en la sentencia T-1065 de 2006 en la cual se cuestionaba por vía de tutela la providencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cúcuta mediante la cual denegaba el reconocimiento de una pensión de invalidez al actor debido a que se había acreditado dentro del proceso el pago de la indemnización sustitutiva, circunstancia que realmente no estaba acreditada en el expediente[36].

      En la sentencia T-162 de 2007, a la cual ya se hizo alusión en el acápite precedente, además de encontrar que la sentencia proferida por Tribunal Administrativo de Risaralda no valoraba las pruebas allegadas al proceso sobre la actividad económica del fallecido, la Sala Primera de Revisión encontró que la providencia atacada en sede de tutela también se apartaba de las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria[37].

      Más recientemente, en la sentencia T-458 de 2007 la Sala Octava de Revisión examinó la acción interpuesta contra una decisión proferida por una jueza de menores mediante la cual decidía la cesación del procedimiento en una investigación que se adelantaba por un supuesto delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir cuya presunta víctima era una menor de edad. Estimó la Sala de Revisión que la providencia atacada en sede de tutela adolecía del defecto fáctico de indebida valoración probatoria porque desconocía el alcance de un dictamen pericial rendido dentro del proceso[38].

      Adicionalmente en el caso concreto encontró también la Sala de Revisión que la jueza de conocimiento no había valorado otras pruebas relevantes en el proceso tales como el testimonio de la presunta víctima y que no se había seguido la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia según la cual la ausencia de secuelas físicas en un caso de violación sexual en menores, no puede ser considerada como evidencia de aceptación de la relación sexual.

      Del anterior recuento jurisprudencial se tiene que el supuesto fáctico por indebida valoración probatoria se configura, entre otros, en los siguientes supuestos: (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; (ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso; (v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso.

      En concordancia con lo anterior, y tal como lo ha advertido la Corte, sólo es factible fundar una acción de tutela frente a una vía de hecho por defecto fáctico cuando se observa que la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia es manifiestamente arbitraria. El error en el juicio valorativo de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”[39].

5. Análisis del caso concreto

   Como se ha descrito en apartes anteriores de esta decisión el actor sostiene que la sentencia condenatoria proferida en su contra incurre en los siguientes defectos:

   (i) defecto orgánico porque la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia no era competente para juzgarlo en única instancia;

   (ii) defecto procedimental con repercusiones en el derecho de defensa y en el derecho al debido proceso porque no fue indagado por todos los hechos con fundamento en los cuales se le formuló cargos en la resolución de acusación;

   (iii) defecto fáctico por masiva denegación de pruebas pertinentes y conducentes solicitadas por la defensa;

   (iv) defecto fáctico por la valoración en la providencia de pruebas ilegales;

   (v) defecto fáctico en la valoración probatoria porque las pruebas fueron apreciadas de manera subjetiva, arbitraria y caprichosa con desconocimiento de la sana crítica, los principios lógicos y científicos y el sentido común.

   Antes de abordar la cuestión de fondo planteada pasará a examinarse si en este caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, señalados en el Acápite 3 de esta providencia.

   En primer lugar la jurisprudencia ha señalado que la cuestión que se pretende discutir por medio de la acción de tutela debe ser una cuestión de evidente relevancia constitucional, puesto que la acción de tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios[40]. Si bien no siempre es fácil delimitar los asuntos de relevancia constitucional de aquellos que no lo son, también lo es que esta Corporación ha sido particularmente cuidadosa al intentar establecer criterios de diferenciación razonables. Así por ejemplo, basada en los antecedentes originados en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, ha reconocido la existencia de dos ámbitos del derecho al debido proceso. El primero que emerge de la propia Constitución y que es el denominado debido proceso constitucional, y otro que es fruto de la labor legislativa, al que se denomina simplemente debido proceso[41].

   En palabras de esta Corporación, el debido proceso constitucional protege las garantías esenciales o básicas de cualquier proceso. Tales garantías esenciales aparecen definidas en el artículo 29 constitucional y son el derecho al juez natural[42]; el derecho a presentar y controvertir las pruebas; el derecho de defensa –que incluye el derecho a la defensa técnica-; el derecho a la segunda instancia en el proceso penal; el principio de predeterminación de las reglas procesales o principio de legalidad; el derecho a la publicidad de los procesos y decisiones judiciales y la prohibición de juicios secretos. Se concluye, entonces, que sólo aquellas vulneraciones comprometedoras de contenidos constitucionalmente protegido de este derecho podrán ser examinadas en sede de tutela.

   En el caso concreto los demandantes afirman que la providencia impugnada constituye una vulneración del derecho al debido proceso porque en ella concurren una pluralidad de defectos –orgánico, procedimental y fáctico-, es menester por lo tanto dilucidar si la cuestión planteada tiene relevancia constitucional suficiente para ser examinada mediante el mecanismo de protección de los derechos fundamentales.

   Al respecto considera esta Sala de Revisión que los defectos alegados por el demandante constituyen prima facie una cuestión de relevancia constitucional porque afectan las garantías constitucionales al juez natural, al derecho a la segunda instancia, al derecho a presentar pruebas y a controvertirlas, expresamente consagradas en el artículo 29 de la Carta.

   En efecto, por una parte el defecto orgánico alegado en caso de efectivamente configurarse ocasionaría una vulneración de la garantía de juez natural y de la segunda instancia en el proceso penal, mientras que los defectos fácticos mencionados por el actor tendrían incidencia en el derecho a presentar pruebas y controvertirlas pues el alcance estas garantías no se reduce simplemente a que las partes e intervinientes procesales puedan solicitar pruebas sino que también involucra el deber del juez de decretar y practicar las pruebas relevantes para la defensa, así como la correcta valoración del acervo probatorio por parte de la autoridad judicial competente. Por lo tanto los errores protuberantes en el decreto y la práctica de pruebas así como en la valoración probatoria, pueden configurar una vulneración del derecho al debido proceso.

