Sentencia de Tutela nº 1174/08 de Corte Constitucional, 28 de Noviembre de 2008

La señora L.L.T.V., por intermedio de apoderado, aboga por el restablecimiento de sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital en conexidad con la vida digna, a la igualdad, al trabajo y a la libertad de escoger profesión u oficio, porque el lunes 24 de diciembre de 2007 no se le permitió ingresar a la E.S.E. Hospital 7 de Agosto del Plato, donde prestaba Servicio Social Obligatorio, “sin previa notificación por escrito, ni proceso disciplinario, ni tampoco ninguna justificación”.

Afirma que el 2 de abril del año 2007, mediante acto administrativo de la fecha, fue designada en provisionalidad, en la E.S.E. accionada, como odontóloga, Profesional del Servicio Obligatorio –Area de la Salud Código 217, por el periodo comprendido entre el 3 de abril del año 2007 al 3 de abril del año 2008, con una asignación mensual de $1.948.655.00

Sostiene que el Gerente de la demandada desconoce su libertad de escoger profesión y oficio y su derecho al trabajo, pues le impide cumplir con un requisito del cual depende el ejercicio de la actividad para la cual se encuentra capacitada y que constituye su única fuente de ingreso.

2. Respuesta de la entidad accionada

   El Gerente del Hospital 7 de Agosto de P.M. se opone a las pretensiones de la actora, porque la señora L.L.T.V. no se encuentra amparada por carrera administrativa y en razón de que “está debidamente probado, que la institución fue engañada por la mencionada DOCTORA, al ocupar un cargo que es para el cumplimiento de la ley 35 de 1989, siendo que ya estaba realizado su SERVICIO SOCIAL OBLGIATORIO, en la E.S.E. LOCAL DE TENERIFE MAGDALENA. Como lo certifica el asistente administrativo de dicha institución”.

   Alega que la actora cuenta con otra vía para el restablecimiento de los derechos que le fueron vulnerados y que la entidad que representa no desconoce garantía constitucional alguna, como se afirma en la demanda, sino que actúa “en virtud de la facultad discrecional y de acuerdo con lo consagrado en las normas que regulan la materia por lo que la E.S.E. HOSPITAL SIETE DE AGOSTO DE PLATO MAGDALENA, no ha incurrido en vías de hecho ya que se obró dentro del imperio de la ley, por lo que en ningún momento se ha vulnerado ninguno de los derechos fundamentales invocados”.

3. Material probatorio

   En el expediente obran, entre otros, los siguientes documentos:

   -Fotocopia de la comunicación de marzo 31 de 2007, dirigida a la doctora L.T.V. (sic) por el asistente administrativo de la E.S.E. Hospital Local de Tenerife, con el objeto de informarle que “se declara por terminado su periodo en el Cargo de Odontóloga del Servicio Social Obligatorio, cumplimiento satisfactoriamente con las actividades a su Cargo”.

   -Fotocopia del Oficio No. 23 librado el 2 de abril del año 2007, por el Gerente de la E.S.E. Hospital 7 de Agosto de Plato, para comunicar a la doctora L.L.T.V. “que mediante acto administrativo No. 301 de fecha 2 de abril del corriente año, FUE NOMBRADO (sic) EN PROVISONALIDAD en el cargo de Profesional Servicio Social Obligatorio –Area de Salud Código 217 por el periodo comprendido entre el 3 de Abril del año 2007 al 3 de Abril del año 2008 en la ESE Hospital 7 de Agosto de P.M., con un asignación mensual de $1.948.655oo moneda corriente”.

   -Fotocopia de la Resolución No. 1383 del 18 de diciembre de 2007, suscrita por el Gerente de la E.S.E. Hospital 7 de Agosto de Plato, por la cual se declara insubsistente el nombramiento de la señora L.L.T.V., a partir de la expedición. Al final del escrito aparece una nota marginal ilegible fechada el día antes señalado.

   -Certificación recibida por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal del Plato el 21 de mayo del año en curso, remitida por el Asistente Administrativo de la E.S.E. Hospital Local de Tenerife, a cuyo tenor la doctora L.L.T.V. “cumplió el servicio Social Obligatorio de Odontología, en esta Institución en el periodo: Agosto 2 de 2006 a 30 de marzo de 2007. En atención a que el periodo establecido es de seis (6) Meses”.

4. Decisión judicial objeto de revisión

   El Juzgado Promiscuo Municipal del Plato deniega la protección invocada, fundado en que la actora podía ser declarada insubsistente como efectivamente ocurrió, dado que “su cargo era en provisionalidad, pues ésta no cumplía con lo ordenado en la Ley 50 del 27 de mayo de 1981, como lo es el de prestar el año rural o Servicio Social Obligatorio (..)”.

