Sentencia de Tutela nº 1112/08 de Corte Constitucional, 7 de Noviembre de 2008

De los hechos y la demanda.

El ciudadano C.A.R.S., a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” por considerar que esta autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, y al acceso a la administración de justicia, al decidir sobre la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta en contra de la Resolución No. 0-0855 de 9 de mayo de 2002, por medio de la cual el entonces F. General de la Nación declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de F. Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados. A continuación se sintetizan los fundamentos fácticos de la demanda:

1. De los hechos que dieron origen al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

   1.1. El señor C.A.R.S. se vinculó a la F.ía General de la Nación en el cargo de F. Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados en condición de “provisionalidad”, de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución 0-1066 de 30 de junio de 1999 de la Entidad mencionada.

   1.2. El día nueve (9) de mayo de dos mil dos (2002), mediante Resolución No. 0-0855, proferida por el F. General de la Nación, el nombramiento del peticionario fue declarado insubsistente. El acto administrativo mencionado no contiene ningún tipo de motivación.

   1.3. El peticionario demostró durante el tiempo que sirvió a la F.ía General de la Nación un excelente desempeño en el cumplimiento de sus funciones.

   1.4. A raíz de su labor investigativa, relacionada con graves violaciones de derechos humanos, el señor R. recibió amenazas contra su vida, por lo que la F.ía General inició un trámite para concederle una comisión de estudios en el exterior[1]. Sin embargo, la comisión fue negada y seis días después se produjo la resolución que declaró insubsistente su nombramiento.[2]

   1.5. El peticionario demandó la Resolución mencionada ante la jurisdicción Contencioso Administrativa mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

2. Del proceso contencioso administrativo.

   2.1. El peticionario presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Resolución No. 0-0855 de nueve (9) de mayo de dos mil dos (2002) por considerar que (i) la falta de motivación del acto controvertido constituye una desviación de poder y/o una expedición irregular del mismo; (ii) al analizar si la desvinculación tuvo una motivación oculta debió invertirse la carga de la prueba pues, de acuerdo con el material probatorio allegado al proceso, la causa más probable de la actuación de la F.ía se relacionó con las actuaciones desarrolladas por el señor R. en las investigaciones adelantadas como F. Delegado ante Jueces Penales del Circuito Especializados. La demanda en contra de la Resolución No. 0-0855 de 9 de mayo de 2002 fue presentada el 4 de septiembre de 2002.

   2.2. La F.ía General de la Nación sostuvo que el demandante no era un empleado de carrera pues fue nombrado en provisionalidad, así que su situación era precaria y transitoria, asimilable a la de un funcionario de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, la resolución controvertida se fundó en las facultades otorgadas por el artículo 251 de la Constitución Política al F. General de la Nación y tuvo por finalidad la protección del interés general.

   2.3 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones del actor mediante providencia de veinticuatro (24) de agosto de dos mil seis (2006), con base en las siguientes consideraciones:

   (i) El F. General de la Nación tiene la facultad de nombrar o remover los servidores de la entidad; (ii) el cargo que ocupaba el señor C.A.R.S. era de carrera, pero el nombramiento se produjo en provisionalidad; (iii) no es cierto que el nombramiento provisional le otorgue estabilidad al empleado hasta que sea reemplazado mediante concurso, pues pueden existir razones del buen servicio que aconsejen al nominador removerlo; (iv) si el nombramiento en provisionalidad obedece a una decisión libre del nominador, su remoción “–siempre que medien razones del buen servicio- sigue la misma suerte” (Cfr. Fl. 45); (v) no existe prueba suficiente de que la decisión del F. General se relacione con las investigaciones adelantadas por el peticionario pues, a pesar de haber testimonios en tal sentido, son declaraciones cuya objetividad se ve afectada por la cercanía con el demandante, y por la profesión y cargo ejercidos por los testigos. En consecuencia, (vi) la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos no fue desvirtuada respecto de la Resolución controvertida.

   2.4. El peticionario interpuso recurso de apelación en contra de la decisión reseñada el cuatro (4) de septiembre de dos mil seis (2006). El Tribunal negó el recurso mediante auto del cinco (5) de octubre de dos mil seis (2006) por considerar que el proceso es de única instancia debido a su cuantía.

   2.5. El doce (12) de diciembre de dos mil seis (2006), el representante del peticionario interpuso recurso de reposición, y en subsidio de queja, en contra de la providencia de cinco (5) de octubre de dos mil seis (2006). El Tribunal decidió negar el recurso mediante auto de dieciséis (16) de noviembre de dos mil seis (2006). El Consejo de Estado, Subsección Segunda, al conocer del recurso de queja, consideró “bien denegada” la apelación en sentencia de siete (7) de junio de dos mil siete (2007), por las mismas razones expuestas por el Tribunal.

   2.6 “Finalmente, el Tribunal administrativo de Cundinamarca se atuvo a lo dispuesto por el Consejo de Estado a través de un auto de “obedézcase y cúmplase”, proferido el 14 de septiembre de 2007 y notificado por estado del 20 de septiembre de 2007, siendo la fecha de ejecutoria del mencionado auto el 23 de septiembre de este mismo año, momento en el cual quedó ejecutoriada también la sentencia del 24 de agosto de 2006” (Fl. 15).

3. Argumentos del demandante.

   El peticionario considera que la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró sus derechos al debido proceso, la igualdad y el acceso a la administración de justicia por desconocer la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia. De acuerdo con el accionante el fallo constituye “una vía de hecho por defecto sustantivo, consistente en el desconocimiento por parte del Tribunal demandado del precedente constitucional reiterado por la Corte Constitucional en relación con la estabilidad relativa que cobija a los empleados públicos nombrados provisionalmente en cargos de carrera administrativa”, tesis sostenida por la corte Constitucional en varios casos semejantes (cita la sentencia T-884 de 2002).

   3.1. En relación con los requisitos formales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, el accionante expresó que: (i) la relevancia constitucional del tema es evidente porque “no sólo se trata de amparar los derechos fundamentales de una persona, sino de reivindicar el valor del precedente consitucional que debe hacer parte inescindible de los pronunciamientos emitidos por la administración pública en cada una de sus instancias (…)”; (ii) previamente a la interposición de la acción fueron agotados todos los medios judiciales de defensa sin que las “diferentes instancias jurisdiccionales hubiesen determinado ampararlos”; (iii) en lo que toca al requisito de inmediatez, explica que el fallo discutido quedó en firme el 23 de septiembre de 2007, y que”desde tal fecha … hasta el día de hoy (19 de diciembre de 2007), se ha producido la elaboración de esta acción de tutela bajo el análisis previo del fallo demandado, circunstancia que ampara la Corte Constitucional para justificar el paso de determinado tiempo …”.

