Sentencia de Tutela nº 1057/08 de Corte Constitucional, 28 de Octubre de 2008

La Sala de Selección número Siete, escogió para revisión los expedientes identificados con los números T-1.940.443 y T-1.968.440, a través de Autos de ocho (8) de julio y treinta y uno (31) de julio de dos mil ocho (2008) respectivamente.

Una vez estos expedientes fueron conocidos por la Sala Cuarta de Revisión, ésta, mediante Auto de quince (15) de septiembre de dos mil ocho (2008) ordenó su acumulación por encontrar que guardaban unidad de materia.

Hecha la anterior precisión, procede la Sala a referir los antecedentes de las presentes acciones de tutela.

1. Hechos relevantes y solicitudes.

   1.1. Expediente T-1.940.443

   - El señor J.E.U.L. está afiliado a la empresa promotora de salud SaludCoop en calidad de cotizante.

   - El accionante, de 66 años de edad, pesa 115 Kg. y mide 1.70 Mts. lo que representa un índice de masa corporal (IMC) de 39.7 Kg/m2. Así mismo, sufre de hipertensión arterial, dificultades respiratorias y de desplazamiento y artrosis degenerativa en articulaciones coxofemorales en su estadio inicial.

   - Luego de someterse a exámenes (ácido úrico, colesterol HDL, creatinina, glicemia basal, triglicéridos y fisiatría), dietas y medicinas alternativas su peso no disminuyó y dado que la SaludCoop E.P.S. no le brindaba una solución a su problema, el señor U.L. acudió al D.D.D.R., médico particular especialista en cirugía general, quien le diagnosticó obesidad mórbida y le recomendó la realización de un B. Gástrico.

   - El actor acudió a su E.P.S. para obtener la autorización del procedimiento quirúrgico ordenado por el médico particular, pero la entidad se negó argumentando que se trataba de un servicio excluido del P.O.S.

   1.2. Expediente T-1.968.440

   - La señora M.E.G.G., de 33 años de edad, trabaja como docente y recibe servicios de salud a través de UT-MEDICOL SERVIMÉDICOS LTDA.

   - Aduce la señora G.G. que desde hace aproximadamente 4 años está recibiendo tratamiento médico por su problema de exceso de peso, sin obtener resultados positivos, a pesar de haber seguido estrictamente las dietas alimenticias propuestas por los médicos de SERVIMÉDICOS LTDA. Así mismo, sostiene que ha acudido a médicos particulares y se ha practicado, sin éxito, una liposucción y una lipectomía.

   - La actora indica que sufre de obesidad mórbida con un peso de 95 Kg. y un IMC superior a 40Kg/m2 y que padece apnea del sueño, enfermedades en la vesícula biliar, reflujo gastroesofágico, alteraciones de las articulaciones, incontinencia urinaria, infertilidad, alteraciones menstruales, depresión psicológica e inflamación del colon.

   - El 11 de noviembre de 2007, la parte actora acudió al D.H.J.G.G., médico especialista en Cirugía Plástica y Estética, quien certificó que requería la colocación de un Balón Gástrico por presentar obesidad mórbida.

   - El 15 de noviembre de 2007 la señora G.G. elevó derecho de petición ante UT-MEDICOL SERVIMÉDICOS LTDA, solicitando la práctica de la cirugía bariátrica, petición que fue resuelta negativamente por cuanto en su historia clínica constaba el manejo dado a la patología de obesidad e hipertiroidismo, pero no existía evidencia de asistencia a controles médicos sugeridos y, en todo caso, no era viable acceder a la solicitud de atención por parte de un especialista no adscrito a esa entidad.

2. Fundamentos de las acciones y pretensiones.

   2.1. Expediente T-1.940.443

   El señor J.E.U.L. solicita la protección de su derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas. Para sustentar su pretensión, refiere que la Corte Constitucional ha definido el derecho a la salud como “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento” y ha reiterado que el ser humano necesita mantener ciertos niveles de salud para sobrevivir y desempeñarse dignamente en el ámbito familiar y social.

   En punto a lo anterior, solicita al juez de tutela que ordene a SaludCoop E.P.S. autorizar la práctica de la cirugía de B. Gástrico que requiere para superar su problema de obesidad mórbida y las demás patologías derivadas de éste.

   2.2. Expediente T-1.968.440

   La señora M.E.G.G. manifiesta que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la acción de tutela resulta procedente para obtener la autorización de la práctica de la cirugía bariátrica, cuando quiera que ésta sea el tratamiento efectivo para salvaguardar los derechos a la vida, la salud y la dignidad de las personas que padecen obesidad mórbida.

