Sentencia de Tutela nº 1127/08 de Corte Constitucional, 12 de Noviembre de 2008 - Jurisprudencia - VLEX 425930090

Sentencia de Tutela nº 1127/08 de Corte Constitucional, 12 de Noviembre de 2008

PonenteRodrigo Escobar Gil
Fecha de Resolución12 de Noviembre de 2008
EmisorCorte Constitucional
Expediente1948274, 1971748 y 1984572

T-1127-08 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-1127/08

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Evolución de su protección

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Fundamental

INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Casos en que procede

INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Improcedencia cuando no están claras las razones por las cuales los hijos no pueden continuar sufragando los medicamentos de su mamá

ACCION DE TUTELA-Hecho superado por cuanto el menor de edad no requiere los hidrolizados de proteínas

Referencia: expedientes acumulados T-1.948.274, T-1.971.748 y T-1.984.572

Accionantes:

J.G.A. como agente oficioso de su señora madre C.A. de G., O.E.S.B. en representación de su menor hijo S.B.S. y M.G..

Demandados:

Compensar E.P.S., Salud Total E.P.S y Cruz Blanca E.P.S.

Magistrado Ponente:

Dr. R.E. GIL

Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil ocho (2008)

La S. Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados R.E.G., M.G.C. y M.G.M.C., en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

en el trámite de revisión de los fallos proferidos en los procesos correspondientes a los expedientes T-1.948.274, T-1.971.748 y T-1.984.572

I. ANTECEDENTES

La S. de Selección número Siete, escogió para revisión el expediente identificado con el número T-1.948.274, a través de Auto de ocho (8) de julio de dos mil ocho (2008). Posteriormente, la S. de Selección número Ocho, mediante Auto de primero (1) de agosto de dos mil ocho (2008), seleccionó para revisión los expedientes T-1.971.748 y T-1.984.572.

Una vez estos expedientes fueron conocidos por la S. Cuarta de Revisión, ésta, mediante Auto de quince (15) de septiembre de dos mil ocho (2008) ordenó su acumulación por encontrar que guardaban unidad de materia.

Hecha la anterior precisión, procede la S. a referir los antecedentes de las presentes acciones de tutela.

  1. Hechos relevantes y solicitudes.

    1.1. Expediente T-1.948.274

    - El señor J.G.A. indica que su mamá, la señora C.A. de G., cuenta con 85 años de edad y padece un cuadro de demencia por alzheimer con episodios de psicosis.

    - Dado lo anterior, el médico psiquiatra de la señora A. de G., D.C.G.F. le formuló el medicamento O. (excluido del P.O.S.), el cual venía siendo adquirido de forma particular por los hijos de la paciente desde hace varios años, permitiendo controlar los síntomas de la enfermedad.

    - La agenciada se encuentra afiliada a Compensar E.P.S. y tiene un plan complementario de salud con la misma entidad. El 12 de abril de 2008 se solicitó el fármaco mencionado al Comité Técnico Científico de dicha entidad, pero éste se negó a autorizar el suministro con fundamento en lo expuesto en el artículo 6 de la Resolución 2933 de 2006[1].

    - Manifiesta el señor J.G.A. que carece de recursos económicos para costear el medicamento O. y que la interrupción abrupta del tratamiento afecta los derechos fundamentales de ésta.

    1.2. Expediente T-1.971.748

    - La señora O.E.S.B. asevera que su menor hijo S.B.S.[2] padece duodenitis crónica severa, alergia a la proteína de la leche de vaca e intolerancia a la proteína de la soya.

    - Los doctores A.B. y A.B.L., especialistas en gastroenterología pediátrica y pediatría, respectivamente, ordenaron los hidrolizados de proteína P.J. o Pregestimil Polvo como alternativa para la alimentación del niño.

    - Señala la accionante que Salud Total E.P.S. no cubre los suplementos alimenticios prescritos por los médicos, motivo por el que ha tenido que adquirirlo por cuenta propia y con grandes dificultades, toda vez que, según afirma, únicamente se consiguen en Panamá y Curaçao.

    1.3. Expediente T-1.984.572

    - M.G. se encuentra afiliada a Cruz Blanca E.P.S. en calidad de cotizante dependiente desde el año 2002.

    - La señora G. presenta acción de tutela en nombre propio con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales que considera vulnerados por Cruz Blanca E.P.S.

    - En su escrito de tutela, la accionante afirma que “el diagnóstico de los médicos de mi padre es el siguiente: SINDORME DE APNEA HIPOPNEA DEL SUEÑO SEVERO”[3] y señala que el D.S. ordenó el elemento C-PAP A 17 CM DE AGUA SIN OXÍGENO Y MÁSCARA NASAL.

    - Igualmente, sostiene la señora G. que “no puede la E.P.S. CRUZBLANCA negarse a autorizar C-PAP A 17 CM DE AGUA SIN OXIGENO Y MÁSCARA NASAL que requiero, que ha sido negado por E.P.S. CRUZBLANCA y ordenado por el médico tratante, y que se sabe no puede mi padre dejar de recibir”[4]

    - La señora M.G. solicita a Cruz Blanca E.P.S. el suministro del implemento anteriormente mencionado siéndole negado por tratarse de un servicio médico excluido del Plan Obligatorio de Salud.

  2. Fundamentos de las acciones y pretensiones.

    2.1. Expediente T-1.948.274

    Afirma el señor J.G.A. que según lo expuesto por la Corte Constitucional, las personas de la tercera edad se constituyen en sujetos de especial protección estatal y, por consiguiente, sus derechos fundamentales priman sobre cualquier norma legal.

    Conforme con lo anterior, solicita al juez de tutela que ordene a Compensar E.P.S. autorizar “(…) el suministro periódico y oportuno del medicamento de nombre genérico O., así como de las demás drogas y procedimientos médicos que requiera el tratamiento adecuado del cuadro clínico de Alzheimer (…)”[5]

    2.2. Expediente T-1.971.748

    La actora, O.E.S.B., solicita que se protejan los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de su menor hijo S.B.S. y que, en consecuencia, se ordene a Salud Total E.P.S. suministrar el hidrolizado de proteínas P.J. o Pregestimil Polvo.

    2.3. Expediente T-1.984.572

    La señora M.G. manifiesta que requiere el implemento ordenado por su médico tratante con urgencia y que no cuenta con los recursos económicos suficientes para adquirirlo, como quiera que su precio asciende a tres millones quinientos mil pesos aproximadamente ($3.500.000).