   Agrega que como la actora cumplió con la prestación del Servicio Social Obligatorio en la E.S.E. Hospital de Tenerife, como quedó establecido, es dable concluir que la entidad accionada no le vulneró sus garantías constitucionales al declarar terminada su vinculación, aunado a que la misma puede promover “el reintegro a su trabajo mediante la vía ordinaria de lo contencioso administrativo”.

1. Competencia

   La Corte Constitucional, a través de esta S., es competente para revisar las anteriores providencias, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en cumplimiento del auto de 23 de septiembre de 2007, expedido por la S. de Selección de Tutelas Número Nueve de esta Corporación.

2. Problema jurídico

   2.1 Corresponde a esta S. resolver si el Gerente de la E.S.E. Hospital 7 de Agosto de Plato (M.) vulnera los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, al mínimo vital y a la libertad de escoger profesión de la actora, por haberla declarado insubsistente antes del vencimiento del periodo para el cual fue designada, impidiéndole cumplir con el requisito legal que le permitiría ejercer la profesión de odontóloga.

   Señala el Gerente de la E.S.E. accionada que la vinculación de la señora T.V. podía darse por terminada, como efectivamente ocurrió, pues la misma no ocupaba un cargo de carrera administrativa y su vinculación a la entidad se sustentó en un engaño, en cuanto las plazas para la prestación del servicio social obligatorio se otorgan a quienes no han cumplido el requisito y la actora estuvo vinculada a la E.S.E. Hospital Local de Tenerife por el término exigido, según certificación expedida por la misma entidad.

   Por su parte el J. Segundo Promiscuo Municipal del Plato no concede la protección, al considerar que la actora debía ser declarada insubsistente en razón de ocupar el cargo en provisionalidad, dada la certificación sobre la prestación del servicio social obligatorio anexa a la actuación y habida cuenta de la existencia de otra vía para el restablecimiento de sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital y a escoger libremente profesión u oficio.

   De manera que esta S. habrá de establecer las circunstancias y procedimientos que permiten el retiro de quien presta el servicio social obligatorio, antes del término fijado, por no cumplir los requisitos para acceder al cargo, con el fin de determinar si la actora podía haber sido declarada insubsiste, como efectivamente sucedió, pero, previamente, dado el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela y en consideración a que el J. de instancia arguye, entre otras razones, que la actora cuenta con otra vía para el restablecimiento de sus derechos, la S. habrá de pronunciarse sobre la procedencia de la acción.

3. Consideraciones preliminares

   3.1 Procedencia de la acción

   Sin lugar a dudas la señora T.V. bien podía promover acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución 1383 del 18 de diciembre de 2007, proferida por el Gerente de la E.S.E. Hospital 7 de Agosto de Plato para declararla insubsistente, no obstante la afectada optó por acudir al juez de tutela dado que su interés tiene que ver con el reintegro al cargo, para efecto de culminar la prestación del servicio social obligatorio, no con la declaratoria de ilegalidad del acto y la reparación pecuniaria de los daños causados.

   Siendo así la acción que se revisa es procedente, toda vez que la actora no puede ser conminada a promover una acción que a la postre no satisface sus pretensiones, si se considera que las órdenes de reintegro proferidas contra las entidades públicas por los jueces de la administración culminan en todos los casos con reparaciones dinerarias.

   Sostiene al respecto la jurisprudencia de esta Corte:

   “(..) el Código de Procedimiento Civil dispone que pueden demandarse ejecutivamente obligaciones expresas, claras y exigibles i) que consistan en pagar una cantidad líquida de dinero o dar una especie mueble o bienes de género distinto de dinero; ii) referidas a que se cumpla una obligación de hacer o se autorice su ejecución por un tercero, si fuere ello posible o iii) relacionadas con la destrucción de aquello que no ha debido ejecutarse, de acuerdo con lo convenido.

   Indica el mismo ordenamiento que la ejecución podría comprender, además, la condena al pago de los perjuicios compensatorios y moratorios por la no entrega de los bienes debidos o por la ejecución o inejecución del hecho.

   Quiere decir, entonces, que en aras de asegurar el cumplimiento de las obligaciones, previamente establecidas, los jueces civiles pueden ordenar i) el pago inmediato de cantidades de líquidas de dinero; ii) la entrega de bienes en el lugar que se indique en el título o en la sede del juzgado; iii) la ejecución de hechos o la suscripción de documentos -dentro del plazo fijado- con la advertencia de que si no procede en consecuencia se autorizará a un tercero o el juez procederá por ministerio de la ley o iv) la destrucción de lo hecho, a lo cual se procederá con el auxilio de la fuerza pública de ser ello necesario.