   Dado lo precedente, solicita que se ordene a la UT-MEDICOL SERVIMÉDICOS LTDA, autorizar la cirugía bariátrica que requiere para controlar la patología de obesidad mórbida que la aqueja.

3. Trámite procesal y oposición a la demanda de tutela.

   3.1. Expediente T-1.940.443

   El Juzgado Primero Civil Municipal de Popayán -Cauca-, por medio de auto de dos (02) de abril de dos mil ocho (2008), admitió la demanda, ordenó la notificación de la misma a la entidad accionada y requirió al accionante para que comunicara al despacho “cuál es su actividad laboral, cuanto percibe de ello, en qué los invierte, con qué recursos económicos cuenta él y su núcleo familiar que les permitan sufragar el costo del tratamiento”. Adicionalmente, solicitó al D.D.D.R. informar lo siguiente: (i) cuáles pueden ser las consecuencias para la salud del señor U.L. en caso de no autorizarse la práctica del B. Gástrico y (ii) si ese procedimiento puede ser reemplazado por otro que sí esté contemplado en el P.O.S.

   - Sobre la cirugía de B. Gástrico solicitada por el señor J.E.U.L., SaludCoop E.P.S. indicó que no se encuentra en el plan obligatorio de salud y que además fue ordenada por un médico particular.

   Igualmente, adujo que en la historia clínica no obraba evidencia de que el paciente hubiera realizado otros tratamientos para disminuir de peso, no obstante que al momento de informársele que no era posible autorizar la cirugía requerida, se le indicó que podía acercarse a las oficinas de la E.P.S y reclamar una orden de apoyo para acudir a la Clínica de la Obesidad de la ciudad de Cali donde le sería realizado un estudio integral de su patología.

   - A los interrogantes formulados por el Juez Primero Civil Municipal de Popayán, el señor J.E.U. señaló: “(…)me permito manifestar que hace muchos años mi actividad económica es de trabajador independiente donde compro y vendo herrajes (chatarra), que almacenes dejan de usar y me son vendidas y yo las vendo a otros almacenes, mis ingresos económicos en estos momentos no superan el mínimo legal vigente, este dinero lo invierto en mantener mi hogar donde vivo solo con mi esposa, es de anotar que en caso de requerir algún dinero como costo del tratamiento que estoy solicitando se practique cuento con la ayuda económica de mi hija E.C.U.H., quien labora como fonoaudióloga en esta ciudad”

   - Por su parte, el D.D.D.R. manifestó al despacho que “de no realizarse la cirugía propuesta, BYPASS GÁSTRICO, las secuelas serían el deterioro de la calidad de vida del paciente que consiste en la agravación de su dificultad para dormir y respirar y aumento progresivo de su peso, lo que conllevaría a una postración con todas las secuelas que conlleva lo anterior (…) es de anotar que el paciente ha realizado múltiples tratamientos médicos para bajar de peso sin ningún resultado”. Así mismo sostuvo que “en el POS no existe procedimiento quirúrgico para la corrección de la obesidad mórbida [y que] la realización del B. Gástrico va a mejorar la calidad de vida en un 90 o 95 por ciento (…)”

   3.2. Expediente T-1.968.440

   El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Acacías -Meta- mediante Auto de veintiuno (21) de enero de dos mil ocho (2008) admitió la demanda, ordenó su notificación a la entidad accionada y dispuso una ampliación de la tutela por parte de la señora M.E.G.G..

   Posteriormente, mediante Auto de veintiocho (28) de marzo de dos mil ocho (2008), procedió a notificar a la Fiduciaria La Previsora S.A. y al Fondo de Prestaciones Sociales del M. para que ejerciera su defensa frente a la acción de tutela presentada por la señora G.G..

   - Como cuestión preliminar, SERVIMÉDICOS LTDA informa que el proceso de atención en salud de los docentes y su grupo familiar se rige por lo establecido en la Ley 91 de 1989, dado que por disposición expresa de la Ley 100 de 1993 (art.279), los docentes están excluidos del régimen general de salud. Así, manifiesta que la Fiduciaria La Previsora, que maneja los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M., es la entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios de salud a los docentes, a través de procesos de contratación pública (Ley 80 de 1993 y Decreto 2170 de 2002) como el celebrado con SERVIMÉDICOS LTDA.

   Bajo tal perspectiva, expone que carece de facultad para recobrar ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, puesto que, en primer lugar, tal figura no es aplicable a los regímenes especiales y, en segunda medida, las instituciones prestadoras de servicios de salud no pueden recibir cotizaciones, de modo que cualquier gasto que supere las coberturas establecidas en los contratos suscritos debe ser atendido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M. – Fiduciaria La Previsora S.A.