   3.2. En cuanto a la causal específica de procedencia de la acción, el apoderado del accionante alega la configuración de un defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente constitucional por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la medida en que la autoridad judicial desconoció la regla jurisprudencial referida a la estabilidad de los empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, y la obligación de motivar los actos mediante los cuales se declara insubsistente su nombramiento. (Cita las sentencias T-1206/04, T-222/05, 392/05, T-660 de 2005 y T-410/07).

   Afirma, así mismo, que la tesis ha sido acogida en reciente jurisprudencia tanto del Tribunal Administrativo de Cundinamarca como del Consejo de Estado.

   3.3. De la solicitud de protección material: el demandante solicitó tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y la igualdad y, en consecuencia, dejar sin efectos la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y ordenar a dicha corporación que profiera una nueva sentencia en la que se tenga en cuenta la jurisprudencia constitucional, “…sin perjuicio de las demás órdenes de protección que ese juez colegiado constitucional a bien tenga como procedente decretar para la protección efectiva y el restablecimiento de los derechos fundamentales de mi procurado, negados en el proceso contencioso”.

4. La demanda fue admitida el diecisés (16) de enero de dos mil ocho (2008), por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

   Intervención de la F.ía General de la Nación.

5. La entidad mencionada intervino en el trámite de la primera instancia con el fin de solicitar denegar el amparo constitucional a partir de los siguientes argumentos:

   5.1. La acción es improcedente pues no respeta el principio de inmediatez, “por cuanto los hechos puestos a consideración del juez colegiado ocurrieron en el año de 2006, y hasta ahora es que parece darse cuenta el demandante que presuntamente se violaron derechos fundamentales con tal proceder”. (Solicita considerar al respecto la sentencia T-222 de 2006).

   5.2. Aunque para la F.ía “bastaría” con la consideración relativa al incumplimiento del requisito de inmediatez para declarar la improcedencia de la acción, agrega que es “bueno recordarle al actor” que las diferentes tendencias interpretativas basadas en un criterio jurídico determinado hacen parte de la autonomía del juez, de forma que no puede “el demandante … imponer su particular criterio hermenéutico sobre los hechos comentados en tutela, desconociendo la labor autorizada que sobre los mismos efectuara el juez ordinario sobre dicho tema, de manera concienzuda y apegada al ordenamiento jurídico”.

   Intervención del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

6. La autoridad judicial demandada intervino para defender la concordancia entre el fallo proferido por la Sección Segunda, Subsección “C” el 24 de agosto de 2006 y la Constitución Política. Estas son las razones expuestas por la magistrada ponente del fallo:

   6.1. La tutela procede frente a actuaciones judiciales, razón por la cual el Tribunal se somete al juicio de su superior para que examine la sentencia y verifique que no existen vías de hecho como lo sostiene el demandante.

   6.2. El fallo fue decidido de conformidad con la “valoración probatoria de sus fundamentos de hecho y de derecho” frente a la Constitución, la ley y la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual el empleado que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad no goza de ningún “fuero” de estabilidad por no haber participado y superado las etapas de un concurso público de méritos.

   6.3. Dado que el nombramiento en provisionalidad obedece a la libertad del nominador, y no requiere de procedimiento especial ni de motivación alguna, el retiro debe seguir la misma suerte, siempre que medien razones del buen servicio. Ello no implica un desconocimiento de los derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso o la estabilidad laboral.

   6.4. La sentencia se dictó de acuerdo con las formas procesales del juicio, y con la garantía del derecho a la defensa y contradicción, así que en el transcurso del proceso no se vulneró el debido proceso.

   Del fallo de primera instancia.

7. La Sección Segunda del Consejo de Estado decidió denegar la tutela, con base en las siguientes consideraciones:

   7.1. La tutela procede para reclamar la protección de los derechos fundamentales cuando han sido vulnerados o amenazados por una autoridad pública, siempre que el afectado no disponga de otro medio de defensa, a menos que se utilice como un instrumento transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

   7.2. La Sección Segunda admite la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales aunque no en los términos establecidos por la jurisprudencia constitucional. El fundamento de la procedencia de la tutela contra providencias judiciales radica en que la falibilidad de los operadores judiciales puede llevar a la vulneración de los derechos fundamentales y, en consecuencia, la tutela procede cuando “las herramientas procesales existentes, en principio idóneas” fallen en la protección de los derechos “conculcados”. La imposibilidad de lograr la protección a través de las herramientas procesales mencionadas debe ser jurídica y funcional. Lo primero significa que “el orden jurídico no brinde un mecanismo distinto de amparo”; y lo segundo, que “la procedencia se supedita a que el procedimiento se halle aún en curso, que no se hubiere producido una decisión de cierre”. (Destacado del original).

   7.3. En el caso objeto de estudio “el actor actuó (sic) diligentemente en agotar todas las herramientas dispuestas por el ordenamiento jurídico procesal para obtener la revisión de la decisión de primera instancia… En tal evento, los medios de protección existentes ya fueron agotados, situación que impone la improcedencia de la acción… porque no es dable ejercitar este mecanismo como un instrumento para perpetuar el acceso a la administración de justicia frente a un mismo asunto”.

   7.4. La existencia o amenaza de un perjuicio irremediable queda desvirtuada por la falta de inmediatez con la que se interpuso la acción, pues la tutela fue radicada en diciembre de dos mil siete (2007), en tanto que la última decisión que agotó el medio judicial adecuado para la protección de los derechos del actor tuvo ocurrencia en junio de dos mil siete (2007).

   Impugnación del fallo de primera instancia

8. En escrito de impugnación al fallo mencionado, el apoderado del peticionario expone los siguientes motivos de inconformidad:

   8.1 De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, “es un requisito estricto de procedibilidad de la tutela contra sentencias, el agotamiento de todos los mecanismos ordinarios de defensa” al contrario de lo considerado por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

   8.2. El requisito de inmediatez debe valorarse, en términos objetivos, a partir de la fecha de ejecutoria de la decisión judicial controvertida y, en términos subjetivos, con base en las circunstancias concretas del caso concreto.

   En el caso bajo estudio, el examen objetivo debe partir de la fecha en la cual quedó ejecutoriada la decisión definitiva, lo que ocurrió con la notificación del auto de “obedézcase y cúmplase”, es decir, el 20 de septiembre de 2007. En cuanto al análisis subjetivo debe tenerse en cuenta que el accionante solicitó copias auténticas del fallo con el fin de sustentar la demanda de tutela y anexar las piezas procesales como pruebas en el trámite constitucional las cuales fueron expedidas el 3 de diciembre de 2007. Concluye que cualquiera de las dos fechas que se escoja para efectuar el análisis da cuenta del cumplimiento del requisito pues la Corte Constitucional, en un caso semejante, concedió la tutela interpuesta cinco meses después del fallo controvertido (cita la sentencia T-410 de 2007).