   No obstante el estatuto procesal civil dispone que la Nación no puede ser ejecutada, sino para el pago o devolución de sumas líquidas de dinero –artículos 336, 495 y 504 C. de P.C.-, es decir que los jueces civiles no pueden adelantar en su contra ejecuciones por obligaciones de hacer o de no hacer, así éstas fueren claras, expresas y exigibles, porque las autoridades públicas no pueden realizar funciones que no les han sido conferidas, “como una garantía que la sociedad civil tiene contra el abuso del poder por parte de aquellos servidores[1]”.

   Señala la Sentencia que se trae a colación:

   “El principio según el cual a los particulares se confiere un amplio margen de iniciativa, al paso que los servidores públicos deben ceñirse estrictamente a lo autorizado por la Constitución y la ley, está recogido en el texto constitucional en su artículo 6, que prescribe:

   "Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las Leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones".

   Lo anterior equivale a dar por sentado que mientras los particulares pueden hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido por la Constitución y la ley, los funcionarios del Estado tan sólo pueden hacer lo que estrictamente les está permitido por ellas. Y es natural que así suceda, pues quien está detentando el poder necesita estar legitimado en sus actos, y esto opera por medio de la autorización legal.

   Es a todas luces contrario al principio señalado, suponer que al no estar algo expresamente prohibido, bien sea para el legislativo, o para cualquiera otra rama del poder público, sus integrantes pueden hacerlo, porque esta prerrogativa es exclusiva de los particulares. Los servidores públicos tan sólo pueden realizar los actos previstos por la Constitución, las leyes o los reglamentos, y no pueden, bajo ningún pretexto, improvisar funciones ajenas a su competencia. Esto, como una garantía que la sociedad civil tiene contra el abuso del poder por parte de aquellos servidores. Es una conquista que esta Corporación no puede soslayar, no sólo por el esfuerzo que la humanidad tuvo que hacer para consagrarla efectivamente en los textos constitucionales, sino por la evidente conveniencia que lleva consigo, por cuanto es una pieza clave para la seguridad del orden social justo y para la claridad en los actos que realicen los que detentan el poder público en sus diversas ramas.

   La inversión del principio es contraproducente desde todos los puntos de vista: desde el constitucional, porque extendería al servidor público una facultad connatural a los particulares, con lo cual introduce un evidente desorden, que atenta contra lo estipulado en el Preámbulo de la Carta y en el artículo 2o. de la misma; también desde el punto de vista de la filosofía del derecho, por cuanto no es proporcionado otorgar al servidor público lo que está adecuado para los particulares; y desde el punto de vista de la conveniencia, resulta contraproducente permitir la indeterminación de la actividad estatal, porque atenta contra el principio de la seguridad jurídica que es debido a la sociedad civil[2]”.

   En armonía con lo expuesto, la acción que se revisa es procedente y la S. habrá de estudiar a fondo la pretensión de amparo, porque la señora L.L.T.V. solicita ser reintegrada al cargo de Profesional Servicio Social Obligatorio –Area de Salud Código 217- hasta completar el período para el que fuera designada y el Decreto 2591 de 1991 regula con la amplitud necesaria los mecanismos para que el restablecimiento opere efectivamente, cualesquiera fuere la persona o entidad obligada y sin consideración a la naturaleza de la orden emitida.

   3.2 Estabilidad y debido proceso en la prestación del servicio social obligatorio

   3.2.1 La Constitución Política funda en el mérito y en las calidades personales el acceso y la permanencia en el poder público[3], no sólo porque así lo indican los artículos 123 y 125 del ordenamiento superior, sino en razón de que “la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad” –artículo 209 C.P.-.

   Indica la Carta que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

   Se comprende, en consecuencia, que si bien razones consecuentes con los principios que informan la función administrativa y otros valores constitucionales pueden justificar el establecimiento de excepciones al principio general de permanencia por mérito en los cargos públicos, como vienen a ser los límites temporales previstos para el desempeño del servicio social obligatorio en las entidades públicas, ello no obsta para que los servidores puedan exigir, en aplicación de los principios de estabilidad y debido proceso a los que se refieren los artículos 53 y 29 de la Carta, su permanencia en el cargo hasta el advenimiento del plazo previamente establecido, salvo una decisión justificada de la administración, adoptada con su concurso y con sujeción a las previsiones constitucionales y legales que rigen la materia.