   En cuanto al procedimiento quirúrgico solicitado por la señora G.G., argumenta que fue prescrito por un médico particular especializado en cirugía plástica y estética y que los procedimientos de esa naturaleza se encuentran expresamente excluidos de las coberturas contractuales pactadas entre SERVIMÉDICOS LTDA y la Fiduciaria La Previsora S.A.

   Por otra parte, alega que no ha negado ningún procedimiento, tratamiento o medicamento ordenado por su equipo médico y que informó a la actora que era necesario acatar las directrices impartidas por los especialistas en nutrición, cirugía general y medicina interna antes de someterse a cualquier procedimiento quirúrgico si a eso hubiese lugar.

   Finalmente, señala que el derecho a la salud, cuya protección invoca la señora G.G., únicamente se considera fundamental por conexidad, es decir cuando la vida o la integridad personal se encuentran en peligro, lo cual no ocurre en el caso en comento, pues se trata de una alternativa de tipo estético escogida por la accionante y un médico particular ajeno a la red de servicios de SERVIMÉDICOS LTDA.

   - El día veintidós (22) de enero de dos mil ocho (2008), la señora M.E.G. acudió al despacho del juez para ampliar su tutela. A continuación se transcriben las preguntas más relevantes que le fueron formuladas y sus respectivas respuestas.

   “¿Con quién reside usted?

   Con mi esposo y mis dos hijas

   ¿Quiénes aportan para el sostenimiento de la familia?

   Yo y de vez en cuando mi marido, porque él no tiene trabajo estable ya que fue operado de la columna.

   ¿Quién y qué enfermedad le diagnosticaron?

   Obesidad e hipertiroidismo, pero he ido a varios médicos porque ya me han dado muchos medicamentos y no he bajado de peso (…) En vista de que el médico H.J.G.G. de Cambio Extremo estuvo aquí en Acacías, tuve la oportunidad de que me atendiera y me diagnosticó obesidad mórbida y me ordenó la colocación de un balón gástrico (…) igualmente adjunto orden médica de Esthetic Medical Group en donde también me atendieron y me ordenaron el balón gástrico. Yo le dije [a la D.M.R. de SERVIMÉDICOS LTDA] lo del D.G. y me empezó a remitir al internista y a la nutricionista quienes formularon dietas y medicamentos que no funcionaron (…)

   ¿Sabe usted cuanto cuesta la colocación del Balón Gástrico?

   Según la consulta que tuve con el doctor del Esthetic Medical Group, me cuesta $7´000.000

   ¿Tiene usted los medios para hacerse la cirugía?

   No, yo ya he invertido tanto en este que ya no tengo los medios económicos para pagar la cirugía, porque soy la que sostengo el hogar en cuanto el estudio de mis hijas, los alimentos, la ropa, yo vivo en casa propia pero estoy pagando un préstamo en Davivienda y el Banco Popular.”

   - Ni la Previsora S.A. y ni el Fondo de Prestaciones Sociales del M. dieron respuesta a la acción de tutela de la referencia dentro del término estipulado para tal fin.

1. Expediente T-1.940.443

   1.1. El Juzgado Primero Civil Municipal de Popayán, mediante providencia de catorce (14) de abril de dos mil ocho (2008) denegó el amparo deprecado por el señor J.E.U.L., sustentando su decisión en que el accionante acudió a un médico particular e hizo caso omiso de la oportunidad que SaludCoop E.P.S. le brindó de acudir a una institución especializada en obesidad, para obtener una valoración integral de su patología y sugerir los posibles tratamientos.

2. Expediente T-1.968.440

   El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Acacías -Meta-, denegó el amparo invocado por la señora M.E.G.G. e indicó que el médico que le ordenó la cirugía bariátrica no estaba adscrito a UT MEDICOL SERVIMÉDICOS LTDA. sino que había sido consultado en forma particular por la accionante.

   Igualmente, sostuvo que la actora se sometió a los tratamientos ordenados por el médico nutricionista durante un período bastante corto (del 23 de octubre al 7 de diciembre de 2007), luego no podía concluirse enfáticamente que sólo mediante el procedimiento de cirugía bariátrica – balón gástrico reduciría su peso de la forma esperada.

   3. Material Probatorio

1. Expediente T-1.940.443

   1.1. Copia de resultados obtenidos en los exámenes de laboratorio practicados al señor J.E.U.L. el 22 de enero de 2008 (folios 1 y 2).

   1.2. Copia de control por especialista en cirugía general, medicina física y rehabilitación y salud ocupacional (folios 3).

   1.3. Copia de diagnóstico de artrosis degenerativa en estadio inicial expedido por el D.G.S., especialista en radiología (folio 4).