   Los restantes requisitos de procedibilidad señalados por la jurisprudencia constitucional concurren en este caso concreto. Así:

1. La sentencia proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia no es susceptible de recursos ordinarios, razón por la cual no existen medios de defensa judicial adicionales a los cuales puedan recurrir los accionantes. Los defectos alegados tampoco configuran una causal de revisión de la sentencia atacada en sede de tutela.

2. La tutela fue impetrada en un término razonable y proporcionado desde el momento de ocurrencia de la supuesta vulneración del derecho fundamental. En efecto, el fallo de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia fue proferido el primero (01) de marzo de dos mil siete (2007) e inicialmente el actor presentó la tutela ante la Corte Suprema de Justicia, cuya Sala de Casación Civil mediante auto de cuatro (04) de julio del mismo año resolvió no admitir la demanda del actor, razón por la cual éste radicó nuevamente la solicitud de amparo ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, el diecisiete (17) de julio de dos mil siete (2007). Se tiene entonces que desde fue proferida la providencia atacada en sede de tutela hasta el momento en que fue presentada inicialmente la solicitud de tutela ante la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia transcurrieron cuatro meses, lapso razonable a la luz de la jurisprudencia constitucional para solicitar el amparo.

3. En la solicitud del amparo tutelar se identificaron los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados. Ahora bien, éstos debieron haber sido ventilados en el proceso judicial de haber sido posible, como ha señalado la jurisprudencia constitucional, lo que obliga a hacer una breve consideración sobre el supuesto defecto orgánico alegado por el apoderado del Sr. G.R.. En efecto, en el curso del proceso penal que se adelantó en su contra éste en ningún momento propuso la falta de competencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para adelantar la investigación juzgamiento, razón por la cual, en principio, el defecto en cuestión no podría ser examinado en sede de tutela. Empero, debido a la naturaleza y magnitud de este defecto, al igual que por sus repercusiones sobre distintas garantías conformadores del derecho al debido proceso en materia penal –la garantía del juez natural y el principio de la doble instancia-, a pesar de no haber sido invocado oportunamente por el actor, será examinado por la Sala de Revisión[43].

4. Finalmente, la acción no fue impetrada contra una sentencia de tutela.

   Verificado que en el caso concreto se presentaron los requisitos de procedibilidad del fallo de tutela es preciso examinar si la sentencia emitida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia adolece de algún defecto que ocasione la vulneración de los derechos fundamentales del actor. A continuación pasará a estudiarse detalladamente los argumentos expuestos por el demandante.

   2.1. Defecto orgánico por violación al debido proceso al no haber sido el Sr. G.R. juzgado por su juez natural y habérsele desconocido la garantía procesal de la doble instancia.

   Según el demandante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia era incompetente para juzgarlo porque los supuestos de hecho que le fueron imputados ocurrieron de 1989 a 1990, bajo la vigencia de la Constitución de 1886 y del Decreto Ley 050 de 1987; normatividad según la cual los parlamentarios no gozaban de un fuero especial ante el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria. Este defecto a su vez habría ocasionado la vulneración del derecho a una segunda instancia. Señala también que su defendido no ostenta la calidad de congresista desde el año de 1998, razón por la cual desde esa fecha dejo de estar aforado y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia perdió la competencia para continuar investigándolo y posteriormente juzgarlo.

   Para resolver este extremo es necesario hacer regencia al fuero de los congresistas señalado por el artículo 235 de la Constitución. Este precepto textualmente establece:

   ART. 235.—Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia:

1. Actuar como tribunal de casación.

2. Juzgar al P. de la República o a quien haga sus veces y a los altos funcionarios de que trata el artículo 174, por cualquier hecho punible que se les impute, conforme al artículo 175 numerales 2º y 3º.

3. Investigar y juzgar a los miembros del Congreso.

4. Juzgar, previa acusación del F. General de la Nación, a los ministros del despacho, al Procurador General, al Defensor del Pueblo, a los agentes del Ministerio Público ante la Corte, ante el Consejo de Estado y ante los tribunales; a los directores de los departamentos administrativos, al Contralor General de la República, a los embajadores y jefes de misión diplomática o consular, a los gobernadores, a los magistrados de tribunales y a los generales y almirantes de la fuerza pública, por los hechos punibles que se les imputen.

5. Conocer de todos los negocios contenciosos de los agentes diplomáticos acreditados ante el Gobierno de la Nación, en los casos previstos por el derecho internacional.

6. Darse su propio reglamento.

7. Las demás atribuciones que señale la ley.

   PAR.—Cuando los funcionarios antes enumerados hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero sólo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas (negrillas añadidas).

   Como puede observarse esta disposición señala, en primer lugar, que corresponde a la Corte Suprema de Justicia investigar y juzgar a los miembros del Congreso y en su parágrafo final indica que “cuando los funcionarios antes enumerados hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero sólo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas”.

   El Decreto-ley 2700 de 1991, mediante el cual se expidió el Código de Procedimiento Penal para adecuar la legislación a la nueva Constitución, en su artículo 68 regula lo atinente a la competencia de la Corte Suprema de Justicia y en su numeral 6° le atribuyó a la Sala de Casación Penal, el juzgamiento, entre otros servidores públicos, de los miembros del Congreso, conforme a lo establecido por el numeral 3° del artículo 235 de la actual Carta Política. Esta era la normatividad legal vigente cuando se inició la investigación penal contra el Sr. J.J.G.R., la cual posteriormente sería reemplazada por la Ley 600 de 2000, sin embargo, este último ordenamiento mantuvo en cabeza de la Sala de Casación Penal la competencia para la investigación y el juzgamiento de los congresistas (Art. 75 num. 7).