  3. Trámite procesal y oposición a la demanda de tutela.

    3.1. Expediente T-1.948.274

    El Juzgado Cuarenta y Uno Civil Municipal de Bogotá, por medio de auto de quince (15) de mayo de dos mil ocho (2008), admitió la demanda, ordenó la notificación de la misma a la entidad accionada ordenándole indicar “cuál es el costo en el mercado del medicamento OLANZAPINA, si con anterioridad le ha sido suministrado a la señora C.A.D.G., de ser así desde cuándo y cuál fue la razón para no continuar proporcionándolo; igualmente indique si dicho medicamento está cubierto por el plan complementario especial que tiene la agenciada con esa entidad y cuál es el ingreso base de cotización”.

    Adicionalmente, solicitó al D.C.G. Fuentes informar “cuál es el estado de salud de la señora C.A.D.G. y cuáles pueden ser las consecuencias para la salud y la vida de la misma al no administrársele el medicamento OLANZAPINA que le fue prescrito”

    Finalmente, ordenó al señor J.G.A. acreditar el costo del medicamento O. e informar (i) cuáles son los ingresos y gastos mensuales de la señora A.G. y (ii) si ella o sus familiares cercanos cuentan con capacidad económica para asumir el costo del medicamento indicando, en caso contrario, las razones de la negativa.

    - En atención a la notificación efectuada, Compensar E.P.S. señaló que el medicamento O. no fue autorizado a la señora C.A. de G. de conformidad con lo dispuesto en el literal b) del artículo 6 de la Resolución 2933 de 2006 (criterios para la autorización de medicamentos excluidos del P.O.S): “(…) la prescripción del medicamento deberá coincidir con las indicaciones terapéuticas que hayan sido aprobadas por el INVIMA en el registro sanitario otorgado al producto” Así mismo, adujo que el costo del fármaco solicitado es de ciento sesenta y tres mil seiscientos cincuenta pesos ($163.650), caja x 14 unidades.

    Por otra parte, adjuntó certificación de afiliación de la señora C.A. de G. en la que aparece como beneficiaria de C.G.A., con un IBC de ochocientos noventa y cinco mil pesos ($895.000).

    Los demás interrogantes formulados por el juez de conocimiento no fueron resueltos por la entidad accionada que solicitó se denegara el amparo de los derechos de la señora A. de G., como quiera que la entidad y su comité técnico científico actuaron de acuerdo con la normatividad vigente que regula la materia.

    - El señor J.G.A. absolvió las preguntas propuestas por el J. Cuarenta y Uno Civil Municipal de Bogotá, en los siguientes términos:

    “1. Mi madre C.A.D.G. no presentó la tutela directamente ya que ella hace diez meses (10) presentó un derrame cerebral que ocupa todo el hemisferio derecho, que le impide hablar, escribir, oír y ver//2. Esta es la primera vez que presento tutela para la obtención de algún medicamento//3. Mi madre no tiene fuente de ingreso y nosotros los hijos no podemos seguir asumiendo el costo de este medicamento//4. La EPS (COMPENSAR) no le ha suministrado anteriormente este medicamento.”

    - Aunque extemporáneamente, el D.C.G.F. dio respuesta a al oficio enviado por el juez de tutela y manifestó: “La señora C.A.D.G., padece, desde hace varios años, de Enfermedad de Alzheimer de inicio tardío, con episodios de psicosis (codigo F001 CIE 10) en lo que respecta a la psiquiatría; ha presentado concomitantemente trastornos neurálgicos de tipo neuro-vascular. Se ha manejado entre otros esquemas con OLANZAPINA medicamento anti-psicótico que favorece el control de los síntomas relacionados, con pocos efectos secundarios, los cuales pueden ser presentados por los medicamentos incluidos en el listado POS. Por su edad, su condición clínica y por que se venía utilizando con adecuada respuesta desde hace varios meses, financiado por la familia, se ha continuado su indicación. La OLANZAPINA puede reemplazarse con otro medicamento del listado (H. o Clozapina por ejemplo) pero con el riesgo de efectos secundarios de tipo parkinsonismo [sic]. Su no uso no pone en riesgo la vida misma.”

    3.2. Expediente T-1.971.748

    El Juzgado Sexto Civil Municipal de Valledupar -Cesar-, a través de Auto de veintidós (22) de enero de dos mil ocho (2008) admitió la acción de tutela presentada por O.E.S.B. y, en consecuencia, ordenó su notificación a la parte demandada.

    - Salud Total E.P.S. se pronunció sobre los hechos que motivaron la tutela referida y expuso que no le era posible acceder a las pretensiones de la señora S.B., ya que el producto solicitado estaba clasificado por el INVIMA como un alimento y, en tal sentido, su autorización y suministro escapaba de la competencia de las empresas promotoras de salud (artículos 13 y 18 de la Resolución 5261 de 1994).

    De otro lado, sostuvo que luego de consultar la página del INVIMA encontró que el alimento P.J. tiene el registro vencido, luego su comercialización y expendio no están actualmente permitidos en el país.

    Con base en los argumentos precedentes, solicita al juez de conocimiento que niegue el amparo deprecado por la señora S.B. en representación de su hijo S.B.S..

    3.3. Expediente T-1.984.572

    El Juzgado Veintitrés Civil Municipal de Bogotá, mediante auto de mayo veintisiete (27) de dos mil ocho (2008), resolvió admitir la acción de tutela promovida por la señora M.G. y ordenó su notificación a Cruz Blanca E.P.S. en su condición de demandada.

    - Cruz Blanca E.P.S. arguyó que ha prestado todos los servicios de salud que ha requerido la señora M.G. y que el C-PAP A 17 CM DE AGUA SIN OXINEGO Y MÁSCARA NASAL que solicita por vía de tutela no puede autorizarse por estar excluido del Plan Obligatorio de Salud.

II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN

  1. Expediente T-1.940.443

    El Juzgado Cuarenta y Uno Civil Municipal de Bogotá, a través de sentencia de veintinueve (29) de mayo de dos mil ocho (2008), denegó el amparo impetrado por el señor J.G.A. en su condición de agente oficioso de la señora C.A. de G.. Sustentó su decisión en que conforme con el acervo probatorio, el medicamento O. fue adquirido en forma particular durante varios años bien por la agenciada o bien por sus hijos, sin que se hubiesen explicado las razones por las que, al momento de formular la acción de tutela, no podían continuar asumiendo su costo.

  2. Expediente T-1.971.748

    Mediante providencia de cuatro (4) de febrero de dos mil ocho (2008), el Juzgado Sexto Civil Municipal de Valledupar, negó los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del menor S.B.S.. Sobre el asunto, el juez aseveró que aunque lo pretendido por vía de tutela era la autorización de un producto alimenticio que mejoraría la condición patológica del niño, la obligación de alimentos a los hijos estaba en cabeza de los padres y, por tanto, correspondía a estos asumir los costos derivados de tal deber. Así mismo, consideró que en el caso objeto de estudio no estaba probada la existencia de un perjuicio irremediable.