   8.3. Por último, reitera que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” constituye una “vía de hecho por defecto sustantivo por desconocimiento del precedente (establecido por) la Corte Constitucional” en casos idénticos al del peticionario.

   Fallo de segunda instancia.

9. La Sección Cuarta del Consejo de Estado decidió confirmar el fallo de primera instancia, basándose en que la tutela contra sentencias no es procedente pues (i) no es admisible que por un procedimiento sumario se invaliden actuaciones surtidas en un proceso diseñado para la garantía de derechos constitucionales y legales pues “en aras de la protección de un derecho fundamental, se vulner(a)n otros de igual rango como el debido proceso; (ii) todos los jueces tienen la obligación de defender los derechos fundamentales y el más indicado para hacerlo es el juez natural dentro de cada proceso; (iii) aceptar que el juez de tutela invalide providencias de los jueces naturales quebranta la autonomía e independencia del juzgador y desconoce los principios democráticos de cosa juzgada, seguridad jurídica y desconcentración de la administración de justicia consagrados en el artículo 228 de la Constitución; (iv) de acuerdo con alguna doctrina nacional, la procedencia de la acción de tutela contra sentencias se basa en el recurso de amparo mejicano en donde la Constitución no tiene carácter normativo así que es posible que los jueces la desconozcan en sus fallos, contrario sensu a lo que sucede en Colombia, en donde todos los jueces la aplican directamente. Finalmente, (v) a pesar de que el artículo 86 dispone que la tutela procede contra cualquier autoridad pública, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de las disposiciones que regulaban el tema, así que ninguna autoridad puede revivirlas.

   Insistencia del Defensor del Pueblo.

   El Defensor del Pueblo, mediante escrito radicado en esta Corporación el dieciocho (18) de junio de dos mil ocho (2008) y en ejercicio de sus facultades legales, insistió en la selección del expediente de la referencia para su revisión por parte de la Corte Constitucional. Éstas fueron las consideraciones expuestas por la Defensoría:

   En cuanto a la procedibilidad de la acción, señala que la tutela procede de forma excepcional para controvertir pronunciamientos de autoridades judiciales cuando éstas sean actuaciones o vías de hecho, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional.

   En lo sustancial, considera que la F.ía “olvidó” los principios mínimos fundamentales del derecho al trabajo y, concretamente, las disposiciones constitucionales relativas a la protección especial al derecho al trabajo (artículo 25 CP) y las reglas de ingreso y retiro de los cargos públicos (artículo 125 CP). Además, la F.ía desconoció los derechos fundamentales a la igualdad y el debido proceso pues de acuerdo con la jurisprudencia constitucional (sentencia T-800 de 1998) los funcionarios que ocupan un cargo de carrera de forma provisional sólo pueden ser desvinculados por motivos disciplinarios o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva.

   Por tales razones, el caso objeto de estudio es “paradigmático” y su revisión es pertinente para realizar “pedagogía constitucional respecto de los temas tratados y consolidar así la jurisprudencia en torno a los derechos invocados”.

Competencia.

Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo determinado en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y, en cumplimiento del auto de doce (12) de mayo de dos mil ocho (2008), expedido por la S. de Selección Número cinco (5) de esta Corporación, que seleccionó este asunto para revisión.

1. Problema jurídico planteado.

Corresponde a la S. Tercera de Revisión de la Corte Constitucional determinar si la decisión del fallo judicial del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en el sentido de no declarar la nulidad de la resolución de la F.ía General de la Nación, por la cual el peticionario fue desvinculado del cargo que desempeñaba en provisionalidad, presenta un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente constitucional y/o vulneró sus derechos constitucionales a la igualdad, el debido proceso y el acceso a la administración de justicia por desconocer la ratio decidendi de diversos fallos de esta Corporación en casos similares al del peticionario.

Para abordar el estudio del problema descrito, la S. (i) reiterará la jurisprudencia de esta Corporación en relación con los requisitos generales y especiales de procedencia de la tutela contra sentencia; (ii) efectuará una breve caracterización de la causal genérica “desconocimiento del precedente”; (iii) se referirá a la subregla jurisprudencial relativa a la obligación de motivar los actos de retiro del servicio quienes ocupan “en provisionalidad” un cargo de carrera.

Procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales. Reiteración de Jurisprudencia.

1. La Corte Constitucional, como intérprete autorizado de la Constitución Política y guardiana de la integridad del texto superior ha desarrollado una doctrina bien definida sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Esta línea se basa en la búsqueda de un equilibrio adecuado entre dos elementos fundamentales del orden constitucional: la primacía de los derechos fundamentales y el respeto por los principios de autonomía e independencia judicial.

2. Para lograr este adecuado equilibrio, la Corte ha partido de los principios generales de procedencia de la acción, subsidiariedad e inmediatez, haciéndolos particularmente exigentes en el caso de que se pretenda controvertir una providencia judicial; por otra parte, ha ido determinando los eventos en los cuales es posible que una providencia judicial vulnere los derechos fundamentales, con el fin de evitar acusaciones infundadas y mantener un nivel adecuado de coherencia y entendimiento entre los diversos operadores judiciales. Por último, ha recalcado constantemente que la acción sólo procede cuando se encuentre acreditada la amenaza a un derecho fundamental.

3. A continuación, se reiterará brevemente la jurisprudencia de la Corporación, sistematizada por la S. Plena en el fallo de constitucionalidad C-590 de 2005[3]:

   3.1 La tutela contra sentencias judiciales es procedente, tanto desde un punto de vista literal e histórico[4], como desde una interpretación sistemática del bloque de constitucionalidad[5] e, incluso, a partir de la ratio decidendi[6] de la sentencia C-543 de 1992[7], siempre que se presenten los eventos ampliamente desarrollados por la jurisprudencia constitucional.

   3.2 Así, al estudiar la procedencia de la acción, el juez debe constatar que se cumplen los siguientes requisitos formales[8], que no son más que los requisitos generales de procedibilidad de la acción, adecuados a la especificidad de las providencias judiciales: (i) que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional[9]; (ii) que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios, antes de acudir al juez de tutela[10]; (iii) que la petición cumpla con el requisito de inmediatez, de acuerdo con criterios de razonabilidad y proporcionalidad; (iv) en caso de tratarse de una irregularidad procesal, que ésta tenga incidencia directa en la decisión que resulta vulneratoria de los derechos fundamentales; (v) que el actor identifique, de forma razonable, los hechos que generan la violación y que ésta haya sido alegada al interior del proceso judicial, en caso de haber sido posible; (vi) que el fallo impugnado no sea de tutela[11].

   3.3 Que se presente alguna de las causales genéricas de procedibilidad, ampliamente elaboradas por la jurisprudencia constitucional: defecto orgánico[12] sustantivo[13], procedimental[14] o fáctico[15]; error inducido[16]; decisión sin motivación[17]; desconocimiento del precedente constitucional[18]; y violación directa a la constitución[19].