   En el caso del Sr. G.R. se tiene que los hechos por los cuales fue investigado y posteriormente condenado se extienden incluso bajo la vigencia de la Constitución de 1991. En efecto, no le asiste razón al apoderado del actor cuando afirma que los hechos investigados se circunscriben al período 1989-1990 (hasta antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política) pues de manera expresa en la sentencia condenatoria se hace referencia a que el período comprendido en la investigación abarca también el año 1991 y algunos de los hechos investigados tuvieron lugar claramente bajo la vigencia de la nueva Carta Política[44].

   Adicionalmente, aun si en gracia de discusión se aceptara que la conducta investigada tuvieron ocurrencia antes de la entrada en vigor la Carta de 1991, cuando se inició la investigación penal el Sr. G.R. ostentaba la calidad de congresista y por lo tanto gozaba del fuero señalado en el artículo 235 constitucional, razón por la cual no podía conocer del proceso otra autoridad judicial. En efecto esta Corporación ha entendido que el fuero de los congresistas “no fue instituido como un privilegio de carácter personal, sino en razón de la investidura y con una finalidad protectora de la integridad y la autonomía del Congreso de la República”[45], razón por la cual los miembros en ejercicio del Congreso no pueden ser investigados por la F.ía ni juzgados por jueces distintos a la Corte Suprema de Justicia. En esa medida carecen de peso los dos primeros argumentos expuestos por el demandante para sustentar el pretendido defecto orgánico.

   Resta por examinar la pretendida pérdida de competencia de la Corte Suprema de Justicia debido a que el Sr. G.R. dejó de ostentar la calidad de congresista desde el año 1998. Sin embargo, el parágrafo del artículo 235 constitucional señala claramente que el fuero se mantiene aun cuando los funcionarios hayan cesado en el ejercicio del cargo “para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas” y en el caso el delito por el cual fue condenado el actor –peculado por apropiación- tuvo relación con sus labores como congresista, pues en virtud de esta calidad gestionó auxilios parlamentarios a favor de la Fundación MESDOB los cuales posteriormente revirtieron en su patrimonio. Por tal razón a pesar que gran parte de las actuaciones procesales se surtieron cuando el Sr. G.R. ya no era miembro del Senado de la República, en todo caso se aplicaba la regla contenida en el enunciado antes trascrito, razón por la cual la Sala de Casación Penal conservaba competencia para su juzgamiento.

   En esa medida considera esta Sala de Revisión que el pretendido defecto orgánico alegado por el actor no se configura, lo que igualmente conlleva a que no se haya vulnerado la garantía procesal de la segunda instancia en materia penal, pues al tratarse de un servidor público aforado su delito debía ser investigado y juzgado en única instancia por la Corte Suprema de Justicia.

   Finalmente, cabe mencionar que no es aplicable al caso del Sr. G.R. la sentencia C-545 de 2008 mediante la cual se declaró exequible la expresión“Los casos de que trata el numeral 3° del artículo 235 de la Constitución Política continuarán su trámite por la Ley 600 de 2000”, contenida en el inciso primero del artículo 533 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que el legislador debe separar, dentro de la misma Corte Suprema de Justicia, las funciones de investigación y juzgamiento de los miembros del Congreso; debido a que en esa decisión se señaló expresamente que no tendría efectos respecto de los casos investigados y juzgados antes del 29 de mayo de 2008.

   2.2. Quebranto del debido proceso con implicaciones en el derecho de defensa por no haber indagado el Magistrado Sustanciador Dr. F.A.R. al accionante por todos los hechos por los que se le formuló cargos en la resolución de acusación.

   Según el actor inicialmente se dictó en su contra una medida de aseguramiento por la posible comisión del delito de peculado de apropiación por un monto de treinta y ocho millones seiscientos setenta y un mil quinientos ochenta y seis pesos ($38.671.586.00), valor que al momento de dictarse la resolución ascendió a ciento dieciocho millones doscientos cinco mil pesos ($118.205.000), suma que representaba seis auxilios. Para justificar esta modificación el magistrado sustanciador adujo que los hechos investigados realmente se adecuaban a un concurso material, homogéneo y sucesivo de peculados por apropiación, situación que según el actor no fue puesta en su conocimiento oportunamente de manera tal que a última hora debió localizar testigos en un término perentorio de 30 días, para lo cual de haber sido indagado de forma leal y correcta hubiera tenido todo el término de la instrucción. Además, dice que le fue negada la solicitud de ampliación de indagatoria, actuación con la cual pretendía enmendar la omisión en que había incurrido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema al no informarle sobre los demás cargos que cursaban en su contra. Considera por tanto, que ante tal actuación se configura una vía de hecho producto de un defecto procesal.

   Tal como ha señalado la jurisprudencia constitucional el defecto procedimental tiene lugar cuando se desconoce completamente el procedimiento determinado por la ley, este error en el trámite procesal debe reunir dos características adicionales: a) debe ser un error trascendente que afecte de manera grave el derecho al debido proceso y que tenga una influencia directa en la decisión de fondo adoptada y, b) debe ser una deficiencia no atribuible al afectado.

   En el caso concreto los hechos que según el actor configuran el error procedimental son dos: (i) no haber sido indagado por todos los hechos por los que posteriormente fue acusado y no haberse ordenado la ampliación de la indagatoria para que pudiera declarar sobre los hechos respecto de los cuales no fue indagado inicialmente, (ii) no haberse enterado hasta el momento de la formulación de la resolución de acusación de todos los hechos por los cuales se adelantaba la investigación lo que dificultó el ejercicio de su derecho de defensa.