  3. Expediente T-1.984.572

    El Juzgado Veintitrés Civil Municipal de Bogotá, a través de providencia de cuatro (4) de junio de dos mil ocho (2008), expuso que “(…) EXPRESAMENTE la ley 100 de 1993 excluyó de su cobertura los procedimientos como el que solicita la parte accionante [C-PAP a 17 cm de agua sin oxígeno y máscara nasal] de tal manera al ser la actuación de la parte accionante conforme a derecho no vulnera derechos fundamentales (…)”. En consecuencia, denegó el amparo invocado por la señora M.G..

III. MATERIAL PROBATORIO OBRANTE EN LOS EXPEDIENTES

  1. Expediente T-1.948.274

    - Copia de carné de afiliación de la señora C.A. de G. al Plan Complementario de Salud de Compensar (folio 2).

    - Copia de carné de afiliación de la señora C.A. de G. a Compensar E.P.S. (folio 3).

    - Copia de prescripción médica de la señora C.A. de G., expedida por el médico psiquiatra C.G. Fuentes (folio 4).

    - Copia de Solicitud de Autorización de Medicamentos no incluidos en el P.O.S. (folios 5 y 6).

    - Copia del Registro Civil de Nacimiento de J.G.A. (folio 7).

    - Copia de Acta del Comité Técnico Científico de Compensar E.P.S. en la que constan los motivos por los que no fue autorizado el medicamento O. (folio 8).

    - Certificado de afiliación de la señora C.A. de G. a Compensar E.P.S. (folio 24).

  2. Expediente T-1.971.748

    - Copia de prescripciones médicas de los hidrolizados de proteínas P.J. o Pregestimil Polvo expedida por el médico pediatra A.B.L. (folios 4 y 5).

    - Copia de prescripción médica de hidrolizado de proteínas P.J. expedida por el médico gastroenterólogo pediatra A.B. Rada (folio 6).

    - Copia de historia clínica del menor S.B.S. (folios 7 a 9).

    - Copia de Registro Civil de Nacimiento del menor S.B.S. (folio 10).

  3. Expediente T-1.984.572

    Dentro del expediente referido únicamente obran el escrito de acción de tutela y la respectiva contestación realizada por Cruz Blanca E.P.S.

IV. PRUEBAS SOLICITADAS POR LA CORTE EN SEDE DE REVISIÓN

  1. Expediente T-1.971.748

    A través de Auto de quince (15) de octubre de dos mil ocho (2008), el Magistrado Sustanciador, considerando necesario recaudar pruebas para verificar los supuestos de hecho que originaron la referida acción de tutela, ordenó lo siguiente:

    PRIMERO. Por Secretaría General, oficiar a Salud Total E.P.S. seccional Valledupar para que, en el término de tres días contados a partir de la notificación de este Auto:

  2. Informe a esta Corporación cuál es el ingreso base de cotización de la señora O.E.S.B. quien se encuentra afiliada a esa entidad en calidad de cotizante independiente // 2. Informe a esta S. si a través de su personal médico y de las I.P.S. con las que tiene convenio, ha atendido al menor S.B.S. (beneficiario de la señora S.B.) por su patología de duodenitis crónica severa, dolor abdominal recurrente y alergia a la leche de vaca y de soya. De ser afirmativa la respuesta, indique cuál ha sido el tratamiento médico dado a las enfermedades antes descritas.

    SEGUNDO. Por Secretaría General, oficiar a la señora O.E.S.B., para que, en el término de tres días contados a partir de la notificación de este Auto:

  3. Informe si actualmente se encuentra laborando y cuáles son sus ingresos y egresos y los de su núcleo familiar // 2. S. (i) cuál es el valor en el mercado de los hidrolizados de proteínas P.J. y Pregestimil, (ii) si se han venido suministrando al menor S.B.S., (iii) dónde y cómo los ha conseguido y (iv) si el niño continua requiriéndolos.

    TERCERO. Por Secretaría General, oficiar al doctor A.B.L., médico pediatra del menor B.S., para que, en el término de tres días contados a partir de la notificación de este Auto:

  4. Informe (i) cuál es el estado actual de salud del menor S.B.S., (ii) qué implicaciones tiene para la vida del menor el no suministro de los hidrolizados P.J. y Pregestimil, (iii) si los suplementos alimenticios son de fácil consecución en el país y, específicamente, en la ciudad de Valledupar y (iv) si pueden ser reemplazados por otros productos alimenticios o médicos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.

    Vencido el término otorgado, Salud Total E.P.S., mediante escrito radicado en la Secretaría de esta Corporación el día seis (6) de noviembre del año en curso, comunicó a la S. Cuarta de Revisión lo que a continuación se expone:

    “(…)Sobre el primer punto le indicamos que, revisado el Sistema de información de Salud Total EPS-S, se pudo establecer que la señora O.E.S.B. identificada con la cédula de ciudadanía N° 4988732 registra en nuestra base de datos un ingreso base de cotización de $ 461.500.

    De acuerdo al segundo punto, sobre las atenciones recibidas pro nuestro personal médico y de las IPS con las cuales tenemos convenio, a continuación anexamos copia de historia clínica de todas las atenciones que ha recibido el niño S.B.S. en nuestras Unidades de Atención Básica a once (11) folios y relacionamos las siguientes atenciones con las IPS contratadas:

    a- Gastroenterología pediátrica (…) 08/29/2008

    b- Alergias e inmunología (…) 07/04/2008

    c- Alergias e inmunología (…) 08/29/2008

    d- Alergias e inmunología (…) 06/03/2008

    e- Gastroenterología pediátrica (…) 07/04/2008 (…)”[6]

  5. Expediente T-1.984.572

    Mediante Auto de veintisiete (27) de octubre de dos mil ocho (2008), el Magistrado Sustanciador, considerando necesario recaudar pruebas para verificar los supuestos de hecho que originaron la referida acción de tutela, ordenó lo siguiente:

    PRIMERO. Por Secretaría General, oficiar a Cruz Blanca E.P.S. seccional Bogotá para que, en el término de dos días contados a partir de la notificación de este Auto:

  6. Informe a esta Corporación cuál es el ingreso base de cotización de la señora M.G., quien se encuentra afiliada a esa entidad en calidad de cotizante dependiente// 2. Informe a esta S. si a través de su personal médico y de las I.P.S. con las que tiene convenio, ha atendido a la señora M.G. por la enfermedad de apnea hipopnea del sueño severo y en caso de ser afirmativa la respuesta, indique qué tratamientos, procedimientos o medicamentos le han sido suministrados para el manejo de su enfermedad // 3. Envíe copia de la historia clínica de la señora M.G. y de los demás documentos en los que consten los tratamientos médicos que le han sido brindados // 4. S. cuál es el valor en el mercado del C-PAP A 17 CM AGUA SIN OXÍGENO Y MÁSCARA NASAL solicitado por la señora M.G..