   3.4. Sobre la determinación de los defectos, es claro para la Corte que no existe un límite indivisible entre ellos, pues resulta evidente que la aplicación de una norma inconstitucional o el desconocimiento del precedente constitucional, pueden implicar, a su vez, el desconocimiento de los procedimientos legales o, que la falta de apreciación de una prueba, puede producir una aplicación indebida o la falta de aplicación de disposiciones normativas relevantes para la solución de un caso específico[20].

   No sobra señalar que el criterio sostenido en la ratio decidendi de la sentencia C-543 de 1992 se mantiene incólume: la preservación de la supremacía de los derechos fundamentales, a través de un entendimiento sustancial de los principios de seguridad jurídica e independencia judicial[21]. Por ello, el ámbito material de procedencia de la acción es la vulneración grave a un derecho fundamental y el ámbito funcional del estudio, se restringe a los asuntos de evidente relevancia constitucional.

   3.5. De acuerdo con las consideraciones precedentes, lo esencial para determinar la procedencia de la acción de tutela en contra de una sentencia judicial, es la concurrencia de tres situaciones: (i) el cumplimiento de los requisitos formales de procedibilidad, (ii) la existencia de alguna o algunas de las causales genéricas establecidas por la Corporación para hacer procedente el amparo material y, (iii) el requisito sine que non, consistente en la necesidad de intervención del juez de tutela, para evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental.[22]

   Breve caracterización de la causal genérica de procedencia de la acción de tutela contra fallos judiciales por desconocimiento del precedente constitucional.

4. La Corte Constitucional ha desarrollado una sólida línea jurisprudencial sobre la posición de la jurisprudencia constitucional como fuente de derecho en el ordenamiento nacional y sobre la importancia del precedente para el ejercicio de la función judicial. En esta oportunidad, la S. se limita a recordar los principales elementos de esta doctrina en lo que toca a la obligatoriedad del precedente constitucional para los jueces de la república, y su desconocimiento como causal de procedibilidad de la acción de tutela.[23]

   4.1. En primer lugar, conviene recordar que desde la sentencia SU-047 de 1999, la Corte expresó que una sentencia se compone de tres tipos de consideraciones: (i) la decisión del caso o decisum, (ii) las razones directamente vinculadas de forma directa y necesaria con la decisión o ratio decidendi y (iii) los argumentos accesorios utilizados para dar forma al fallo judicial, conocidos como obiter dicta[24], y aclaró que sólo la decisión y la ratio decidendi tienen valor normativo[25].

   4.2 En segundo lugar, esta Corporación ha definido el precedente judicial como “aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia” y ha señalado que una sentencia antecedente es relevante para la solución cuando presenta alguno de los siguientes aspectos (o todos ellos):

   “i. En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente.

   ii. La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante (a la que se estudia en el caso posterior).

   iii. Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente. En este sentido será razonable que “cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente”[26]”.

   4.3. En relación con los pronunciamientos de la Corte Constitucional, el sentido, alcance y fundamento normativo de su obligatoriedad para los demás jueces varía según se trate de fallos de constitucionalidad o de sentencias de revisión de tutela. En los párrafos que siguen se expondrán los aspectos comunes para ambos tipos de sentencia (infra 4.3.1.) y aquellos propios de cada clase de fallos (infra 4.3.2 y 4.3.3), a partir de los cuales la Corte ha establecido que los jueces se encuentran vinculados a la jurisprudencia constitucional.

   4.3.1. Como aspectos comunes se resaltan la necesidad de acatar la jurisprudencia constitucional para garantizar el carácter normativo de la Constitución y la relevancia de la interpretación autorizada que hace la Corte del Texto Superior como guardiana de la integridad y supremacía de la Carta, de acuerdo con la posición y misión institucional que le confiere el artículo 241 Superior. El papel de homogeneizar la interpretación de la Constitución es especialmente relevante en materia de derechos fundamentales que, como se sabe, son consagrados en cláusulas especialmente abiertas e indeterminadas.

   4.3.2. En lo que toca a los fallos de constitucionalidad, el carácter obligatorio de la jurisprudencia constitucional se desprende de sus efectos erga omnes y de la cosa juzgada constitucional. Además, por mandato expreso del artículo 243 Superior, los contenidos normativos que la Corte declara contrarios a la Constitución no pueden ser reproducidos por ninguna autoridad. En cuanto a la parte motiva de estas sentencias, en la medida en que la ratio decidendi contiene la solución constitucional a los problemas jurídicos estudiados debe ser atendida por las demás autoridades judiciales para que la aplicación de la ley sea conforme con la Constitución, norma de normas[27].

   La Corte ha considerado que una decisión judicial que desconozca los pronunciamientos que emite la Corte en el conocimiento de demandas de inconstitucionalidad, tanto en las decisiones de inexequibilidad como en la ratio decidendi de las decisiones de exequibilidad, adolece de un defecto sustantivo pues desconoce el derecho vigente, o lo interpreta y aplica de forma incompatible con las cláusulas constitucionales cuyo alcance precisa la Corte Constitucional. [28]

   “En el evento en que un juez desconozca abiertamente un precedente constitucional, la sentencia judicial ciertamente incurrirá en un defecto que la separa de la coherencia orgánica con la Constitución. En ese caso, la decisión judicial puede verse avocada a una acción de tutela contra providencias judiciales por defecto sustantivo, llamada genéricamente vía de hecho, en el evento en que se aparte “de las pautas de obligatorio cumplimiento fijadas por esta Corporación como su intérprete autorizado.”[29]

   4.3.2. En relación con las sentencias de revisión de tutela, el respeto por la ratio decidendi de estos fallos es necesario para lograr una concreción del principio de igualdad en la aplicación de las leyes, constituye una exigencia del principio de confianza legítima que prohíbe al Estado sorprender a los ciudadanos con actuaciones imprevisibles, y un presupuesto para garantizar el carácter normativo de la Constitución y la efectividad de los derechos fundamentales así como la unidad y coherencia del ordenamiento jurídico[30].

   La doctrina contenida en la parte motiva de las sentencias de revisión de tutela que constituyen la ratio decidendi de tales fallos prevalece sobre la interpretación llevada a cabo por otras autoridades judiciales, en virtud de su competencia institucional como guardiana de la Corte[31]. Como lo ha expresado esta Corporación:

   “En síntesis, la Corte ha considerado que la obligatoriedad de la ratio decidendi de los fallos de tutela se desprende del principio de igualdad y del acceso a la administración de justicia pues (de no ser así) la aplicación de la ley y la Constitución dependería del capricho de cada juez - y se habla de capricho precisamente para referirse a los casos en los que los jueces no justifican por qué se apartan de la jurisprudencia de unificación -, de manera tal que casos idénticos o similares podrían ser fallados en forma absolutamente diferente por distintos jueces e incluso por el mismo juez” y al acceso a la administración de justicia porque “…las decisiones de la Corte y su interpretación de la Constitución serían ignoradas por los jueces, en contra del derecho de los asociados a que exista una cierta seguridad jurídica acerca de la interpretación de las normas.”[32]

   Como resulta evidente de la exposición realizada, el desconocimiento de la doctrina contenida en las decisiones de revisión de tutela se traduce en una vulneración al principio de igualdad en la aplicación de la ley, de la confianza legítima, y de la unidad y coherencia del ordenamiento[33].