   1.4. Copia de diagnóstico expedido por el D.D.D.R., médico particular (folio 6).

   1.5. Copia de derecho de petición enviado por el señor J.E.U.L. a SaludCoop E.P.S. el 11 de marzo de 2008 en el que solicita la práctica de la cirugía de B. Gástrico (folio 7).

   1.6. Copia de respuesta dada por SaludCoop E.P.S. al derecho de petición enviado por el accionante (folios 9 y 10).

2. Expediente T-1.968.440

   2.1. Copia de derecho de petición enviado por la señora M.E.G.G. a UT MEDICOL SERVIMÉDICOS LTDA. el 14 de noviembre de 2007 en el que solicita una valoración médica interdisciplinaria por su patología de Obesidad Mórbida y la práctica de la Cirugía bariátrica – Balón gástrico (folios 6 a 8).

   2.2. Copia de respuesta brindada por UT MEDICOL SERVIMÉDICOS LTDA. al derecho de petición mencionado en el numeral anterior (folio 5).

   2.3. Original de orden médica para colocación de Balón Gástrico expedida el 11 de noviembre de 2006 por el D.H.J.G.G., médico particular especialista en Cirugía Plástica y Estética (folio 9).

   2.4. Copia de control por medicina general expedida por el médico A.L.C., médico Cirujano adscrito a SERVIMÉDICOS LTDA (folio 10).

   2.5. Copia de hoja de evolución y controles de octubre 23 a noviembre 15 de 2007, expedida por SERVIMÉDICOS LTDA (folios 11, 12 y 15).

   2.6. Copia de remisión a la especialidad de Nutrición expedida el 7 de diciembre de 2007 por la Doctora S.P.C., médica Cirujana adscrita a SERVIMÉDICOS LTDA. (folio 14).

   2.7. Original de cotización de Balón Gástrico expedida el 14 de noviembre de 2007 por el Esthetic Medical Group (folio 41).

1. Competencia

   A través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Procedibilidad de la Acción de Tutela

   2.1. Legitimación activa

   El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. En esta oportunidad, los señores J.E.U.L. y M.E.G.G. actúan en defensa de sus derechos e intereses, razón por la que se encuentran legitimados para presentar las acciones de tutela de la referencia.

   2.2. Legitimación pasiva

   SaludCoop E.P.S. y SERVIMÉDICOS LTDA. son entidades de carácter privado que se ocupan de prestar el servicio público de salud, por lo tanto, de conformidad con el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, están legitimadas como parte pasiva en los procesos de tutela bajo estudio.

3. Problema Jurídico

   Corresponde a esta Sala de Revisión determinar si las entidades demandadas incurrieron en la vulneración de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la salud, al negarse a autorizar la práctica de la Cirugía bariátrica que requieren los accionantes para superar la patología de obesidad mórbida que los aqueja.

   Al respecto, se estudiará jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas y la procedencia de la acción de amparo para obtener la autorización de servicios médicos excluidos de los planes obligatorios de salud.

4. Derecho a la salud en conexidad con la vida y la dignidad humana. Reiteración de Jurisprudencia.

   El Artículo 86 de la Carta Política define a la acción de tutela como un procedimiento preferente y sumario a través del cual toda persona puede solicitar ante un juez la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados con las actuaciones u omisiones de autoridades públicas y, excepcionalmente, de particulares. No obstante, esta Corporación, en ejercicio de su función de intérprete y guardiana de la Constitución, ha expuesto que también pueden protegerse por vía de tutela derechos que a pesar de no tener naturaleza fundamental, se encuentran en conexidad con alguno que si ostenta tal carácter, con el propósito de impedir que la afectación del primero genere, irremediablemente, la del segundo.

   Principalmente, esta tesis se ha desarrollado en materia de derecho a la salud, que siendo un derecho de tipo prestacional y, por tanto, de exigibilidad y efectividad sujeta a una serie de regulaciones legales y administrativas, se encuentra estrechamente ligado con los derechos fundamentales a la vida y a la integridad personal, vistos desde el principio de dignidad humana. Sobre este punto, la Corte ha expuesto que en tanto la vida a la que se refiere la Constitución no se limita a la existencia biológica sino que se prolonga a una existencia en circunstancias dignas, corresponde al Estado garantizar a todos los asociados las “condiciones suficientes para desarrollar, en la medida de lo posible, todas las facultades de que puede gozar la persona humana”[1]

   En tal sentido y de acuerdo con la jurisprudencia, cuando la falta de autorización de un servicio médico excluido de los planes de beneficios, genere la afectación de las funciones (físicas y psíquicas) esenciales de la persona, al punto de impedirle ejercer sus derechos y continuar dignamente su desempeño familiar, laboral y social, la acción de amparo resulta procedente.