    SEGUNDO. Por Secretaría General, oficiar a la señora M.G., para que, en el término de dos días contados a partir de la notificación de este Auto:

  7. Informe si actualmente se encuentra laborando y cuáles son sus ingresos y egresos y los de su núcleo familiar // 2. S. si ha acudido a Cruz Blanca E.P.S. en razón de su patología apnea hipopnea del sueño severo y qué tratamientos le ha ofrecido esa entidad. En caso de ser negativa la respuesta indique cuáles son los motivos por los qué no ha acudido a su E.P.S. // 3. Informe a esta S. de Revisión qué médico le ordenó el implemento C-PAP A 17 CM AGUA SIN OXÍGENO Y MÁSCARA NASAL y si fue consultado por ella en forma particular o por remisión de Cruz Blanca E.P.S. Así mismo, sírvase adjuntar los documentos que soporten su respuesta.

    Vencido el término otorgado para rendir el informe, tanto Cruz Blanca E.P.S. como la señora M.G. guardaron silencio.

V. FUNDAMENTOS JURIDICOS

  1. Competencia

    A través de esta S. de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

  2. Procedibilidad de la Acción de Tutela

    2.1. Legitimación activa

    El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. En esta oportunidad, el señor J.G.A. como agente oficioso de su señora madre C.A. de G., la señora O.E.S.B. en representación de su menor hijo S.B.S. y la señora M.G. actúan en defensa de sus derechos e intereses razón por la que se encuentran legitimados para presentar la acciones de tutela de la referencia.

    2.2. Legitimación pasiva

    Compensar E.P.S., Salud Total E.P.S. y Cruz Blanca E.P.S son entidades de carácter privado que se ocupan de prestar el servicio público de salud, por lo tanto, de conformidad con el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, están legitimadas como parte pasiva en los procesos de tutela bajo estudio.

  3. Problema Jurídico

    Corresponde a esta S. de Revisión determinar si las entidades demandadas incurrieron en la vulneración de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la salud, al negarse a autorizar los servicios médicos requeridos para superar las patologías que los aquejan.

    Al respecto, se estudiará jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas y la procedencia de la acción de amparo para obtener la autorización de servicios médicos excluidos de los planes obligatorios de salud.

  4. Acción de Tutela y derecho a la salud. Procedencia.

    En más de una ocasión, se ha dicho que la acción de tutela es un mecanismo instituido para la protección y salvaguarda de derechos que ostentan el carácter de fundamentales cuando han sido transgredidos o amenazados por autoridades públicas y por particulares, en los casos que determine la ley. Tal circunstancia lleva implícito el hecho de que, en principio y por regla general, los derechos de tipo económico, social y cultural no son susceptibles de auxilio a través del mecanismo de tutela.

    En un principio el derecho a la salud era visto por esta Corporación como un derecho de carácter esencialmente prestacional cuya protección a través del mecanismo de tutela era procedente sólo en ocasiones excepcionales en las que se le imprimía naturaleza fundamental, principalmente, por tres vías: i) La conexidad con un derecho de rango fundamental, por cuanto la afectación del derecho prestacional conllevaría inexorablemente a la afectación de aquel; ii) La condición del sujeto de quien se predica la afectación del derecho a la salud, como quiera que tratándose de personas en estado de indefensión o debilidad manifiesta, una interpretación sistemática de la Carta Política así lo dispone y iii) La transmutación del derecho prestacional en un derecho subjetivo como consecuencia del desarrollo legal o administrativo de una norma constitucional abstracta[7].

    No obstante, la Corte ha dado un giro en los últimos años, en el sentido de indicar que el derecho a la salud, dada su innegable conexidad con la dignidad humana, principio fundante de nuestro Estado Social de Derecho, goza de naturaleza constitucional fundamental. Así, en términos de la Sentencia T-760 de 2008:

    “El reconocimiento de la salud como un derecho fundamental en el contexto constitucional colombiano, coincide con la evolución de su protección en el ámbito internacional. En efecto, la génesis y desenvolvimiento del derecho a la salud, tanto en el ámbito internacional como en el ámbito regional, evidencia la fundamentalidad de esta garantía. (…) El Comité [de Derechos Económicos, Sociales y Culturales] advierte que ‘todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente’,[8] y resalta que se trata de un derecho ampliamente reconocido por los tratados y declaraciones internacionales y regionales, sobre derechos humanos.[9] Observa el Comité que el concepto del ‘más alto nivel posible de salud’ contemplado por el PIDESC (1966), tiene en cuenta tanto las condiciones biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos con que cuenta el Estado, en tal sentido es claro que éste no está obligado a garantizar que toda persona goce, en efecto, de ‘buena salud’, sino a garantizar “toda una gama de facilidades, bienes y servicios” que aseguren el más alto nivel posible de salud.[10]”[11]

    Igualmente, la lectura del derecho a la salud como derecho fundamental, encuentra sustento en la vida como valor superior dentro de nuestro ordenamiento jurídico, pues como se ha dicho en varias oportunidades, ésta “no significa la simple posibilidad de existir sin tener en cuenta las condiciones en que ello se haga, sino que, por el contrario, supone la garantía de una existencia digna, que implica para el individuo la mayor posibilidad de despliegue de sus facultades corporales y espirituales, de manera que cualquier circunstancia que impida el desarrollo normal de la persona, siendo evitable de alguna manera, compromete el derecho que establece el artículo 11 de la Constitución Política”[12].

    Empero, si bien la fundamentalidad del derecho a la salud permite que las personas puedan acudir a la acción de tutela para obtener la salvaguarda de su derecho cuando lo consideren vulnerado o amenazado, ello no implica que en todos los casos la protección deba hacerse efectiva por medio de este mecanismo expedito y sumario[13], pues la esfera prestacional del derecho a la salud no desaparece ni es incompatible con su carácter fundamental.