   4.4. A partir de los elementos presentados como fundamento del carácter vinculante del precedente constitucional, esta Corte ha considerado que su jurisprudencia “puede ser desconocida de cuatro formas: (i) aplicando disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de constitucionalidad; (ii) aplicando disposiciones legales cuyo contenido normativo ha sido encontrado contrario a la Constitución; (iii) contrariando la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad; y (iv) desconociendo el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela”[34].

   Sin embargo, debido a que una práctica jurisprudencial saludable no puede basarse en la petrificación de determinadas decisiones o concepciones, el principio de autonomía funcional del juez implica que éste puede separarse del precedente jurisprudencial siempre y cuando “(…) encuentre razones debidamente fundadas que le permitan separarse de él, cumpliendo con una carga argumentativa encaminada a mostrar que el precedente es contrario a la Constitución, en todo o en parte”.[35] En conclusión, para decidir sobre la procedencia de la acción de tutela por la causal estudiada es preciso:

   (i) Determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en estos precedentes. (ii) Comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad. (iii) Verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial bien por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, bien por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro hómine.

   4.5. Por último, es importante recordar que entre las causales genéricas de procedencia de la acción de tutela contra fallos judiciales se presentan diversos tipos de relaciones. Así, el desconocimiento del precedente puede derivar en un defecto sustantivo cuando se irrespeta la cosa juzgada constitucional establecida en sentencias con efectos erga omnes, o en la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley (entre otros) cuando el juez se aparta de la doctrina constitucional contenida en la ratio decidendi de los fallos de revisión de tutela.

5. Los actos administrativos por medio de los cuales se declara insubsistente el nombramiento de una persona en un cargo de carrera de forma provisional deben ser motivados adecuadamente. Reiteración de jurisprudencia.

   Esta Corporación ha establecido en jurisprudencia constante y uniforme[36] que la desvinculación de un funcionario público que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad sólo puede producirse por razones disciplinarias, por motivos del servicio o por la provisión definitiva del cargo, una vez superadas las etapas propias de un concurso público. Por esta razón, el acto administrativo mediante el cual se declare insubsistente un nombramiento en provisionalidad debe dar cuenta de los motivos por los cuales es preciso dar por terminado el vínculo laboral.

   Esta regla jurisprudencial se sustenta en dos premisas: (i) la obligación general de motivar los actos administrativos como expresión del principio de publicidad que informa la función pública, y (ii) la situación laboral de las personas nombradas temporalmente en cargos de carrera descrita por esta Corporación en diversas oportunidades como de “estabilidad relativa”. En lo que sigue se explica el sentido de cada una de estas tesis:

   5.1. La estabilidad laboral de los funcionarios que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad.

   El artículo 125 de la Constitución política establece que (i) es regla general que los empleos en los órganos y entidades del Estado sean “de carrera”; esto significa que (ii) el acceso a los cargos públicos se da por el cumplimiento de los requisitos y condiciones legales que determinen los méritos y calidades de los aspirantes (en un concurso de méritos), y que (iii) el retiro del cargo sólo puede producirse por calificación no satisfactoria en el desempeño de las funciones, por violación del régimen disciplinario o por causales establecidas constitucional o legalmente.

   De acuerdo con el mismo artículo, constituyen excepciones al régimen de carrera, entre otros, los cargos de libre nombramiento y remoción. En estos empleos, como su denominación lo sugiere, las facultades del nominador en la escogencia de los funcionarios y en su retiro se hacen mucho más amplias debido a que se trata de cargos que se proveen con base en criterios de confianza o con dependencia de decisiones políticas[37]. Por ese alto grado de discrecionalidad que posee el nominador, los cargos de libre nombramiento y remoción deben ser definidos de forma taxativa por el Legislador.

   La ley prevé, asimismo, la posibilidad de realizar nombramientos provisionales en cargos de carrera para suplir necesidades del servicio durante vacancias temporales del titular del cargo, o durante el tiempo que tome la Administración para adelantar los distintos concursos de méritos para el ingreso al servicio público[38]. En este sentido, señaló la Corte en la sentencia T-225 de 2005: “...la ley ha previsto que los cargos de carrera pueden proveerse de manera provisional, en casos de vacancias definitivas o temporales, “mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal”.[39]

   Esta Corporación ha recalcado que los nombramientos “en provisionalidad” son de carácter excepcional así que deben tener un límite temporal, pues de no ser así se comprometería el derecho fundamental al acceso a los cargos públicos en igualdad de oportunidades. (Artículos 13 y 40 de la C.P.)

   Ahora bien. Es claro que la tardanza de la Administración en la realización de los concursos de méritos no puede tener como consecuencia la afectación desproporcionada de quienes se encuentran ejerciendo un cargo público de forma cumplida y responsable, así que la Corte ha precisado algunos aspectos relacionados con el ejercicio de cargos de carrera en provisionalidad que se encuentran en la base del problema jurídico estudiado:

   (i) El hecho de que un cargo de carrera sea ocupado en provisionalidad no implica una modificación en la naturaleza del mismo. Específicamente, no transforma el cargo de carrera en uno de libre nombramiento y remoción[40]. La razón de ello, se reitera, es que sólo aquellos cargos que requieren una confianza calificada o una decisión política tienen tal condición y por lo tanto deben ser señalados expresamente por el Legislador. En los demás cargos, el criterio de permanencia es el mérito y el cumplimiento de las funciones del cargo.

   (ii) Sin embargo, la “provisionalidad” es una situación excepcional así que, por definición, una persona que ocupe un cargo en tal condición sólo puede permanecer en él hasta que sea proveído de forma definitiva mediante la realización de un concurso de méritos[41].

   (ii) Por último, en tanto se realiza el concurso, el empleado goza de una estabilidad relativa, lo que significa que sólo puede ser removido de su cargo por razones del servicio o por fallas disciplinarias que deben ser, en ambos casos, acreditadas por el nominador[42].

   5.2. La obligación de motivar los actos administrativos -El caso de los funcionarios “en provisionalidad”-. Reiteración de jurisprudencia.