   En armonía con lo expuesto esta Corte condicionó la exequibilidad del literal i) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, en el entendido que previa la expedición del acto administrativo que declara el retiro del servicio, “es requisito indispensable que se dé cumplimiento al procedimiento establecido en el inciso primero del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo para la expedición de cualquier acto administrativo de carácter particular y concreto, esto es, que se permita al afectado el ejercicio de su derecho de defensa (..)”[4].

   Indica la providencia que se trae a colación:

   “La Corte ha indicado (Sentencias T-442 de 1992, T-020 y T-386 de 1998, T-009 de 2000 y T-1013 de 1999) que la cobertura del debido proceso administrativo se extiende a todo el ejercicio que debe desarrollar la administración pública en la realización de sus objetivos y fines estatales, lo que implica que cobija todas las manifestaciones en cuanto a la formación y ejecución de los actos, a las peticiones que presenten los particulares y a los procesos que adelante la administración con el fin de garantizar la defensa de los ciudadanos.

   (..)

   (..) es de vital importancia recordar que la decisión de retiro del servicio de un empleado público tiene lugar mediante un acto administrativo de carácter particular y concreto para cuya expedición debe cumplirse el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo, esto es, que la actuación que de oficio inicie la administración, con el fin de retirar del servicio a un empleado -sea éste de carrera o de libre nombramiento y remoción-, le debe ser comunicada, para efectos de que éste pueda ejercer su derecho de defensa, al ser oído por la autoridad administrativa competente, así como para contar con la oportunidad de aportar y controvertir las pruebas que le sean adversas”.

   Siendo así, en el caso que ocupa la atención de la S. y habida cuenta que el J. constitucional no concedió la protección, cabe suponer que la expedición del acto que dispuso el retiro de la actora, antes de la culminación del período para el cual fuera designada, se sujetó al procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo y que la señora T.V. contó con la oportunidad de presentar pruebas, contradecir las esgrimidas en su contra y alegar en su favor.

   3.2.2 El artículo 33 de la Ley 1164 de 2007[5] reitera la obligación de los egresados de los programas de educación superior del área de la salud, de prestar el Servicio Social Obligatorio en poblaciones deprimidas urbanas o rurales o de difícil acceso, en entidades relacionadas con la prestación de servicios, la dirección, la administración y la investigación en las áreas de la salud, como lo dispone la Ley 50 de 1981.

   Prevé la normatividad a que se hace referencia que el Estado velará y promoverá el ofrecimiento de plazas suficientes en las instituciones prestadoras de servicios (IPS) y de protección social y en las Direcciones Territoriales, acorde con las necesidades de prestación del servicio de salud en su respectiva jurisdicción y con el número de egresados de los programas de educación superior de áreas de la salud.

   Establece el artículo 33 de la Ley 1164 de 2007 que el servicio social de que trata la disposición “debe prestarse, por un término no inferior a seis (6) meses, ni superior a un (1) año[6]”.

   No obstante, la Ley 35 de 1989, reguladora de la profesión de odontólogo a la vez que establece los requisitos para su ejercicio, señala un año para la prestación del Servicio Social Obligatorio, cualquiera fuere el lugar del territorio nacional, sin otra consideración.

   Señala artículo 42 de la Ley a la que se hace mención, que para ejercer la profesión de odontólogo se requiere:

   1. Realizar un (1) año completo de servicio social obligatorio en cualquier área geográfica de la República de Colombia, siendo certificado por el respectivo Servicio de Salud de dicha área o prestar el servicio profesional del odontólogo a particulares de escasos recursos económicos en forma gratuita según lo reglamenta el Ministerio de Salud y lo certifique el médico Director del hospital del respectivo municipio.

   2. Refrendar el título respectivo ante el Ministerio de Educación Nacional.

   3. Registrar el título respectivo ante el Ministerio de Salud

   4. Cumplir con los demás requerimientos que para los efectos señalen las disposiciones legales

   Parágrafo El Ministerio de Salud expedirá a cada odontólogo un carnet o Tarjeta Profesional que acredite a su calidad tal, y enviará mensualmente a la federación Odontológica Colombiana una relación, completa de los profesionales registrados con el número correspondiente a su Tarjeta Profesional”.

   De manera que la señora L.L.T.V. profesional en odontología, debió prestar el Servicio Social Obligatorio al que se refieren las Leyes 50 de 1981 y 1164 de 2007, durante un año completo, una vez obtenido el título correspondiente, como lo establece el artículo 42 de la Ley 35 de 1989, reguladora de la profesión.