    En tal medida y como quiera que la salud requiere de una serie de reglamentaciones y disposiciones presupuestales, institucionales y estructurales para hacerse efectivo y exigible de forma inmediata, cuando su afectación se concreta en la falta de autorización de servicios médicos que se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud, ha dicho la Corte que es imperiosa la verificación de ciertas subreglas, en razón a los escasos recursos con los que cuenta el Sistema General de Seguridad Social en Salud. A continuación se exponen los requisitos en comento.

  5. Autorización de procedimientos excluidos del plan obligatorio de salud por vía judicial. Requisitos. Reiteración de jurisprudencia.

    Si bien es cierto que el derecho a la salud se entiende fundamental, no puede dejarse a un lado que los recursos con los que cuenta el Sistema Integral de Seguridad Social en Salud son limitados, luego no resulta económicamente factible ordenar, por vía de tutela y en todos los casos, la prestación de servicios médicos no contemplados en los planes de beneficios. Es indispensable alcanzar un equilibrio entre la protección del derecho a la salud y la sostenibilidad del sistema y, para tal efecto, esta Corporación ha fijado, a través de la jurisprudencia, una serie de requisitos cuyo cumplimiento es indispensable si lo que se pretende es conminar la autorización de un procedimiento, tratamiento o medicamento excluido del P.O.S. A continuación se describen las mencionadas subreglas:

    - Que la falta del medicamento o tratamiento excluido, vulnere o amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal.

    Para verificar el cumplimiento de este requisito, el análisis se dirige hacia el concepto de vida e integridad personal a partir del principio de dignidad humana, de modo que no sólo existe afectación o amenaza de esos derechos cuando hay riesgo inminente de perder la vida, sino también cuando del servicio médico prescrito depende la posibilidad de ejercer derechos y ejecutar acciones que, siendo inherentes a la persona, permiten su dignificación.

    - Que el fármaco o procedimiento no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el P.O.S. o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del Plan, siempre y cuando el nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente.

    Ha expuesto este Tribunal Constitucional que de existir un sustituto para el servicio médico ordenado y excluido del P.O.S., es el médico tratante y la Empresa Promotora de Salud quienes deben ponerlo en conocimiento del usuario, debiendo ser la propuesta específica y consecuente con las situación particular del enfermo, pues la simple afirmación de que no se han agotado todas las alternativas incluidas en el P.O.S., no le permite al usuario acceder a ellas para restablecer sus condiciones de salud.[14]

    - Que el paciente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, así como que el enfermo no pueda acceder a ellos por ningún otro sistema o plan de salud.

    De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la capacidad económica para acceder a determinado servicio médico no puede ser valorada de forma abstracta sino que debe fijarse en cada caso, conforme a variables como ingresos, egresos, costo del servicio, capacidad de endeudamiento y, en suma, cualquier otra que el juez considere conveniente, toda vez que la capacidad de pago de una persona puede ser insuficiente para el cubrimiento de algunos servicios médicos, pero adecuada para la asunción de otros.

    Sobre la carga de la prueba en materia de capacidad económica, se ha dicho que el accionante realiza una negación indefinida cuando alega la carencia de recursos para sufragar el costo de un servicio médico determinado y, por consiguiente, se invierte la carga probatoria correspondiendo a la E.P.S. demostrar que la persona sí cuenta con capacidad de pago[15]. Así mismo, en virtud del principio de buena fe (art. 87 C.N) y de la presunción de veracidad (Decreto 2591/91, art. 20), los hechos alegados por el demandante se toman por ciertos, mientras no exista prueba en contrario.

    No obstante lo anterior y como quiera que la verificación de este elemento, es de vital importancia, ya que únicamente cuando el individuo se encuentra en imposibilidad de asumir por su propia cuenta las cargas mínimas que conllevan la satisfacción de sus necesidades vitales, el Estado y la Sociedad están en la obligación de intervenir[16], la jurisprudencia debe orientarse a generar en los usuarios una cultura procesal mínima en la que asuman que, presupuesto de este tipo de solicitudes es el señalamiento de la condición económica en la que se hallan y que les impide asumir con su propio pecunio el servicio que solicitan, exigencia que no resulta gravosa para el demandante, pues de poseer la información suficiente para establecer su falta de capacidad económica, es el primer obligado a suministrarla conforme a la regla probatoria general según la cual “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persigue” [Art. 177 C.P.C.].

    Así por ejemplo, si la persona cuenta con ingresos, pero estos son insuficientes frente al valor del servicio, el usuario tiene la posibilidad de aportar certificados de sus ingresos-egresos y cotizaciones del servicio para demostrar su falta de recursos económicos o tan siquiera de comunicar al juez las razones que sustentan su falta de capacidad de pago[17], verbigracia, “no cuento con capacidad económica para asumir el servicio porque no tengo empleo”, “no tengo recursos suficientes para sufragar el tratamiento porque su costo es de Y, mis ingresos son iguales a X y mis egresos son Z ”.

    Tales aseveraciones en modo alguno implican que la carga probatoria respecto de la falta de recursos financieros, recaiga exclusivamente en el accionante, toda vez que las Empresas Promotoras de Salud igualmente cuentan con datos que les permiten, bien apoyar las afirmaciones de sus usuarios, bien contradecirlas y, en consecuencia, están en la obligación de suministrarlos al juez de tutela, quien está facultado para decretar oficiosamente las pruebas que considere pertinentes para esclarecer los hechos de la demanda[18].

    En suma, es indispensable una colaboración armónica entre el demandante, el demandado y el juez de conocimiento, dirigida a establecer lo más certeramente posible el requisito de capacidad económica en el caso concreto, puesto que la decisión que se adopte al respecto no sólo interesa al usuario y a la E.P.S., sino que concierne también al Sistema General de Seguridad Social en Salud y sus recursos que entrarán a cubrir el valor de aquellos servicios excluidos del P.O.S., negados por las E.P.S. y posteriormente autorizados por vía de tutela.

    - Que el medicamento o tratamiento haya sido formulado o dispuesto por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el enfermo.