   5.2.1 Uno de los cambios más importantes ocurridos en el ordenamiento jurídico con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 fue la determinación de cobijar todas las actuaciones administrativas (además de las judiciales) con las garantías del debido proceso. Desde un temprano pronunciamiento, la Corte estableció el contenido del debido proceso administrativo como “[el] cumplimiento de la secuencia de los actos de la autoridad administrativa, relacionados entre sí de manera directa o indirecta, y que tienden a un fin, todo de acuerdo con la disposición que de ellos realice la ley.” [43]

   5.2.2 De acuerdo con la sentencia SU-250 de 1998[44], constantemente reiterada al resolver problemas jurídicos semejantes al que se plantea la S. Tercera en esta oportunidad, la Corte ha establecido la estrecha relación que existe entre la motivación del acto como expresión del principio de publicidad y el respeto por el debido proceso, en lo que se refiere a la exclusión de la arbitrariedad en las actuaciones estatales, el principio de legalidad y el derecho de defensa y contradicción.

   Así, en primer lugar, la motivación de los actos permite un control de la ciudadanía sobre las actuaciones de la administración. De esta forma, el ejercicio legítimo del poder supone que los órganos del Estado estén en capacidad de exponer frente a la ciudadanía las razones -constitucional y legalmente legítimas- por las cuales se adopta una decisión determinada[45].

   En segundo lugar, se trata de una garantía del principio de legalidad pues permite que las autoridades judiciales controlen que el acto administrativo objeto de discusión se ajuste a la normatividad pertinente y que no constituya una velada desviación de poder o un abuso de éste[46].

   Por último, la motivación representa para el ciudadano la posibilidad de ejercer el derecho de defensa, pues sólo es posible entablar una controversia cuando las partes conocen los argumentos del otro. Esto es, para el problema jurídico abordado por la S. en esta oportunidad, cuando quien es afectado por la declaración de insubsistencia de su nombramiento conoce las razones que determinaron esa decisión, así como los hechos que, desde la apreciación del nominador, constituyen obstáculos para un buen servicio o faltas disciplinarias que justifiquen relevarlo del cargo[47].

   5.2.3. En relación con el alcance que debe tener la motivación de los actos administrativos mencionados, la Corte expresó en la sentencia T-580 de 2008[48]:

   No sobra recordar en este lugar que, de acuerdo con lo establecido por la jurisprudencia constitucional, para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión. No basta, por tanto, llenar páginas con información, doctrina o jurisprudencia que poco o nada se relacionan con el asunto en particular y luego en uno o dos párrafos decir que “por los motivos expresados” se procederá a desvincular al funcionario.[49]

   5.4. Alcance de la protección dada por la jurisprudencia constitucional a la estabilidad relativa de los funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad. Debido a que el estudio del problema jurídico que ocupa a esta S. ha sido recurrente en la jurisprudencia de la Corte, es posible ubicar cuatro escenarios principales sobre los cuales la Corporación ha ejercido distintas formas de control constitucional:

   5.4.1. Cuando la tutela se interpone en contra de la entidad que emitió el acto de insubsistencia, la Corte considera que el amparo procede de forma definitiva para obtener la motivación del acto[50], y de forma transitoria para obtener el reintegro, siempre y cuando se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable[51]. (Supuestos 1º y 2º).

   5.4.2. En aquellos casos en los cuales se controvierte por vía de tutela una decisión judicial por desconocer la subregla mencionada, la Corte ha ordenado a los jueces de lo contencioso administrativo dictar sentencia de reemplazo con base en las consideraciones consignadas en esta providencia[52].

   5.4.3. Por otra parte, en la sentencia C-279 de 2007 la Corte declaró ajustada a la Constitución una norma contenida en la Ley 938 de 2004 según la cual el F. General tiene la facultad de remover libremente a los empleados de carrera, en el entendido de que en el caso de los funcionarios designados en provisionalidad en cargos de carrera, al acto de desvinculación deberá ser motivado por razones específicas, en los términos del apartado 4 de esta sentencia”[53].

   5.5. Es preciso señalar que el hecho de que la tesis jurisprudencial reiterada en esta oportunidad y que se encuentra en la ratio decidendi de numerosas sentencias de revisión de tutela haya sido recogida en un reciente fallo de constitucionalidad trae implicaciones de la mayor importancia para el tema estudiado, como a continuación se expone:

   (i) En la parte resolutiva de la sentencia C-279 de 2007[54], ya citada, se consignó la subregla ampliamente expuesta a lo largo de este fallo, como condición para que la facultad de retiro discrecional de los funcionarios que no son de carrera por parte del F. General de la Nación se ajuste a la Constitución.

   El sentido de la decisión de constitucionalidad citada se concreta en que la aplicación o extensión de la facultad de retiro discrecional de funcionarios de libre nombramiento y remoción a los empleados de carrera nombrados en provisionalidad riñe con la Constitución.

   En consecuencia, (ii) a partir del fallo señalado, las decisiones judiciales que se basen en una interpretación de la vinculación provisional según la cual la desvinculación de un funcionario en tal condición mediante un acto inmotivado no constituye una violación al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, vulneran el principio de cosa juzgada constitucional y adolecen de un defecto sustantivo por aplicación de un contenido normativo incompatible con los artículos 29 y 125 de la Carta o por interpretación errónea del artículo 251 superior relativo a las funciones especiales del F. General de la Nación.

   Del caso concreto.

1. Análisis de procedibilidad de la acción.

   A continuación procede la sala a verificar el cumplimiento de los requisitos formales de procedibilidad de la tutela contra sentencias judiciales en el presente caso, de acuerdo con lo expuesto en el fundamento 3.1 de esta decisión.

   1.1. Relevancia Constitucional: el asunto planteado a esta S. de Revisión posee relevancia constitucional, por lo menos, por las siguientes razones: (i) hace referencia a la vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del peticionario así como (ii) al desconocimiento de los principios constitucionales de estabilidad laboral y de publicidad en la función pública; por último, (iii) plantea el problema de la vinculación al precedente constitucional contenido en sentencias de revisión de tutela y en decisiones de control abstracto de constitucionalidad. Estas consideraciones son suficientes para dar por cumplido el requisito.

   Esta conclusión se ve reforzada por la condición de vulnerabilidad del peticionario debido a que el cumplimiento de sus funciones en la F.ía General de la Nación lo llevó a una situación de riesgo personal y familiar como se desprende de los antecedentes fácticos presentados.[55]

   1.2. El agotamiento de los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios. Los hechos por los cuales fue interpuesta la acción de tutela que actualmente estudia la S. Tercera tienen origen en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. En este proceso se rechazaron las pretensiones del peticionario de anular el acto administrativo proferido por el entonces F. General de la Nación. Ante la decisión negativa el peticionario interpuso el recurso de apelación. Este recurso fue denegado pues, de acuerdo con la autoridad judicial demandada, debido a la cuantía del proceso éste es de única instancia.

   Frente a esta decisión, el peticionario interpuso recurso de reposición y en subsidio de queja los cuales fueron decididos negativamente. En tal sentido, los recursos judiciales han sido agotados.

