Auto nº 160/09 de Corte Constitucional, 21 de Abril de 2009

1.- Mediante escrito radicado en la Secretaría General de esta Corporación, el 20 de febrero de 2009, la ciudadana M.S.B. presentó recusación contra el Señor P. General de la Nación, A.O.M., por las razones que se exponen a continuación.

La peticionaría inicia por indicar, que conforme con el artículo 79 del Acuerdo 05 de 1992, “Por el cual se recodifica el Reglamento Interno de la Corporación”, la Corte Constitucional es competente, a solicitud de cualquier ciudadano, para tramitar los incidentes de impedimento y recusación que se adelanten contra el P. General de la Nación.

Para la solicitante, el señor P. tiene un “interés directo” en la decisión de la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, que versa sobre la posibilidad de que parejas del mismo sexo adopten de forma conjunta menores de edad, y por tanto está impedido para emitir el correspondiente concepto a su cargo.

La peticionaria afirma que el “interés directo” se presenta “cuando el juzgador obtiene para sí o para los suyos, una ventaja o provecho de tipo patrimonial o moral, y es actual, cuando el vicio que se endilga de la capacidad interna del juzgador, se encuentra latente o concomitante al momento de tomar la decisión. De suerte que, ni los hechos pasados, ni los hechos futuros tienen la entidad suficiente para deslegitimar la competencia subjetiva del juez.” (Auto 080 A de 2004, M.P.R.E.G..

Concretamente, señala la peticionaria, que el interés, en el caso del P.O.M., es de naturaleza moral. Ello, en razón a que profesa públicamente la religión católica y ha expresado en diferentes contextos sus convicciones en la materia, lo cual permitiría inferir que podría presentar un concepto en el que anteponga sus concepciones religiosas sobre los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución. Para fundamentar esa inferencia, la peticionaria cita varios escritos de autoría del señor P. en los que, en su concepto, ha manifestado su oposición a iniciativas legislativas tendientes a reconocer los derechos de las parejas del mismo sexo, y en donde ha expresado críticas a decisiones de la Corte Constitucional en materia del derecho al libre desarrollo de la personalidad.

De esta forma, la peticionaria cita un extracto del libro “Hacia el Libre Desarrollo de la (sic) Animalidad”[1], en el que el P.O.M. manifiesta:

“cualquier deseo deberá ser reconocido como derecho por el ordenamiento jurídico, y reprimirlo atentaría contra el libre desarrollo de la personalidad. Por ello no puede resultar escandaloso concluir como atrás se hizo que por tal camino se tendrían que reconocer los derechos fundamentales al homicidio, a la estafa o la falsedad y otros”

Igualmente, la solicitante cita otro pasaje del mismo libro, en el que en su parecer, el P.O.M. afirma que la defensa de los valores religiosos y católicos, no sólo debe tener lugar en el ámbito personal, sino que también debe trascender al ejercicio de la función pública:

“Cuando estamos ya fuere en el ejercicio judicial o en la actividad administrativa, ante la inminencia de aplicar una norma contraria al Derecho Divino o al Derecho Natural no debemos olvidar las enseñanzas clarificadoras de la filosofía perenne: el texto -entiéndase la norma jurídica- recibe su autoridad en primer lugar, del hecho de expresar el derecho natural, no del mandato dictado por un amo: sea este P., F., el poder de las asambleas legislativas…

Incluso asevera [Santo Tomas de A.] de manera inequívoca el siguiente principio que todo jurista debe tener gravado en su conciencia…:

“Lex ese non videtur quae non fuerit”

[Las leyes injustas no son siquiera leyes]

Por supuesto que frente al dogma del pensamiento jurídico contemporáneo que reduce el derecho a un sistema de normas positivas, esto, dicho por un funcionario judicial no puede ser más que un escándalo.”

La peticionaría asevera, que como Consejero de Estado, el actual P.O.M., en ejercicio de su función constitucional de juez, en el año 2002, dirigió una misiva al ponente de un proyecto de ley que reconocía derechos a las parejas homosexuales, en la que manifestó:

“Vale la pena recordar que la libertad no debe invocarse para legitimar conductas contrarias al orden natural, a la razón y a la justicia; hacerlo constituye un grave atentado contra la familia, la moral pública y el bien común…

Cundo se pretende erigir el libertinaje como fundamento del derecho desconociendo limitaciones impuestas por la misma naturaleza, cualquier conducta, por escandalosa que fuera, terminaría siendo legalizada so pretexto del libre desarrollo de la personalidad o de la no discriminación.”