   Sin embargo, y en tanto la reglamentación de la prestación del servicio público de salud persigue la adecuada utilización y manejo de los limitados recursos con los que cuenta del Sistema General de Seguridad social en Salud, la disquisición precedente no conduce, per se, a la inaplicación de las normas que fijan los procedimientos, tratamientos y medicamentos incluidos en los planes de beneficios, ya que ello ocasionaría, en perjuicio de todos los usuarios, el colapso financiero del Sistema. Al respecto, en Sentencia T-1110 de 2004 se expuso:

   “(…) las limitaciones a las responsabilidades que en materia de atención médica tienen las empresas que integran el sistema encuentran sentido en la medida que pretenden, a través del mantenimiento del equilibrio financiero de las prestaciones, el cumplimiento de los principios constitucionales de la seguridad social contenidos en el artículo 48 C.P., en especial los de eficiencia y universalidad progresiva. En este sentido, la estipulación de límites al plan obligatorio de salud o la consagración legal de cuotas moderadoras, periodos mínimos de cotización y pagos compartidos no se muestran prima facie contrarios a la efectividad de los derechos constitucionales a la salud y a la seguridad social, sino que, antes bien, son una herramienta necesaria para que el sistema de salud resulte financieramente viable y, por tanto, esté en capacidad de suministrar el servicio de salud a todos los habitantes del país.”[2]

   En efecto, la Resolución 5261 de 1994, que contempla el manual de procedimientos e intervenciones del plan obligatorio de salud, en su artículo 18 es explícita al indicar que, en cumplimiento de los requisitos de universalidad, eficiencia y equidad, el P.O.S. tendrá exclusiones y limitaciones que en general se refieren a todos aquellos procedimientos, tratamientos e intervenciones que no contribuyan al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad o que tengan finalidades estéticas, cosméticas o suntuarias. Así mismo, de conformidad con el artículo 13 del acto administrativo en comento, únicamente pueden autorizarse fármacos que se encuentren en el Manual de Medicamentos (Acuerdos 228 de 2002 y 336 de 2006), sin que se admitan excepciones, salvo que el usuario asuma el costo de los servicios complementarios cuya prestación solicita.

   Empero, lo anterior no supone que las normas contentivas de los planes obligatorios de salud puedan mantenerse incólumes por encima de los derechos fundamentales de los beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando se observa que su aplicación torna nugatorios los derechos fundamentales de los usuarios. Bajo tal entendido, esta Corporación ha establecido una serie de requisitos de obligatoria verificación y cumplimiento para que la autorización de servicios no P.O.S. pueda se ordenada, estos son:

   “a) que la falta del medicamento o tratamiento excluido, vulnere o amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal de la persona;

   2. que el fármaco o procedimiento no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del Plan, siempre y cuando el nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente;

   3. que el paciente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, así como que el enfermo no pueda acceder a ellos por ningún otro sistema o plan de salud; y

   4. que el medicamento o tratamiento haya sido formulado o dispuesto por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el enfermo.”[3]

   El agotamiento de estas condiciones, permite al juez constitucional determinar que efectivamente los derechos fundamentales de los afiliados están afectados con la aplicación de las normas que regulan la prestación del servicio de salud, de modo que, en virtud del principio de supremacía de la Constitución y sólo en tal contexto, habrán de desestimarse las exigencias legales y proceder a la concesión del amparo.

5. Obesidad mórbida, cirugía bariátrica y derecho a la salud. Reiteración de Jurisprudencia.

   La Corte Constitucional, ya se ha pronunciado sobre la patología de obesidad mórbida, la cirugía de B. Gástrico y la transgresión de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas. Así, en más de una ocasión, ha concluido que definitivamente la no autorización de la mencionada cirugía recrudece las condiciones de vida de quienes sufren esa condición médica, en razón de las múltiples enfermedades que se derivan de ella o que se empeoran en su presencia.

   Por ejemplo, en Sentencia T-171 de 2003, esta Corporación, refiriéndose al caso en el que una mujer solicitaba la autorización de B. Gástrico a la empresa aseguradora con la que había celebrado un contrato de póliza de salud, distinguió la simple obesidad de la obesidad mórbida en los siguientes términos:

   “(...) Así, de los conceptos médicos que obran en el expediente, resulta claro que la obesidad mórbida tiene una condición patológica que permite distinguirla de la simple obesidad. Tal circunstancia, por si sola, habría bastado para que la exclusión de los tratamientos por obesidad mórbida, no pueda entenderse comprendida en la exclusión genérica de los tratamientos por obesidad. Pero adicionalmente, la aseguradora incluyó la exclusión por obesidad, que en su acepción común se refiere simplemente al sobrepeso[4], junto con otras que claramente tienen connotación estética, como el rejuvenecimiento y la cosmetología. En ese contexto, para el observador desprevenido, los tratamientos excluidos parecerían estar referidos a procedimientos más o menos recurrentes, vinculados, en general, a la voluntad de la persona que accede a ellos, como condición para mejorar su apariencia o su estado general de salud, pero sin las urgencias de una patología grave. Difícilmente puede encuadrarse en el anterior esquema, la situación de una persona que, como la accionante, ha padecido un dramático incremento en su masa corporal; sufre de una condición patológica calificada como severa por sus médicos y que tiene claras y progresivas repercusiones en otros ámbitos de la salud, al punto de que puede, incluso, comprometer su vida (…)[5]”[6]

   Ahora bien, usualmente, las empresas promotoras de salud alegan que los procedimientos denominados Cirugía Bariátrica y B. Gástrico no están expresamente considerados dentro del Manual de Procedimientos e Intervenciones y en tal medida, se entienden excluidas de éste. Igualmente, las cirugías en comento son vistas por las E.P.S. como procedimientos de tipo estético y cosmético y, en consecuencia, este argumento también es comúnmente usado como sustento de la negativa.

   En contraposición, especialistas en el tema de la obesidad y sus tratamientos, coinciden en que la obesidad se torna mórbida o clínicamente grave cuando alcanza un punto en el cual eleva de manera significativa el riesgo de padecer una o más condiciones de salud o enfermedades graves relacionadas con ella, y, que son causa de una discapacidad física significativa o incluso la muerte. Siguiendo tal línea, esta enfermedad se ha definido como la condición en la cual la persona pesa 50 kg. o más por encima de su peso ideal o tiene un IMC de 35 (con enfermedades asociadas) o igual o superior a 40. Igualmente y de acuerdo con las fuentes consultadas, esta patología se caracteriza por ser crónica, es decir, que si no se trata adecuadamente sus síntomas se acumulan y empeoran[7].

   De otro lado, es conveniente precisar que esta Corporación ha señalado que aunque la pretensión principal del accionante sea obtener la autorización y realización de la Cirugía Bariátrica, es deber del juez constitucional estudiar detenidamente el caso que se le presenta, las pruebas aportadas e incluso conceptos de los médicos tratantes, con el propósito de determinar si es viable acceder a lo estrictamente solicitado por el paciente o si es necesario ordenar, extra petita, una valoración previa por parte de un grupo médico multidisciplinario que defina y comunique al afectado la conveniencia de la práctica del procedimiento frente a la obesidad mórbida y las demás enfermedades derivadas de ésta.[8]

6. Casos Concretos.

   El señor J.E.U.L. y la señora M.E.G.G., formularon acción de tutela por considerar que sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la salud eran vulnerados por SaludCoop E.P.S. y UT MEDICOL SERVIMÉDICOS LTDA., entidades que se negaron a autorizar la práctica de la cirugía bariátrica, por tratarse de un procedimiento excluido del Plan Obligatorio de Salud, ordenado por médicos particulares.

   Con sujeción a lo anterior, y como quiera que, en efecto, la Cirugía denominada B. Gástrico se encuentra excluida del Plan Obligatorio de Salud, esta Sala entrará a revisar, en cada uno de los casos, el cumplimiento de los requisitos que determinan la inaplicación de las normas que fijan el P.O.S.

   6.1. Que la falta del medicamento o tratamiento excluido, vulnere o amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal

   Respecto del señor U.L., vale la pena resaltar que conforme a la historia clínica aportada se trata de una persona de 66 años con problemas de hipertensión y artrosis degenerativa coxofemoral, enfermedades que fueron diagnosticadas por un médico adscrito a SaludCoop E.P.S. Igualmente, es evidente que clínicamente padece obesidad mórbida, pues su índice de masa corporal es de 39.7 Kg/m2, circunstancia que complica las patologías antes mencionadas.

   Así las cosas, dado que el grado de obesidad que padece el actor es ostensiblemente superior a aquel que se asocia únicamente a problemas estéticos y cosméticos y que la falta del procedimiento produce, en términos del médico particular que lo ordenó, “agravación de su hipertensión arterial, agravación de su dificultad para dormir y respirar y aumento progresivo de su peso lo que conllevaría (…) problemas infecciosos, problemas respiratorios y aumento de sus dolores en miembros inferiores que pueden conllevar a tratamientos farmacológicos que pueden agravar patologías preexistentes”, para la Sala está plenamente acreditado el cumplimiento de el primero de los requisitos.