   Para el juez de primera instancia, al haberse agotado todos los recursos judiciales la acción de tutela resulta improcedente, pues ésta sólo procede cuando no existen recursos y no cuando se han agotado infructuosamente. Frente a ese argumento, es preciso efectuar una breve aclaración.

   En la sentencia T-1049 de 2008, la Corte señaló que, en materia de tutela contra sentencias, los principios de residualidad (o agotamiento de los recursos) y subsidiariedad (o ausencia de otro mecanismo de defensa judicial) se encuentran en una relación de necesidad lógica. Es decir, debido a que los procesos judiciales suelen incorporar medios de defensa, la obligación de agotarlos es un presupuesto necesario para que se cumpla el principio de subsidiariedad pues una persona sólo carece de recursos cuando ha agotado todos los previstos en cada proceso.

   1.3. El principio de inmediatez. Este aspecto ha sido centro de las controversias sostenidas entre las partes del proceso, y fundamento de la decisión de primera instancia en sede de tutela:

   De acuerdo con la F.ía General de la Nación, la acción de tutela interpuesta por el señor C.R.S. es improcedente pues no fue interpuesta en un plazo razonable desde el fallo definitivo por el cual le fue negada su pretensión. Para la F.ía el tiempo transcurrido entre el fallo y la presentación de la acción de tutela supera los cinco meses, lo que resulta suficiente para considerar que no se cumple el requisito. La Sección Segunda del Consejo de Estado acogió plenamente la argumentación de la F.ía General de la Nación y consideró, además, que la tardanza en la presentación de la acción de tutela desvirtúa por sí misma la posible amenaza de un perjuicio irremediable.

   No comparte esta S. la argumentación presentada por la F.ía y acogida por el juez de primera instancia. Del principio de inmediatez, como claramente lo ha expresado esta Corporación, no se desprende un plazo objetivo para la interposición de la acción de tutela. Sencillamente, surgen los parámetros para determinar si el lapso transcurrido entre la decisión judicial que se controvierte y la interposición de la acción permite concluir que (i) se pretende una protección urgente de los derechos fundamentales presuntamente amenazados o vulnerados; (ii) en caso de otorgar el amparo no se produce una lesión desproporcionada a derechos de terceros, (iii) ni se afecta irrazonablemente la seguridad jurídica; y (iv) la conducta del accionante no es negligente.

   En primer lugar, debe establecerse el tiempo transcurrido entre la presentación de la acción y la decisión judicial definitiva. En este caso el análisis cronológico realizado por el juez de primera instancia parte de los siguientes supuestos: el pronunciamiento judicial que se controvierte se produjo el 25 de agosto de 2006 y la última decisión judicial relativa al proceso se produjo en junio de 2007. La acción de tutela se interpuso el 18 de diciembre, es decir, 4 meses después.

   Esta S. considera que la apreciación del juez de primera instancia sobre el momento desde el cual debe contarse el plazo se ajusta a la jurisprudencia constitucional, pues no se partió del fallo que negó sus pretensiones sino del momento en que se resolvió el último recurso, pero no comparte la opinión de que el último pronunciamiento judicial se produjo en junio de 2007, pues el auto de obedézcase y cúmplase tuvo como fecha de ejecutoria el 20 de septiembre de 2007.

   Debido a que los recursos interpuestos por el peticionario resultan razonables, esta S. de Revisión, en similar sentido a lo decidido en la sentencia T-341 de 2008[56] considera que el peticionario actuó de forma diligente “demostrando (…) un uso racional de los mecanismos judiciales a su alcance” y no con el fin de entorpecer o alargar injustificadamente el proceso judicial.

   Por otra parte, en la sentencia T-410 de 2007[57] la Corte estudió dos casos similares al del peticionario, en los cuales uno de los accionantes interpuso la acción de tutela cinco meses después de encontrarse en firme la sentencia judicial controvertida, en tanto que el segundo actor la interpuso pasados más de dos años desde la ejecutoria de la decisión judicial.

   La Corte consideró que el primer peticionario satisfizo la exigencia de la inmediatez, pues cinco meses resultaban un tiempo razonable, tomando en cuenta el objeto del debate. En cuanto a la segunda petición encontró la Corte que no se ajustaba al citado principio pues la tardanza de más de dos años en el ejercicio de la acción evidenciaba falta de interés en la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

   De acuerdo con tales consideraciones, la acción estudiada se ajusta al principio de inmediatez.

   1.4. Que, en caso de tratarse de una irregularidad procesal, ésta tenga incidencia directa en la decisión que resulta vulneratoria de los derechos fundamentales.

   El requisito no es aplicable al caso concreto pues la irregularidad que se alega es de carácter sustancial.

   1.5. Que el actor identifique, de forma razonable, los hechos que generan la violación y que ésta haya sido alegada al interior del proceso judicial, en caso de haber sido posible.

   La ausencia de motivación en el acto que declaró insubsistente el nombramiento del señor C.R.S. fue uno de los fundamentos de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada ante la jurisdicción contencioso administrativa. En efecto, alegó el actor que la ausencia de motivación del acto administrativo equivale a una desviación de poder o una expedición irregular del acto.

   1.6. Que el fallo controvertido no sea una sentencia de tutela. Al respecto, basta señalar que la sentencia judicial que se considera vulneratoria de los derechos fundamentales se produjo en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

   Acreditados todos los requisitos formales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, la S. aborda el estudio de fondo, o de la procedencia material del amparo.

2. De la procedencia material del amparo.

   2.1 El caso objeto de estudio presenta un patrón fáctico prácticamente idéntico al de otros casos resueltos por esta Corporación: el señor C.R.S. fue retirado de la F.ía General de la Nación mediante un acto administrativo sin motivación por medio del cual el F. General decidió declarar insubsistente su nombramiento en el cargo de F. Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados[58].

   2.2. El peticionario intentó controvertir esta decisión ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a partir de dos argumentos centrales: 1. la falta de motivación del acto administrativo como expresión de una desviación de poder o de una irregularidad en la expedición del acto; y 2. La existencia de una motivación oculta en la desvinculación (lo que también se enmarca en la desviación de poder), por considerar que la desvinculación se debió a la labor que desempeñaba como F. Especializado en investigaciones sobre graves violaciones a los derechos humanos perpetradas por los distintos actores del conflicto armado que vive el país.

   2.3. Frente al primer argumento, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró que el peticionario no gozaba de ningún tipo de estabilidad por haber sido nombrado “en provisionalidad”, así que el nominador tenía la facultad de decidir discrecionalmente sobre su permanencia o retiro del cargo de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado.

   2.4. Frente al segundo argumento, el Tribunal estimó que las pruebas presentadas por el peticionario no eran lo suficientemente fuertes para demostrar la ocurrencia de una desviación de poder, sino que se trataba de versiones subjetivas afectadas por la cercanía de los testimoniantes con el señor C.R., y que sus declaraciones se veían afectadas porque la profesión de los testigos (funcionarios de la F.ía) los indujo a adelantar valoraciones jurídicas sobre los hechos declarados.