   A juicio de esta Sala de Revisión ninguna de estas acusaciones reviste la trascendencia necesaria para configurar un defecto procedimental pues si se examina detenidamente el expediente es posible concluir que no tuvieron lugar.

   En efecto, resulta claro que desde sus inicios la investigación penal se adelantaba por el manejo de los recursos recibidos por la Fundación MESDOB a título de auxilios parlamentarios durante el período 1989-1991, pues debe recordarse que dicha investigación a su vez tuvo origen en las diligencias adelantadas por la Procuraduría Delegada para asuntos Presupuestales “a efectos de verificar el manejo y destino impartido a los recursos de presupuesto nacional, con cargo a las vigencias fiscales de 1989 a 1991 por la “fundación para el Mejoramiento de la educación, salud, Deportes y Obras Públicas M.E.S.D.O.B”[46]. La actuación del Ministerio Público, la cual sería luego remitida a la Corte Suprema de Justicia y que daría origen al proceso en contra del aquel entonces senador, abarcó todos los auxilios parlamentarios recibidos por dicha entidad durante el periodo antes mencionado, es decir no se limitó a un solo auxilio parlamentario por valor de cuarenta millones pesos. Igualmente desde la primera versión libre rendida por el investigado se hizo referencia a que había conseguido auxilios parlamentarios para la Fundación MESDOB por un valor superior a cien millones de pesos[47], algo similar ocurrió en la declaración de indagatoria que rindió el tutelante el veintisiete (27) de noviembre de mil novecientos noventa y cinco (1995)[48].

   Resulta también relevante para desechar el pretendido defecto procedimental propuesto por el actor que en el auto que califica la situación jurídica del Sr. G.R. se hace expresa mención a que se había ordenado realizar un dictamen pericial “tendiente a analizar los soportes y registros contables pertenecientes a la Fundación MESDOB con miras a determinar las fechas en que la Fundación Recibió auxilios por $40.000.000, $10.000.000, $2.000.000, $26.000.000 y $31.000.000, el destino que dio a esos dineros, así como a establecer si entre 1989 y 1991 articulares hicieron donaciones en dinero a esa entidad”. N. entonces que esta prueba pericial se había ordenado desde una época temprana del proceso penal y el Sr. G.R. estaba informado que cobijaba todas las partidas presupuestales correspondientes a auxilios parlamentarios que había recibido la Fundación MESDOB.

   En la misma providencia más adelante se consigna “La modalidad de peculado imputable es la de apropiación (art. 133 C.P.) que consistió en sustraer del erario dinero en cuantía que, por ahora, se totaliza en $38.671.586.00 teniendo en cuenta las consignaciones efectuadas en la cuenta del S.G.R. por los miembros de la Fundación MESDOB”[49] (negrillas añadidas). Sin embargo tal aserción no tiene el sentido que pretende darle el apoderado del actor en la tutela impetrada porque no significa que la investigación penal se circunscriba a un determinado auxilio parlamentario, por el contrario lo que se limitaba era el monto de los recursos defraudados al erario público y de la responsabilidad penal del investigado, además es claro que el juzgador expresamente hace referencia a que ese monto se deduce de los elementos probatorios recaudados hasta ese momento de ahí precisamente el empleo de la locución adverbial “por ahora” y que por lo tanto es susceptible de variación. De ahí que en la misma providencia se consigné: “El Dr. G.R. realizó el delito que se investiga, la manera como se sucedieron los hechos indica la existencia de acuerdo entre él y los integrantes de la Fundación para gestionar ante el Congreso las partidas presupuestales suficientemente identificadas, con el compromiso adquirido, consistente en que parte de ellas le fueron entregadas por los miembros (…)” (negrillas añadidas).

   Esta providencia resulta determinante porque fue proferida antes de que tuviera lugar la ampliación de indagatoria del en ese entonces senador, la cual tuvo lugar el veinte (20) de septiembre del año mil novecientos noventa y seis (1996)[50], lo que deja sin piso la afirmación del actor que no tuvo oportunidad de pronunciarse en indagatoria sobre las restantes partidas de los auxilios parlamentarios pues hubiera podido hacerlo en esta última diligencia.

   De lo anterior se desprende que el demandante tuvo conocimiento que la investigación penal se adelantaba por las partidas presupuéstales recibidas por la Fundación MESDOB desde una etapa temprana del proceso penal y que pudo planear su estrategia de defensa de manera oportuna, razón por la cual no se configuró el defecto procedimental alegado.

   Así mismo, durante la diligencia de indagatoria fueron formulados distintos interrogantes al Sr. G.R. que hacían referencia a los auxilios parlamentarios gestionados y recibidos por la Fundación MESDOB durante el período 1988-1990 y a la consignación de dineros provenientes de dicha entidad en sus cuentas personales, lo que demuestra que durante esta diligencia si se hizo referencia a la totalidad de los hechos investigados, razón por la cual tampoco es atendible este reclamo del actor[51].

   Cabe señalar que en el curso del procesal penal tanto la representante del Ministerio Público como el apoderado del Sr. G.R. solicitaron la nulidad de la actuación surtida con posterioridad al auto mediante el cual se declaró la clausura de la investigación, con fundamento en las mismas razones alegadas en sede de tutela como constitutivas del defecto supuesto procedimental bajo estudio, esto es, que el investigado no fue indagado por todos los hechos por los que posteriormente sería formulada la resolución de acusación. Mediante providencia de siete (07) de junio de dos mil uno (2001)[52] la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia expuso los argumentos por los cuales tal pretensión no sería acogida, los que a juicio de esta Sala de Revisión tienen completa validez para abundar en las razones por las cuales no se configura el defecto procedimental alegado en sede de tutela. A continuación serán presentados de manera sucinta.