   Por su parte, la señora M.E.G.G. manifestó que padece obesidad mórbida (aduce tener un IMC superior a 40 Kg/m2) desde hace cuatro años y que, a pesar de haberse sometido a distintos tratamientos, no ha podido disminuir su peso corporal. Así mismo, indicó que su sobrepeso le ha ocasionado apnea del sueño, depresión, alteraciones articulares, reflujo gastroesofágico, entre otras patologías que desmejoran progresivamente sus condiciones de vida. Al respecto, la UT MEDICOL SERVIMÉDICOS LTDA sostuvo que la accionante fue valorada por médicos adscritos a esa entidad por problemas de obesidad y otras patologías asociadas como hipotiroidismo, depresión e inflamación del colon, sin embargo guardó silencio sobre las demás patologías descritas por la accionante.

   En tal sentido, la Sala de Revisión tomará como ciertos los hechos narrados por la señora G.G. en lo referente a las enfermedades que se derivan de su problema de obesidad mórbida, puesto que tal información no fue controvertida por la entidad accionada. En consecuencia, el primero de los requisitos se entenderá agotado, como quiera que las distintas patologías que aquejan a la actora permiten asumir que su sobrepeso se ha convertido en un problema de salud que afecta distintos órganos a nivel funcional.

   6.2. Que el fármaco o procedimiento no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el P.O.S. o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del Plan, siempre y cuando el nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente

   Sobre este requisito, la Sala encuentra que en ninguno de los casos obra prueba de que las entidades encargadas de prestar los servicios de salud a los accionantes les hayan informado la existencia de otros procedimientos o tratamientos específicos y alternativos a la Cirugía Bariátrica o de B. Gástrico solicitada. Así, tanto SaludCoop E.P.S. como UT MEDICOL SERVIMÉDICOS LTDA. indicaron en sus descargos que los pacientes no se habían sometido a los tratamientos sugeridos o no habían asistido a las citas con especialistas que les fueron programadas, pero no brindaron datos detallados sobre el asunto.

   Ahora bien, respecto del señor U.L. es de anotar que SaludCoop E.P.S. manifestó su voluntad de remitirlo a una institución médica especializada en obesidad mórbida, con el propósito de obtener una valoración integral de su enfermedad. En idéntica forma procedió la UT MEDICOL SERVIMÉDICOS LTDA. frente a la situación de la señora M.E.G.G., a quien le comunicó que debía someterse al seguimiento de su patología por las diferentes especialidades médicas, aunque no le sugirió un tratamiento o medicamento específico que posibilitara la disminución de su peso con las mismas condiciones de efectividad y calidad que la cirugía de B. Gástrico.

   Todo ello hace que la Sala concluya que a pesar de que las entidades demandadas plantean la posibilidad de obtener una recuperación de la enfermedad a través de procedimientos distintos a la Cirugía Bariátrica, las alternativas se presentan en términos generales, sin que se aprecie una posición seria y definitiva acerca del manejo que debe dárseles y, por consiguiente, el segundo de los requisitos para la inaplicación de las normas del Plan Obligatorio de Salud se entenderá cumplido.

   6.3. Que el paciente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, así como que el enfermo no pueda acceder a ellos por ningún otro sistema o plan de salud

   El señor J.E.U.L. manifestó en un escrito complementario a la acción de tutela formulada, que se desempeñaba como comerciante de herrajes, devengando un salario mínimo aproximadamente. En tal sentido, afirma que no cuenta con los recursos suficientes para costear la cirugía de B. Gástrico, pues sus ingresos son apenas suficientes para sostener su hogar compuesto por él y su cónyuge.

   Por su parte, la señora M.E.G.G. expuso que trabaja como docente y que está encargada de la manutención de su familia conformada por sus dos hijas y su compañero permanente, quien no tiene trabajo estable por padecer problemas de columna. Igualmente comenta que cuenta con vivienda propia y que actualmente está cancelando créditos con los bancos Davivienda y Popular.

   Respecto de la posibilidad de sufragar el costo de la Cirugía Bariátrica o de colocación de Balón Gástrico, la señora G.G. afirma categóricamente que ha invertido demasiado dinero en tratamientos y dietas para adelgazar, por lo que en este momento no cuenta con los medios para asumir el costo del procedimiento solicitado.

   Ahora bien, frente al costo promedio de la Cirugía de B. Gástrico y de Colocación de Balón Gástrico, la Sala pudo constatar que la primera de ellas oscila entre quince y dieciocho millones de pesos, mientras que la segunda tiene un valor de entre siete y ocho millones de pesos[9], tal y como se aprecia en las cotizaciones de balón gástrico aportadas por la señora G.G..