   2.5. La demanda de tutela se concentra en el primer argumento pues de acuerdo con el actor, la autoridad judicial demandada desconoció la jurisprudencia constitucional en materia de protección a la estabilidad laboral relativa de los funcionarios de carrera nombrados en provisionalidad y obligación de motivar el acto que declara insubsistente el nombramiento de estos empleados.

   2.6 A raíz de lo expuesto, en el escrito de tutela, el accionante se refiere indistintamente a la configuración de un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente constitucional y a una violación directa del precedente que fija la regla sobre estabilidad laboral de los funcionarios que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad establecida en diversos fallos de revisión de tutela[59].

   La S. analizará la petición de la demanda desde dos perspectivas independientes: (i) la acusación de ocurrencia de un defecto sustantivo por desconocimiento de la cosa juzgada constitucional, y (ii) la configuración del defecto conocido como desconocimiento del precedente por fallar en contra de la ratio decidendi contenida en numerosos fallos de revisión de tutela.

   2.6. Inexistencia de defecto sustantivo en la sentencia cuestionada.

   En los “fundamentos” de esta decisión se expresó que en la sentencia C-279 de 2007, se condicionó la exequibilidad de una disposición normativa contenida en el Estatuto Orgánico de la F.ía General de la Nación[60] que consagra la facultad del fiscal de remover discrecionalmente a los funcionarios que no sean de carrera, a que ésta no se aplique a funcionarios nombrados en provisionalidad en un cargo de carrera. Este condicionamiento hace parte de la ratio decidendi de la sentencia mencionada y fue incorporado en la parte resolutiva de la decisión, de forma que su observancia es obligatoria para todas las autoridades y para los particulares.

   La decisión referida ha hecho tránsito a cosa juzgada constitucional así que los operadores jurídicos deben abstenerse de aplicar las disposiciones relativas al retiro de funcionarios en provisionalidad en un sentido que desconozca la jurisprudencia constitucional. In extenso, deben abstenerse de aplicar contenidos normativos que permitan la ampliación de las normas de retiro de funcionarios de “libre nombramiento y remoción” a funcionarios de carrera “en provisionalidad”.

   Sin embargo, en el presente caso, la S. considera que no se configuró el defecto sustantivo por desconocimiento de la cosa juzgada constitucional, en la medida en que el fallo atacado por vía de tutela es anterior a la sentencia C-279 de 2007.

   2.7. Configuración de la causal genérica conocida como “desconocimiento del precedente” (Ver, supra, fundamentos, 3.3).

   De acuerdo con el considerando 4.5 de los fundamentos de esta providencia, “La jurisprudencia de la Corte Constitucional puede ser desconocida de cuatro formas: ... (iv) desconociendo el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela”[61].

   Para esta S. resulta claro que en la sentencia controvertida, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se configura este defecto como a continuación se expone:

   Como se expresó ampliamente en los “fundamentos” de esta sentencia existe una línea jurisprudencial consolidada y uniforme de esta Corporación en la cual se establece que el acto por el cual se declara insubsistente a un funcionario nombrado “en provisionalidad” en un cargo de carrera debe ser motivado, pues de no ser así se produce una lesión a los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia del afectado.

   A pesar de ello, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al analizar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el peticionario, y destinada a cuestionar la expedición del acto administrativo que declaró insubsistente su nombramiento sin expresar las razones de tal decisión, resolvió el caso con base en un criterio incompatible con la jurisprudencia constitucional.

   Así, la autoridad judicial demandada consideró que: “El empleado nombrado en provisionalidad no tiene fuero alguno de estabilidad y puede ser retirado sin motivación del acto que lo retira o lo declara insubsistente, si su permanencia no ofrece garantía alguna para la prestación del servicio y si a su retiro, no puede proveerse mediante concurso público ese cargo, es posible la designación del nuevo empleado en ese mismo cargo nuevamente en provisionalidad. Esta es una decisión discrecional.

   De otra parte, al ejercer la facultad discrecional el nominador actúa bajo la normatividad que autoriza el ejercicio de ese poder discrecional y en este caso el F. está autorizada, y le queda cierto grado de amplitud en la apreciación de los hechos que motiven su decisión, motivos que no está obligado a expresar en el acto.” (Ver, F. 47, cuaderno de tutela).

   Esos razonamientos, sin ninguna duda, sostienen un criterio por completo opuesto al sostenido por esta Corporación. Expresándolo en términos normativos, el Tribunal considera que está permitido que el F. General de la Nación desvincule funcionarios que ocupen cargos de carrera en provisionalidad de forma discrecional y sin motivar el acto administrativo correspondiente.

   La jurisprudencia de la Corte Constitucional, por el contrario ha establecido que tal actuación no está permitida, pues conlleva un irrespeto de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Es de resaltar que el Tribunal sólo justificó la adopción de su decisión argumentando que se ciñó a la jurisprudencia del Consejo de Estado, a pesar de que el actor solicitó expresamente la aplicación de la doctrina constitucional.

   La justificación del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para apartarse del precedente establecido por esta Corporación resulta insuficiente, en la medida en que no explicó las razones por las cuales su decisión resulta más apropiada que la desarrollada por la Corte Constitucional, en lo relativo al respeto por el principio de publicidad en la función pública y el derecho fundamental al debido proceso del peticionario.

   De acuerdo con los presupuestos previamente establecidos, la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es incompatible con la subregla citada, contenida en la ratio decidendi de un amplio número de decisiones de revisión de tutela proferidas por esta Corporación.[62]

   A partir del desconocimiento del precedente jurisprundencial desarrollado por esta Corporación, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en una vulneración a los derechos fundamentales a la igualdad y al acceso a la administración de justicia del peticionario, al proferir la sentencia de veinticuatro (24) de agosto de dos mil seis (2006) en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el peticionario, en la medida en que el caso fue decidido de forma diametrialmente opuesta a como lo ha hecho la Corte en un amplio número de decisiones. Además, la decisión del Tribunal encontró ajustada a derecho una actuación de la F.ía General de la Nación que se opone al debido proceso y a los principios que informan la función pública, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación.

   Por tales razones, la S. Tercera de Revisión protegerá los derechos fundamentales vulnerados al peticionario y, en consecuencia, dejará sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca el veinticuatro (24) de agosto de dos mil seis (2006) y ordenará a esta autoridad judicial dictar un nuevo fallo tomando en cuenta las consideraciones contenidas en la parte motiva de esta sentencia, así como la decisión C-279 de 2007 en la cual se consideró que un contenido normativo que permita ampliar la facultad de retiro discrecional de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a quienes ocupan cargos de carrera en provisionalidad resulta contraria a la Constitución.

Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la S. Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,