    Sobre este último presupuesto, en la reciente sentencia T-760 de 2008 se dijo:

    “Por regla general, el médico que puede prescribir un servicio de salud es el médico adscrito a la EPS. El usuario puede acudir a otros médicos pero su concepto no obliga a la EPS a autorizar lo que éste prescribió, sino a remitir al usuario a un médico adscrito a la correspondiente EPS (al respecto, ver apartado 4.4.2.). Toda persona tiene derecho a que su EPS valore científica y técnicamente el concepto de un médico reconocido y vinculado al Sistema de Salud que considera que la persona requiere un servicio de salud. Este médico es el médico adscrito a la EPS y a él debe acudir el interesado. No obstante, en el evento excepcional de que el interesado acuda a un médico externo – no adscrito a la red de prestadores de la correspondiente EPS– la EPS tiene una carga de valoración del concepto de dicho médico. El concepto del médico externo no podrá ser automáticamente descartado por la EPS, sino que es necesario una valoración de su idoneidad por parte de un médico adscrito a la EPS (de manera directa o mediante remisión del interesado) o del Comité Técnico Científico, según lo determine la propia EPS.”[19]

    No obstante lo anterior, en aquellos asuntos en los que se solicita por vía de tutela la autorización de servicios médicos incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud, bien del régimen subsidiado bien del régimen contributivo, basta asegurarse de que el tratamiento, medicamento o procedimiento haya sido ordenado por un médico adscrito a la E.P.S o E.P.S-S, sin importar si el usuario cuenta con recursos económicos suficientes para cubrir su costo o si la falta del servicio médico requerido afecta sus derechos a la vida y a la integridad personal. Al respecto la Corte ha anotado: “los servicios de salud comprendidos dentro del POS ya se encuentran financiados dentro del sistema de aseguramiento creado por la Ley 100 de 1993. Ello justifica que el juez de tutela ordene prestar tales servicios de manera inmediata, para proteger el goce efectivo del derecho a la salud.”

  6. Casos Concretos

    6.1. Expediente T-1.948.274

    El señor J.G.A., quien actúa como agente oficioso de la señora C.A. de G., formula acción de tutela contra Compensar E.P.S., con el propósito de obtener la autorización de suministro del medicamento O. que requiere su mamá para tratar el mal de alzheimer que la aqueja. Afirma el accionante que la entidad demandada se niega a hacer entrega del fármaco, como quiera que según el artículo 6° de la Resolución 2933 de 2006, la prescripción del medicamento debe coincidir con las indicaciones terapéuticas que hayan sido aprobadas por el INVIMA en el registro sanitario otorgado al producto.

    Preliminarmente, vale la pena precisar que según el Acuerdo 228 de 2002, el fármaco O. no figura en la lista de medicamentos contemplados en el plan obligatorio de salud del régimen contributivo, por lo que habrán de verificarse los requisitos anotados en el capítulo inmediatamente anterior en aras de determinar si el amparo de los derechos fundamentales de la señora A. de G. resulta procedente.

    Así mismo, esta S. de Revisión consultó el sitio web del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos -INVIMA-, y allí pudo constatar que el 17 de marzo de 1997, la S. Especializada de Medicamentos de la Comisión de Revisora de productos farmacéuticos cosméticos, productos naturales y varios, alimentos y bebidas, plaguicidas de uso domestico y demás productos que incidan en la salud individual y colectiva de las personas y del ambiente, aceptó el uso del medicamento O. bajo las siguientes indicaciones:

    “(…) para el tratamiento agudo y de mantenimiento de la psicosis y de la esquizofrenia, en especial psicosis en que los síntomas positivos y /o negativos sean prominentes (…)”[20] (negrilla fuera del texto)

    Realizadas las anotaciones precedentes, la S. procederá a la confrontación de las subreglas para la autorización de medicamentos excluidos del P.O.S. en el caso concreto.

    6.1.1. Sobre la afectación de los derechos a la vida y la integridad personal de la señora A. de G. ante la falta de administración del medicamento O., la S. considera importante mencionar dos aspectos: (i) el tipo de enfermedad que aqueja a la agenciada en relación con el medicamento o servicio médico prescrito y (ii) el concepto del médico tratante.

    Según aparece en las pruebas obrantes en el expediente de tutela, la afectada sufre de Alzheimer con episodios de psicosis, siendo la O. un fármaco indicado para el tratamiento y mantenimiento de la psicosis y la esquizofrenia. Por otra parte, el médico tratante de la señora A. de G., D.C.A.G.F., indicó que el medicamento anti-psicótico en comento, favorece el control de los síntomas relacionados con esa patología y reduce los efectos secundarios. No obstante, sostiene que el no uso de la O. no pone en riesgo la vida de su paciente.

    La psicosis se define como "un desorden mental severo, con o sin un daño orgánico, caracterizado por un trastorno de la personalidad, la pérdida del contacto con la realidad y causando el empeoramiento del funcionamiento social normal"[21], luego a primera vista la vida de la señora A. de G. no estaría en riesgo o peligro inminente, tal y como lo afirma el galeno tratante. Sin embargo, es palpable la difícil situación que atraviesa la agenciada y que, sin poner en riesgo su vida, disminuye notablemente sus capacidades y su posibilidad de socializarse con el entorno.

    Bajo tal perspectiva y como quiera que la vida cuya protección se depreca por vía de tutela atiende no sólo a elementos biológicos y orgánicos sino también al criterio de dignidad humana, la S. encuentra que el primero de los requisitos, es decir la vulneración y amenaza del derecho a la vida y a la integridad personal, está agotado.

    6.1.2. En cuanto a la posibilidad de sustituir el medicamento O. por otros que, bajo niveles similares de efectividad y calidad, estén incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud, tenemos que de acuerdo con lo expuesto por el médico tratante de la señora A. de G., el fármaco solicitado puede reemplazarse por H. y Clozapina (ambos incluidos en el plan de beneficios), pero con riesgo de efectos secundarios de tipo parkinsoniano, los cuales se ven disminuidos con el medicamento inicialmente prescrito y excluido del P.O.S.

    Sobre la prescripción preferente de la O. frente a los fármacos H. y Clozapina, el D.G.F. señaló: “Por su edad, su condición clínica y por que se venía utilizando [la olanzapina] con adecuada respuesta desde hace varios meses, financiado por la familia, se ha continuado su indicación”. En consecuencia, deviene necesario concluir que aunque existen otros medicamentos P.O.S. que pueden reemplazar a la O., estos no funcionan bajo niveles similares de efectividad y calidad, de modo que el requisito en discusión se entenderá cumplido.

    6.1.3. Pasando al punto de la falta de capacidad económica para asumir el servicio médico solicitado, se retoman los siguientes datos: (i) el medicamento O. tiene un costo de $163.650 x 14 unidades y venía siendo adquirido, desde hace varios años, por los hijos de la señora C.A. de G., dentro de los cuales se encuentra el accionante, señor J.G.A.; (ii) la tutela fue promovida dado que, según afirma el actor, su señora madre no percibe ingreso alguno y actualmente su familia no puede seguir asumiendo el costo de ese medicamento; (iii) la señora C.A. de G. además de pertenecer a la E.P.S. Compensar, cuenta con un plan complementario de salud ofrecido por la misma entidad.