   En la mencionada providencia en primer lugar se explica la naturaleza de la indagatoria y sostiene que se trata de una garantía procesal para a efectividad del derecho d defensa del imputado “en cuanto corresponde a la oportunidad que el estado e brinda para que conozca los hechos que determinaron su vinculación al proceso”[53], más adelante se precisa que no tiene el carácter de una formulación de cargos y que “no exige al instructor precisar la correspondencia de la conducta objeto de investigación con alguna valoración jurídica completa, sino a exhortarlo a que libre de juramento responda de manera clara y precisa las preguntas que le sean hechas en relación con los supuestos fácticos que determinaron su vinculación sal proceso penal con el fin de que pueda explicar su conducta sin que para la validez de la diligencia o de las decisiones que deban adoptarse con fundamento en ella, deban cumplirse determinadas reglas o fórmulas sacramentales”[54].

   Igualmente se expone que debido al carácter progresivo del proceso penal la diligencia de indagatoria no debe ser entendida como un acto aislado de trámite, separado de las actuaciones surtidas con anterioridad o de las que tienen lugar con posterioridad a la vinculación del imputado “pues si el objeto de la investigación es el mismo que ha dado lugar a adelantar la indagación preliminar, y en esta etapa el imputado no solo tuvo oportunidad de acceder al expediente sino de brindar las explicaciones que consideró necesarias en torno de los hechos materia de la averiguación resulta claro que la versión, la indagatoria, las sucesivas ampliaciones y la intervención en la audiencia que llegue a realizarse, integran lo que se conoce como la posición defensiva respecto del acaecer fáctico génesis de intervención estatal”[55].

   Luego de verter las anteriores consideraciones en torno a la indagatoria, la Sala de Casación Penal pasa a demostrar como el Sr. G.R. tenía conocimiento desde la diligencia de versión libre de los hechos objeto de la investigación porque había sido interrogado al respecto. Así, por ejemplo, durante esta diligencia manifestó saber que la investigación preliminar iniciada por la Corte Suprema de Justicia tenía origen en la actuación disciplinaria adelantada previamente por el Ministerio Público, en virtud de la cual se planteaba la posible acusación de que había recibido dineros del Estado. Igualmente en la providencia se hace alusión a otras preguntas formuladas durante la versión libre al Sr. G.R. de las cuales se infería claramente que la investigación se adelantaba por la totalidad de los auxilios parlamentarios recibidos por la Fundación MESDOB[56]. Para descartar la solicitud de nulidad también se hace referencia a la prueba pericial ordenada en una providencia posterior la cual cobijaba la totalidad de los auxilios, en el mismo sentido en el auto de apertura de la investigación se señaló que el objeto de la investigación era el destino de los auxilios por valor $26.753.000, 31.542.000, $40.000.000, $10.000.000, $8.000.000, $2.000.000, $37.000.000; los cuales habían sido gestionados por el en ese entonces senador con destino a la Fundación MESDOB.

   Adicionalmente, sostuvo la Sala de Casación Penal para denegar la nulidad solicitada que durante la indagatoria fue enterado de la totalidad de los hechos objeto de investigación penal, pues las preguntas formuladas al Sr. G.R. hicieron referencia a la totalidad de los auxilios parlamentarios gestionados durantes las vigencias fiscales comprendidas entre 1988 y 1990, al igual que sobre todas las consignaciones realizadas con recursos de la Fundación MESDOB a sus cuentas personales[57]. Finalmente se trascriben apartes del auto mediante el cual se le definió situación jurídica al Sr. G.R. de los cuales se colige claramente que la investigación penal se adelantaba por todos los auxilios parlamentarios gestionados por el ex senador. Por todas las anteriores razones la solicitud de nulidad fue denegada.

   En conclusión, en virtud de los argumentos antes expuestos estima esta Sala de Revisión que el defecto procedimental alegado por el actor no se configuró porque (i) fue enterado durante la indagatoria que la investigación penal adelantada se refería a todos los auxilios parlamentarios gestionados en beneficio de la Fundación MESDOB, (ii) desde el inicio de la investigación penal tuvo conocimiento que esta se adelantaba por la totalidad de los auxilios parlamentarios recibidos por la mentada Fundación, de manera tal que no fue “sorprendido” por la resolución de acusación y dispuso de el término suficiente para preparar su adecuada defensa.

   2.3. Violación del debido proceso por masiva negativa de las pruebas pertinentes y conducentes solicitadas por la defensa directamente y de las ratificaciones de las declaraciones extra-proceso.

   Alega el apoderado del actor que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia negó la práctica de 278 testimonios y 251 ratificaciones solicitadas por la defensa, razón por la cual el proceso penal quedó “a medio instruir”, lo que condujo a que sólo se hiciera una rebaja exigua de la condena respecto del auxilio por valor de cuarenta millones de pesos ($40.000.000) mientras que la condena por los restantes auxilios no fue objeto de rebaja porque precisamente se negó la práctica de las pruebas que justificaban su destinación. Estas pruebas fueron solicitadas mediante un memorial radicado por la defensa el dieciséis de febrero del año dos mil uno (2001), al cual dio respuesta la Sala de Casación Penal en el auto proferido el siete (07) de junio del mismo año, providencia a la cual ya se hizo mención. Para determinar si efectivamente se configura el defecto alegado resulta pertinente examinar las razones esgrimidas en la mencionada providencia para denegar las pruebas solicitadas por la defensa.