La situación legal y reglamentaria que ostenta la actora no puede ser desconocida sin su aquiescencia o la autorización del juez competente

4.1 El señor Gerente de la E.S.E. Hospital 7 de Agosto de Plato resolvió, mediante Resolución 1383 del 18 de diciembre de 2007, declarar insubsistente a la señora L.L.T.V. del cargo de Profesional Servicio Social Obligatorio, para el cual había sido designada el 2 de abril de 2006, por el periodo comprendido entre el 3 de abril del mismo año y el mismo día del siguiente.

Empero la actora se desempeñaba por un año, como Profesional Servicio Social Obligatorio y la declaratoria de insubsistencia, a la luz del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, opera para dar por terminada la vinculación, en los cargos de libre nombramiento y remoción y de carrera, en este último caso como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral.

4.2 Expone el señor Gerente de la entidad accionada, en su intervención ante el juez de instancia, que la medida adoptada por la entidad a su cargo se funda en que la señora T.V. “no debió volver a presentarse a ninguna otra entidad para laborar en el cargo de ODONTOLOGA” es decir “puede estar incursa en el delito de FALSO TESTIMONIO Y EN FRAUDE PROCESAL POR TRATAR de hacer incurrir en un error a funcionario público”.

Siendo así lo conducente tenía que ver con la iniciación del proceso penal o disciplinario del caso, como lo prevé el artículo 5° de Ley 190 de 1995 con el objeto de demostrar la realización de la conducta y con la revocatoria del acto administrativo, una vez establecida su ocurrencia y culpabilidad, siguiendo el procedimiento establecido en el Título V del libro I del Código Contencioso Administrativo.

Señalan las disposiciones a las que se hace mención:

“Artículo 5º En caso de haberse producido un nombramiento o posesión en un cargo o empleo público o celebrado un contrato de prestación de servicios con la administración sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo o la celebración del contrato se procederá a solicitar su revocación o terminación, según el caso, inmediatamente se advierta la infracción.

Cuando se advierta que se ocultó información o se aportó documentación falsa para sustentar la información suministrada en la hoja de vida, sin perjuicio de la responsabilidad penal o disciplinaria a que haya lugar, el responsable quedará inhabilitado para ejercer funciones públicas por tres (3) años.”

Artículo 69. Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:

1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.

2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él.

3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona".

No obstante el Gerente de la E.S.E. accionada optó por declarar a la actora insubsistente, como si se tratase de funcionaria de libre nombramiento y remoción, desconociendo, además de las normas sobre servidores públicos en servicio social obligatorio, la presunción de legalidad del acto administrativo proferido por la misma entidad el 2 de abril del año 2006.

4.3 Siendo así la protección que se invoca habrá de concederse, porque los actos particulares y concretos generadores de derechos no pueden revocarse sin contar con la autorización del afectado y habida cuenta que las conductas contrarias al ordenamiento que el Gerente de la entidad pretende endilgar a la actora, deberán previamente se investigadas, atribuidas y sancionadas por los jueces, con sujeción a las garantías constitucionales.

La sentencia de instancia será revocada

5.1 El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Plato (M.) niega a la actora la protección invocada, aduciendo que la señora L.L.T.V. podía ser declarada insubsistente pues ocupaba un cargo en provisionalidad, si se consideraba que “la misma no cumplía con lo ordenado en la Ley 50 del 27 de mayo de 1981, como lo es el de prestar el año rural o Servicio Social Obligatorio”.

Para el efecto el J. constitucional de primer grado, hace suyas las manifestaciones del Gerente de la E.S.E. accionada, a cuyo tenor la actora habría faltado a la verdad y suministrado documentación falsa, pues omitió informar sobre su desempeño como profesional en Servicio Social Obligatorio en la E.S.E. Hospital de Tenerife.

Pasa por alto el señor J. las previsiones del artículo 29 constitucional a cuyo tenor el debido proceso se aplica a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y nadie puede ser juzgado sin haber sido oído y vencido en juicio.

De manera que la sentencia de instancia será revocada para, en su lugar, disponer el reintegro de la señora L.L.T.V. al cargo Profesional Servicio Social Obligatorio en el E. S. E. Hospital 7 de Agosto de Plato, sin solución de continuidad, si la misma llegare a solicitarlo. Sin perjuicio de la iniciación de las investigaciones penal y disciplinaria, por las conductas en que pudiere haber incurrido la actora y la imposición de las sanciones del caso.

En mérito de lo expuesto, la S. Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,