    Conforme con lo anterior, la S. encuentró que no están claras las razones por las que el accionante y sus hermanos no pueden continuar sufragando el costo del medicamento requerido por su mamá. En efecto, y a pesar de que el juez exhortó al demandante a brindar información al respecto, no existen elementos de los que pueda inferirse que la situación económica de la familia G.A. ha variado sustancialmente, impidiéndoles continuar con la asunción de las erogaciones derivadas de la enfermedad de su señora madre.

    Así las cosas, dado que, en virtud del principio de solidaridad, el individuo y su familia son los primeros llamados a atender las necesidades básicas propias y grupales, en este asunto correspondía al accionante la carga procesal mínima de indicar los motivos por los que a él y a sus hermanos no les era posible continuar con la obligación de velar por el sostenimiento de la señora A. de G., circunstancia que sumada al hecho de que la agenciada cuenta con un plan complementario de salud en Compensar E.P.S., impide a esta S. de Revisión dar por cumplido el requisito bajo estudio.

    En consecuencia, la S. no accederá al amparo deprecado por el señor J.G.A. como agente oficioso de su señora madre C.A. de G..

    6.2. Expediente T-1.971.748

    La señora O.E.S.B. presentó acción de tutela en representación de su menor hijo S.B.S., quien padece alergia a la leche de vaca y de soya y necesita para su alimentación los hidrolizados de proteínas denominados Pregestimil Polvo o P.J., los cuales son de difícil consecución en el país. Por tal motivo, la accionante pretende que Salud Total E.P.S. autorice y suministre los suplementos alimenticios señalados.

    El Magistrado ponente, para mejor proveer en este caso, ofició a Salud Total E.P.S., a la señora S.B. y al médico tratante del menor para que informaran el estado de salud actual del infante. Ante tal requerimiento, la entidad demandada respondió y aportó copia de la historia clínica del menor en la que consta lo siguiente:

    “ANTECEDENTES DEL USUARIO:

    ANT. PERSONALES REGISTRADOS EN CONSULTA EXTERNA:

    Patologías: Intolerancia a la proteína de la leche de vaca y leche de soya (05/23/2007)

    Inmunológicas: V.: OK (05723/2007)

    Alimentarios: recibe leche de cabra con agua de arroz (05/23/2007)

    Psicomotor: acorde a la edad

    Consulta del miércoles, 23 de mayo de 2007

    EA: pacte de 2 meses de edad, acude a control, se alimenta con leche de cabra y agua de arroz, con mejoría de síntomas, en seguimiento por gastropediatría, deposiciones 1-2 veces al día, diuresis normal.

    Consulta del martes, 02 de septiembre de 2008:

    [Aparecen los mismos antecedentes]

    DIAGNÓSTICO (A06.0) DISENTERÍA AMEBIANA AGUDA

    PRESCRIPCIÓN MEDICAMENTOS

  7. MEDICAMENTOS NISTATINA (…)

  8. MEDICAMENTOS SALES DE REHIDRATACIÓN ORAL (…)”[22]

    Por su parte, el médico tratante del menor, D.A.B.L., a comunicó a esta S. que:

    “El niño S.B.S., ya superó el año de edad (20 meses) y para la fecha actual no está consumiendo los hidrolizados de Proteína P.J. y Pregestimil, pues ya ha sido reemplazados por otros complementos alimenticios y una dieta específica sin estos nutrientes. No hay a la fecha riesgo para la salud y nutrición del niño por no consumirlos”[23]

    Así pues, en el caso sub examine nos encontramos ante un hecho superado, toda vez que sin que mediara orden judicial al respecto, la afectación de los derechos fundamentales del menor B.S., ha desaparecido. Al respecto ha dicho la Corte:

    “(…)el objeto esencial de la acción de tutela es garantizar la efectiva e inmediata protección de los derechos fundamentales, pues, ciertamente, el sentido de este amparo judicial es que el juez constitucional, una vez analizado el caso particular, pueda proferir un fallo en procura de la defensa de los derechos vulnerados al afectado, siempre y cuando exista motivo para ello. Pero si la situación fáctica que generó la amenaza o vulneración ya ha sido superada, la decisión que pueda proferir el juez de tutela no tendría ninguna resonancia frente a la posible acción u omisión de la autoridad pública (…)”[24]

    Entonces, en el asunto concreto aparece que el menor S.B.S. ya no necesita los hidrolizados de proteínas y que, en todo caso, durante sus siete primeros meses de vida fue alimentado con leche de cabra y agua de arroz, alimentos que, de acuerdo con la historia clínica del paciente, mejoraron los síntomas generados por la alergia e intolerancia a leche de vaca y a la leche de soya. Por consiguiente, la S. declarará la carencia actual de objeto por configurarse un hecho superado.

    6.3. Expediente T-1.984.572

    La señora M.G. promovió acción de tutela en nombre propio por considerar que Cruz Blanca E.P.S. vulnera su derecho fundamental a la salud, al negarse a suministrar el implemento C-PAP A 17 CM DE AGUA SIN OXÍGENO Y MÁSCARA NASAL, el cual está excluido del Plan Obligatorio de Salud.

    Una vez revisado el expediente contentivo de la acción de tutela de la referencia, la S. constató que no existía certeza acerca del sujeto cuyos derechos se consideraban afectados por la E.P.S. accionada, pues en algunos apartes del escrito de tutela la señora G. señala que es su padre, cuyo nombre no menciona, quien padece Apnea Hipopnea del sueño severo y necesita el C-PAP[25], pero en otros manifiesta ser ella quien requiere el tratamiento médico señalado[26].

    Aunado a lo precedente, tampoco constan en el expediente documentos como historia clínica u ordenes médicas de las cuales deducir si es la demandante o su padre quien requiere el tratamiento solicitado, mientras que en su escrito de contestación de tutela, Cruz Blanca E.P.S. se limita a indicar que el implemento solicitado por vía de tutela no puede ser autorizado por encontrarse excluido del P.O.S.

    Ante tales circunstancias, el Magistrado Sustanciador ofició a la Cruz Blanca E.P.S. y a la señora M.G., con el fin de obtener claridad sobre los hechos objeto de controversia, pero, vencido el término, no obtuvo información de ninguna de las partes. De hecho, a folio 18 del Cuaderno Dos, aparece constancia del citador de la Secretaría General de esta Corporación en la que comunica “que el Oficio N° OPT-A-391/2008 dirigido a la señora M.G., no radicó para notificar a la citada, debido a que según me informaron los habitantes de la segunda planta de la vivienda no la conocen”.