   Sostiene la Sala de Casación Penal:

   “En relación con las 84 pruebas testimoniales que solicita recaudar, relacionadas con “el auxilio por $40.000.000, del año 1989, recibido por la Fundación MESDOB” (fls. 16 s.s. cno. 7 Corte), las 86 declaraciones atinentes al “auxilio por $31.452.000, del año 1990, recibido por la Fundación MESDOB” (fls. 31 y s.s. con.7 Corte), las 7 declaraciones relacionadas con el “auxilio por $2.000.000, del año 1990, recibido por la Fundación MESDOB” (fls. 41 y s.s. cno.7 Corte), las 15 declaraciones relacionadas con el “auxilio por $8.000.000, del año 1990, recibido por la Fundación MESDOB” (fls. 42 y s.s. cno.7 Corte) y las 24 declaraciones relacionadas con el “auxilio por $10.000.000, del año 1990, recibido por la Fundación MESDOB” (fls. 44 y s.s. cno.7 Corte), debe decirse que salvo contadas excepciones el defensor omite indicar la dirección donde dichas personas puedan ser localizadas, limitándose a mencionar la ciudad donde supuestamente residen, y, en todos los casos deja de señalar el interrogatorio que habrán de absolver, siendo esto lo que determina su rechazo, pues precisamente por aparecer deficientemente fundadas deja de demostrar la conducencia y pertinencia al caso, no obstante ser de su cargo hacerlo.

   Y en el caso de “Telecartagena”, la “E. de B.”, y la “Caja Nacional de Previsión es el propio peticionario quien se encarga de denotar la superficialidad de su recaudo, si se tiene en cuenta la afirmación hecha en el sentido de que “facturas de estos servicios reposan en el expediente de la Corte Suprema de Justicia” (negrillas añadidas).

   De la anterior trascripción se desprende que la negativa de las pruebas testimóniales obedeció exclusivamente a la negligencia del apoderado del demandante, quien a pesar de solicitar más de doscientos testimonios no cumplió con las mínimas cargas procesales que le correspondían, pues no señaló la dirección donde podían ser localizados los testigos ni formuló el interrogatorio que debían absolver, la deficiente sustentación de la prueba pedida llevó al juzgador a su vez a deducir su falta de conducencia y pertinencia. Así mismo, este último manifiesta que no se requiere practicar las declaraciones relacionadas con Telecartagena, E. de B. y Cajanal debido a que reposaba prueba documental en el expediente que acreditaba los pagos realizados.

   Considera entonces esta Sala de Revisión que la denegación de las pruebas testimóniales solicitadas no obedeció a una decisión arbitraria e infundada del juzgador, sino por el contrario, tiene su explicación en la deficiente conducta procesal de la defensa del Sr. G.R., la cual no cumplió con las mínimas cargas procesales, razón por la cual no se configura el defecto fáctico alegado. Cabe recordar, además, que la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado de manera reiterada que la acción de tutela no un remedio idóneo para subsanar la deficiente actuación de las partes en la defensa de sus intereses en el curso de un procedimiento judicial.

   Por otra parte, la Sala de Casación Penal en el mencionado auto ordenó tener como medios de prueba casi todas las declaraciones extraproceso aportadas por la defensa y ordenó incorporarlas a la actuación, sin embargo, no decretó su ratificación debido a que habían sido rendidas bajo la gravedad de juramento ante notario y los documentos que las contienen fueron allegados en original o fotocopia autenticada. Según el actor el defecto fáctico se configuraría en esta oportunidad por no haberse ordenado la ratificación de dichas declaraciones.

   No encuentra, sin embargo, esta Sala de Revisión que la negativa de las ratificaciones constituya el defecto fáctico alegado por el actor pues, por una parte, las razones esgrimidas por la Sala de Casación Penal para negar la ratificación son plenamente convincentes, en efecto, por tratarse de declaraciones rendidas ante notario y aportadas en original, no se requería su ratificación (art. 233 del C.P.P. y 299 del C.P.C.); adicionalmente las declaraciones en su gran mayoría fueron incorporadas al proceso como medio probatorio razón por la cual, en todo caso, fueron apreciadas por el juez penal.

   Finalmente es menester aclarar que en el curso del proceso penal que se adelantó contra el Sr. J.J.G.R. fueron decretadas, practicadas e incorporadas numerosas pruebas, tanto de manera oficiosa como a solicitud de parte, baste mencionar que durante la etapa de instrucción y la de juzgamiento se rindieron más de cincuenta testimonios, se incorporaron más de noventa declaraciones extrajudiciales se practicaron dos dictámenes periciales y se allegaron numerosos documentos al expediente, de manera tal que en todo caso la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia contó con un abundante material probatorio para formar su convicción sobre la responsabilidad del Sr. G.R..

   2.4. La violación del debido proceso por haber sido apreciada prueba vedada (ilegal) en la sentencia.

   El apoderado del accionante afirma que en la sentencia condenatoria se valoró favorablemente el dictamen rendido por tres peritos llamados casi al momento de dictar sentencia, los cuales sólo tuvieron cinco días para elaborar un concepto de tan voluminoso expediente. No se tuvo en cuenta por tanto que otro perito venía actuando desde el año 1995, quien según el apoderado del actor conocía indudablemente más a fondo los hechos investigados. Adicionalmente había sido conforme a los dos primeros informes rendidos por éste último que se le imputó a su defendido el delito de peculado por apropiación por la cuantía de treinta y ocho millones cuatrocientos cincuenta y seis pesos ($38.456.000) mientras que los tres nuevos peritos a pesar de la abundante prueba de descargo evacuada a instancias de la defensa, le atribuyeron seis peculados en concurso material, homogéneo y sucesivo, por la suma de ciento dieciocho millones doscientos cinco mil pesos ($ 118.205.000).