   Así las cosas, resulta evidente que ni el señor U.L. ni la señora G.G. cuentan con los recursos suficientes para asumir particularmente el costo de los procedimientos bariátricos que solicitan, pues éste resulta bastante elevado y, conforme a las pruebas obrantes en los expedientes, excede la capacidad económica de ambos accionantes. Por tal motivo, la Sala considera agotado el tercero de los requisitos.

   6.4. Que el medicamento o tratamiento haya sido formulado o dispuesto por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el enfermo.

   En lo concerniente a esta exigencia, en el expediente T-1.940.443 obra prueba de que el señor J.E.U.L. acudió a un médico particular quien, luego de realizarle una valoración, concluyó que padecía de obesidad mórbida y que era necesaria la práctica del B. Gástrico. A su turno, el actor argumentó que se vio impelido a consultar a un galeno ajeno a SaludCoop E.P.S., porque dicha entidad no ofreció soluciones eficaces a su enfermedad, mientras que la entidad adujo que, si bien negó la autorización de la Cirugía de B., le comunicó al actor que podía dirigirse a la Clínica de la Obesidad en la ciudad de Cali donde le efectuarían un estudio integral, sin que éste se presentara a reclamar la orden de apoyo.

   En punto de lo anterior, esta Sala de Revisión considera que, pese a que en un principio SaludCoop E.P.S. no ofreció al señor U.L. un tratamiento adecuado y específico a su padecimiento, con posterioridad se mostró dispuesta a remitirlo a una institución especializada en la patología de obesidad mórbida, propuesta de la que el accionante hizo caso omiso. Por tanto, no puede predicarse el cumplimiento del requisito en estudio, toda vez que el demandante reconoce que el procedimiento solicitado fue ordenado por un médico particular y, además, se encuentra probado que la E.P.S. está dispuesta a realizar una valoración integral de la situación médica del actor.

   En conclusión, no se concederá el amparo al señor J.E.U.L., pues para inaplicar las normas contentivas del Plan Obligatorio de Salud y ordenar la prestación de un servicio excluido de éste, es indispensable la concurrencia de los cuatro requisitos fijados por esta Corporación, lo que no tuvo lugar en el caso en comento.

   Ahora bien, la situación de la señora M.E.G.G. es un tanto distinta, ya que en su caso el procedimiento quirúrgico fue ordenado por médicos particulares especialistas en cirugía plástica y estética; este aspecto llama la atención de la Sala, por cuanto esas áreas médicas usualmente buscan dar al paciente una mejor apariencia física, descripción que no se ajusta a cirugías que persiguen el control de una enfermedad crónica como la obesidad mórbida y que se encuentran a cargo de galenos con otro tipo de especialidades.

   En tales condiciones, es indudable que la Sala no puede acceder a la autorización de la Cirugía Bariátrica – Colocación de Balón Gástrico, pues aunado a que fue prescrita por un médico no adscrito a la UT MEDICOL SERVIMÉDICOS LTDA, fue recomendada por especialistas cuya idoneidad para la realización de este tipo de cirugía no está plenamente acreditada[10], lo que podría generar un riesgo mayor para la accionante.

Luego de verificar el cumplimiento de los requisitos deviene necesario negar el amparo demandado por los señores J.E.U.L. y M.E.G.G., toda vez que el procedimiento por ellos solicitado se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud y fue ordenado por médicos que no están vinculados a las empresas encargadas de prestarles los servicios de salud.

No obstante, en tanto el señor U.L. y la señora G.G. padecen obesidad, la Sala considera pertinente recomendar a los mismos que acudan a SaludCoop E.P.S. y a la UT MEDICOL SERVIMÉDICOS LTDA y soliciten la valoración integral de su condición médica por parte de un grupo multidisciplinario, con el propósito de determinar si es indispensable y conveniente acudir a la Cirugía de B. Gástrico o si, por el contrario, es posible acudir a otros tratamientos o medicamentos que, bajo niveles similares de calidad y efectividad, resulten adecuados para el manejo de dicha patología.

Conforme con lo anterior, la Sala adicionará las decisiones proferidas por los Juzgados Primero Civil Municipal de Popayán – Cauca- y Segundo Promiscuo Municipal de Acacías -Meta- en el sentido de ordenar a las entidades demandadas que practiquen, sin dilación alguna, la valoración integral que requieran los accionantes y que, a través de los médicos con los que tienen convenio, fijen un tratamiento idóneo y acorde con el problema de obesidad que aqueja a sus afiliados, cuya efectividad y resultados deberán ser periódicamente evaluados. En punto a lo anterior, si luego de la valoración los facultativos concluyen que el único procedimiento capaz de controlar la patología de obesidad mórbida y las demás enfermedades derivadas de ésta es la Cirugía Bariátrica, su práctica deberá ordenarse, previo el consentimiento informado del paciente.

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,