    En conclusión, debido a que no fue posible ni con los datos obrantes en el expediente de tutela ni mediante la solicitud de pruebas, determinar en forma cierta qué persona necesita el implemento C-PAP A 17 CM DE AGUA SIN OXÍGENO Y MÁSCARA NASAL requerido por vía de tutela, esta S. de Revisión confirmará la decisión del Juzgado 23 Civil Municipal de Bogotá.

VI. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la S. Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta y Uno Civil Municipal de Bogotá, que denegó el amparo invocado por el señor J.G.A. como agente oficioso de la señora C.A. de G., mediante providencia de veintinueve (29) de mayo de dos mil ocho (2008), por las razones expuestas en esta providencia.

Segundo. REVOCAR la decisión adoptada por el Juzgado Sexto Civil Municipal de Valledupar -Cesar-, que denegó el amparo invocado por la señora O.E.S.B. en representación de su menor hijo S.B.S. y en su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por la ocurrencia de un hecho superado.

Tercero. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintitrés Civil Municipal de Bogotá, que denegó el amparo invocado por la señora M.G., mediante providencia de cuatro (04) de junio de dos mil ocho (2008), por las razones expuestas en esta providencia.

Cuarto. Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

N., comuníquese, cópiese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

R.E. GIL

Magistrado

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

[1] Resolución 2933 de 2006. “Artículo 6º. Criterios para la autorización. El Comité Técnico-Científico deberá tener en cuenta para la autorización de los medicamentos no incluidos en el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud los siguientes criterios: (…) b) Solo podrán prescribirse medicamentos que se encuentren debidamente autorizados para su comercialización y expendio en el país. De igual forma, la prescripción del medicamento deberá coincidir con las indicaciones terapéuticas que hayan sido aprobadas por el Invima en el registro sanitario otorgado al producto.”

[2] Consta en el Registro Civil de Nacimiento que el menor S.B.S. nació el 27 de marzo de 2007, de modo que para la fecha en que fue promovida la tutela contaba 7 meses de edad y a la fecha en la que se profiere la presente sentencia, cuenta con un año de vida.

[3] Cuaderno Uno, folio 7

[4] Cuaderno Uno, folio 3

[5] Cuaderno Uno, folio 11.

[6] Cuaderno Dos, folios 41 y 42.

[7]Al respecto ver, entre otras, Corte Constitucional, Sentencia SU-819 de 1999. M.P.Á.T.G.; Sentencia T-419 de 2007. M.P.R.E.G. y Sentencia T-096 de 2005. M.P.J.C.T..

[8] El PIDESC, artículo 12, contempla ‘el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental’.

[9] Observación General N° 14 (2000) ‘El derecho del más alto nivel posible de salud’ (2).

[10] Observación General N° 14 (2000) ‘El derecho del más alto nivel posible de salud’ (9). “(…) un Estado no puede garantizar la buena salud ni puede brindar protección contra todas las causas posibles de la mala salud del ser humano. Así, los factores genéticos, la propensión individual a una afección y la adopción de estilos de vida malsanos o arriesgados suelen desempeñar un papel importante en lo que respecta a la salud de la persona […].”

[11] M.P.M.J.C.E.

[12] Sentencia T-499 de 1992, M.P.E.C.M.,

[13] Corte constitucional, Sentencia T-760 de 2008 M.P.M.J.C.E.: La fundamentalidad de un derecho no implica, necesariamente, que todos los aspectos cobijados por éste son tutelables. Primero, porque los derechos constitucionales no son absolutos, es decir, puede ser limitados de conformidad con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que ha fijado la jurisprudencia constitucional. Segundo, porque la posibilidad de exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un derecho fundamental y la procedencia de hacerlo por medio de la acción de tutela, son cuestiones diferentes y separables.

[14] Corte Constitucional, Sentencia T-663 de 2008 M.P.R.E.G..

[15] Código de Procedimiento Civil – “ARTÍCULO 177. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.”

[16] En tal sentido, en Sentencia T-998 de 2008 M.P.R.E.G., se dijo lo siguiente: “(…)es necesario que la función tuitiva del juez constitucional atienda a la naturaleza de los derechos sociales y prestacionales en el marco del Estado Social de Derecho en el que la libertad, la igualdad de oportunidades y la autonomía personal compelen al individuo a afrontar por sí mismo los riesgos que le depara la vida y a que, en tal sentido, propenda por su autosostenimiento, de suerte que, sólo frente a la imposibilidad del individuo de concretar este mandato social, emana el deber del Estado de desplegar su actividad para procurarle ese mínimo en la satisfacción de sus necesidades .En este sentido, se entiende que el individuo es el primer llamado a la autoprovisión de los elementos mínimos para la satisfacción de sus necesidades vitales sin que, en principio, sea admisible que la sociedad y el Estado intervengan para la realización de tal propósito (…)”

[17] De conformidad con el artículo 14 del Decreto 2591 de 1991, en la solicitud de tutela deben expresarse, con la mayor claridad posible, no sólo las acciones y omisiones constitutivas de la afectación de derechos fundamentales, sino todas las circunstancias que sean relevantes para decidir la solicitud.

[18] Corte Constitucional, Sentencias T-683 de 2003 M.P.E.M.L.; T-306 de 2005 M.P.C.I.V.H.; T-829 de 2004 M.P.R.U.Y., entre otras. Constituye un deber del juez “ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS”

[19] M.P.M.J.C.E..

[20] www.invima.gov.co/Invima///consultas/docs_actas/medicamentos/1997/ACTA17.htm

[21] S., Diccionario de Ciencias Médicas.

[22] Cuaderno Dos, folios 43 a 53.

[23] Cuaderno Dos, folio 56

[24] Corte Constitucional, Sentencia T-463 de 1997. M.P.V.N.M..

[25] Cuaderno Uno, folios 3 y 7: “Como se observa señor J., en nuestro caso, no puede la E.P.S. CRUZBLANCA negarse a autorizar C-PAP A 17 CM DE AGUA SIN OXIGENO Y MÁSCARA NASAL que requiero, que ha sido negada por E.P.S. CRUZBLANCA y ordenada por el médico tratante, y que se sabe no puede mi padre dejar de recibir” (…) “el diagnóstico de los médicos de mi padre es el siguiente: SINDORME DE APNEA HIPOPNEA DEL SUEÑO SEVERO”

[26] Cuaderno Uno, folio 2: “La actitud omisiva y atribuible a E.P.S. CRUZBLANCA de no autorizar C-PAP A 17 CM DE AGUA SIN OXIGENO Y MÁSCARA NASAL, formulada para recuperar mi salud y continuar el tratamiento. A efectos de mejorar y estabilizar mi salud, la cual se ha visto afectada por la negativa del procedimiento (…)

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