   También alega que el primer perito al ser retirado del conocimiento del caso, dejó constancia que sólo le faltaba conceptuar respecto de las donaciones presuntamente efectuadas por personas o entidades particulares a la Fundación MESDOB durante el año 1991, toda vez que lo relativo a los años 1989 y 1990 ya había sido resuelto en los informativos previamente entregados. Empero esta situación fue desconocida totalmente por los peritos de “apoyo” a quienes el magistrado sustanciador solicitó que volvieran a pronunciarse sobre los puntos ya había sido resueltos en los dictámenes previamente entregados, situación que a su juicio resulta violatoria del debido proceso pues en realidad se configuró una sustitución de peritos, esto a su vez condujo a “una tergiversación de los dictámenes, al escoger únicamente lo desfavorable al procesado, omitiendo considerar lo favorable”.

   Por tales motivos, considera el actor que en la sentencia condenatoria debió excluirse el dictamen de los tres peritos de apoyo, ya que esta prueba había sido obtenida con violación al debido proceso, pero es precisamente con fundamento en ella que resultó condenado sin que se hubiera apreciado lo favorable al procesado.

   Por último, indica “que hubo violación al debido proceso por la aplicación al caso concreto por parte de los peritos de apoyo del Decreto 2649 de 1993[58] , la cual según el abogado del actor no es legalmente viable, ya que la Fundación MESDOB se encontraba organizada a nivel financiero mediante una contabilidad simple, que a todas luces es de contenido insuficiente respecto a lo que en materia contable estatuye dicho decreto”.

   No considera esta Sala de Revisión que los anteriores cargos permitan estructurar un defecto fáctico por apreciación de una prueba ilegal, pues la pretendida ilegalidad de la prueba -según los argumentos expuestos por el apoderado del Sr. G.R.- parece radicar únicamente en que el segundo dictamen pericial rendido en el curso del proceso penal fue contrario a los intereses de su defendido lo que no configura el defecto fáctico bajo estudio.

   Cabe señalar que según ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación el alcance del mandato contenido en el artículo 29 constitucional, el cual señala de manera general que la prueba obtenida con violación del debido proceso es nula de pleno derecho “ha sido desarrollada por el legislador penal para indicar dos grandes fuentes jurídicas de exclusión de las pruebas: la prueba inconstitucional y la prueba ilícita. La primera se refiere a la que ha sido obtenida violando derechos fundamentales y la segunda guarda relación con la adoptada mediante actuaciones ilícitas que representan una violación de las garantías del investigado, acusado o juzgado. En cuanto al debido proceso, el legislador ha consagrado condiciones particulares para la práctica de pruebas y requisitos sustanciales específicos para cada tipo de prueba, cuyo cumplimiento debe ser examinado por el funcionario judicial al momento de evaluar si una determinada prueba es o no ilícita”.

   Habría que determinar entonces si la prueba pericial atacada fue obtenida vulnerando los derechos fundamentales del investigado o fue adoptada mediante actuaciones ilícitas que ocasionaron la trasgresión de sus garantías procesales. En primer lugar alega el demandante que los peritos tuvieron escaso tiempo para rendir el dictamen, circunstancia que aun en el caso de ser veraz no configura una irregularidad de tal magnitud que contravenga las reglas procesales de la prueba pericial y acarree la nulidad del dictamen, máxime cuando a diferencia de lo que parece sugerir el demandante los peritos no debían analizar la totalidad del expediente sino la información relacionada con la contabilidad de la Fundación MESDOB.

   El segundo argumento sostenido para fundamentar la ilegalidad de la prueba, esto es, que los peritos ampliaron los hechos investigados para comprender otros auxilios parlamentarios, lo que a la postre llevaría a que el Sr. G.R. fuera condenado no solamente por defraudar la partida correspondiente a un auxilio parlamentario sino por un concurso homogéneo de hechos punibles; ya fue examinado en acápites precedentes de esta providencia, y se llegó a la conclusión que la investigación penal cobijó siempre la totalidad de los auxilios parlamentarios gestionados por el Sr. J.J.G.R. y recibidos por la Fundación MESDOB en el período 1989-1991, incluso en el primer peritaje debía “analizar los soportes y registros contables pertenecientes a la Fundación MESDOB con miras a determinar las fechas en que la Fundación Recibió auxilios por $40.000.000, $10.000.000, $2.000.000, $26.000.000 y $31.000.000, el destino que dio a esos dineros, así como a establecer si entre 1989 y 1991 articulares hicieron donaciones en dinero a esa entidad”, en esa medida el segundo peritaje también podía versar sobre todos los auxilios parlamentarios recibidos por la Fundación MESDOB..

   La tercera acusación hace referencia a que un dictamen previo había abarcado algunos de los hechos sobre los cuales posteriormente se pronunció el segundo dictamen y a que el magistrado sustanciador solo valoró éste último sin tomar en consideración el primer experticio supuestamente más favorable al Sr. G.R.. Como puede observarse las anteriores acusaciones no versan sobre irregularidades graves que afecten la legalidad de la prueba, pues, por una parte, el juez puede decretar de oficio varias pruebas periciales con el propósito de esclarecer los hechos objeto de la investigación y, en el caso concreto de la investigación adelantada contra el ex senador, el segundo dictamen se justificaba debido a que era necesario realizar un estudio más exhaustivo y aclarar determinados interrogantes sobre la contabilidad de la Fundación MESDOB que no habían sido resueltos con la primera prueba. Por otra parte, los dictámenes periciales no eran el único elemento probatorio que obraba en el proceso y la Sala de Casación Penal no tenía necesariamente que acoger aquel supuestamente favorable a los intereses del investigado pues obraran otras pruebas –incluido el segundo dictamen- que apuntaban a señalar su responsabilidad.

   Finalmente, respecto a cual era la normatividad que debieron emplear los peritos para analizar la contabilidad de la Fundación MESDOB encuentra esta Sala de Revisión que nuevamente se trata de una acusación que no estructura un cargo sobre la ilegalidad de la prueba pericial, pues no implica una vulneración grave del debido proceso ni de los derechos fundamentales del investigado, en todo caso se trata de una discusión de estricto carácter legal sobre aplicación de normas contables cuyo análisis escapa por lo tanto al juez de tutela.

   2.5. Defecto fáctico en la valoración probatoria porque las pruebas fueron apreciadas de manera subjetiva, arbitraria y caprichosa con desconocimiento de la sana crítica, los principios lógicos y científicos y el sentido común.

   Alega el abogado del actor que en la sentencia proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia los hechos son presentados de manera distorsionada con el propósito de justificar una decisión condenatoria. En primer lugar se parte del “indicio extravagante” de que el en ese entonces S.G.R. recomendó a la Fundación MESDOB en 1987 la apertura de una cuenta corriente en Bancafé, de lo que posteriormente infiere el juzgador la injerencia del condenado en el manejo administrativo y financiero de la entidad, conclusión –siempre según el apoderado del actor- claramente desproporcionada pues de un hecho inocuo se deduce la comisión de un delito “como si el Senador manejara el Banco, o el Banco propiciara y facilitara la administración o el presunto mal manejo”.

   Además, cita algunos indicios (a renglón seguido les hace la crítica), que a su parecer carecen de total fundamento probatorio, pero que fueron los que reforzaron el criterio del Magistrado Sustanciador para condenarlo, entre ellos:

   (a) La señora M.R. de G., madre del parlamentario condenado, fue una de las socias fundadoras y primera P. de la Fundación MESDOB. Según el apoderado del demandante la señora en cuestión se retiró de la Fundación en 1986, razón por la cual este hecho no puede ser indicador de unos presuntos peculados ocurridos en 1989 y 1990.

   (b) Una de las asistentes del Sr. G.R. fungió como Secretaria de la citada entidad en el año 1992. Señala el apoderado del actor que en esa fecha “ya no había auxilios que repartir; por lo tanto no hay convergencia ni congruencia con los presuntos hechos de 1989 y 1990”.

   (c) Se sostiene en la sentencia que gran parte de los recursos provenientes de los auxilios parlamentarios fue asignada a directivos y socios de la fundación, empero acota el apoderado del actor que tal asignación obedeció a la reforma de los estatutos de la entidad aprobada por la Gobernación de B., reforma por completo ajena al condenado razón por la cual de este hecho tampoco puede inferirse el delito que se le imputó.

   (d) También se afirma que la contabilidad registrada en los libros de la Fundación no es clara, completa y fidedigna, razón por la cual no es confiable; no obstante sostiene el apoderado del Sr. G.R. que este aserto se basa en un dictamen contable violatorio del debido proceso y que adicionalmente este hecho no puede ser un indicio de la responsabilidad de su defendido a quien no le cabe responsabilidad alguna por el manejo de la contabilidad de la Fundación.

   (e) En la providencia se argumenta que “dineros de la fundación aparecen consignados en la cuenta del parlamentario” aseveración que según el apoderado del ex senador es contraria a la realidad porque en el curso del proceso se demostró que los depósitos tenían otro origen.

   (f) También se consigna en la mencionada sentencia “que existe clara evidencia de las relaciones económicas y familiares del Dr. G.R. y algunos de los directivos y socios de la Fundación” y “que las explicaciones suministradas por el implicado y los miembros de la Fundación sobre el origen de los recursos depositados en las cuentas del procesado o las vinculaciones de éste con los directivos y socios de la entidad carecen de razonabilidad”, apreciaciones que según el apoderado del actor son irracionales porque a partir de algunos pequeños préstamos configura el juzgador una supuesta relación económica, por una parte, y adicionalmente porque el condenado no tenía relación personal ni familiar con los directivos ni socios de MESDOB.

   Según el parecer del actor los anteriores indicios no son serios, ni convergentes ni congruentes de manera tal que en su conjunto no consiguen demostrar la responsabilidad del condenado.

   El demandante plantea de esta manera un supuesto defecto fáctico por indebida valoración probatoria, pues a su juicio la Sala de Casación Penal dio por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso.

   Ahora bien, como antes se consignó la jurisprudencia constitucional ha exigido para que se configure esta modalidad de defecto que la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia sea manifiestamente arbitraria. El error en el juicio valorativo de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”[59]. Ello precisamente con el propósito de preservar la autonomía e independencia judiciales y para evitar que el juez de tutela termine suplantando la valoración probatoria del juez de conocimiento.

   En el caso concreto encuentra esta Sala de Revisión que el pretendido defecto no se configuró, pues los indicios que llevaron al juzgador a inferir la responsabilidad penal del Sr. G.R. distan de ser arbitrarios o irrazonables, por el contrario cuentan con el debido soporte probatorio y adicionalmente fueron estructurados a lo largo de todo el proceso en virtud de las pruebas recaudadas en las distintas etapas del procedimiento.

   Ahora bien, aunque es totalmente comprensible la acuciosidad del actor en la defensa de sus derechos fundamentales para lo cual realiza un detenido examen de los juicios lógicos realizados en la providencia impugnada no es función del juez de tutela examinar detenidamente la manera como la Sala de Casación Penal elaboró cada uno de los inferencias que en definitiva llevaron a la condena del actor, pues en esta materia para preservar la autonomía judicial sólo es posible adelantar escrutinios de arbitrariedad manifiesta, de manera tal que sólo los juicios probatorios manifiestamente arbitrarios o carentes de cualquier fundamento podrían ser dejadas sin efectos por el juez de tutela, lo que se reitera no se presenta en el caso sub examine.

Con base en las expuestas consideraciones, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,