También, en relación con los conceptos expresados por el señor P. respecto a los derechos de las parejas del mismo sexo, la ciudadana trae a colación un aparte de unas declaraciones, extraída del Diario del M., del año 2008:

“respondió que si fuera legislador votaría en contra de proyectos como el aborto, la eutanasia o los derechos patrimoniales de homosexuales”. “Si fuera magistrado de la Corte Constitucional, los declararía inexequibles”

Por lo anterior, considera la peticionaria que la intervención del P.O.M., en el proceso de inconstitucionalidad de la referencia, podría implicar una defensa abierta de sus intereses morales y religiosos para proteger un interés directo, de tipo moral, anteponiendo sus concepciones religiosas, sobre los derechos fundamentales, y sin perseguir la defensa del interés público, incumpliendo con ello las funciones encomendadas al cargo que desempeña por la Constitución Política.

Finalmente, con respecto al carácter actual del interés, la ciudadana considera que “es claro que las declaraciones y posiciones del Dr. A.O., han sido reiterativas en el tiempo, es decir, no se trata de posiciones aisladas o expresiones sin relación entre si que ocurrieron en el pasado. Por el contrario se evidencia continuidad en sus posiciones. Como se citó anteriormente, en el libro de su autoría “Hacia el Libre Desarrollo de la (sic) Animalidad” publicado en 2003, presenta su posición como académico-católico frente al derecho al libre desarrollo de la personalidad, recogiendo posiciones que el (sic) había expresado en el pasado en otras oportunidades.” Por ello, estima la solicitante, que “en la medida en la que ha existido una oposición continua frente a los derechos de las parejas del mismo sexo, incluido el ámbito del servicio público. Desde luego esta posición resulta incompatible con el ejercicio del Ministerio Público, al momento de dar un concepto imparcial frente al caso de la referencia.”

Con fundamento en los argumentos previamente anotados, la ciudadana solicita a la Corte Constitucional que “declare impedido al Señor P. General de la Nación Dr. A.O., para rendir concepto sobre la demanda de la referencia, por cuanto tiene un interés moral, actual y directo sobre dicho proceso.”

2. La Secretaría General de la Corte Constitucional, por medio de oficio SGC-33, del 23 de febrero de 2009, puso en conocimiento del P. General de la Nación, el escrito por medio del cual se le recusaba en el asunto de la referencia, para que se pronunciara al respecto.

3. El señor P. General de la Nación, A.O.M., por medio de escrito DP-00153, radicado en la Secretaría General de esta Corporación el 24 de Febrero de 2009, solicitó que se declarara que no es pertinente la causal de recusación formulada en su contra, en el proceso de la referencia, relacionada con (i) tener un interés personal y directo; y (ii) haber conceptuado previamente sobre la constitucionalidad de las normas acusadas.

3.1. De manera previa, el señor P. señala, por un lado, que la Corte Constitucional carece de competencia para conocer y decidir sobre los impedimentos y recusaciones del P. General de la Nación, y, por otro, que si, en gracia de discusión, la Corte Constitucional fuera competente para conocer de las recusaciones que se presentan en contra del P. General de la Nación, sería preciso que declarara que la recusación presentada este caso no es pertinente, conforme con lo dispuesto por el artículo 29 del Decreto 2067 de 1991.

3.2. En relación con los hechos y los argumentos que sustentan la causal de recusación que se le atribuye, expresa, en primer lugar, que, conforme con el Auto del 10 de abril de 2003, de esta Corporación, una recusación “no resulta pertinente al menos en dos eventos: en primer lugar, cuando se invoca una causal inexistente en el ordenamiento jurídico; en segundo lugar, cuando a pesar de invocarse una causal válida, no existe una relación de correspondencia entre el hecho invocado por el recusante y el supuesto fáctico descrito en la norma.”

En complemento indica, que las causales de recusación e impedimento se encuentran previstas en los artículos 25 y 26 del Decreto 2067 de 1991, las cuales son: “i) haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada, ii) haber intervenido en la expedición de la norma objeto de control, iii) haber sido miembro del Congreso durante la tramitación del proyecto, iv) tener interés en la decisión; y, finalmente, v) tener vínculo por matrimonio o por unión permanente, de parentesco en cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con el demandante”.

En punto del caso concreto de la recusación presentada en su contra, considera el señor P. que ella se circunscribe a dos causales: La primera, relativa a tener un interés moral, actual y directo, en la decisión de la demanda D-7415 (en relación con la cual la peticionaria hace alusión expresa); y, la segunda, basada en que previamente habría conceptuado sobre la exequibilidad de las normas acusadas en la misma (en relación con la cual la ciudadana hace alusión tácita).

Con respecto a la primera de las causales anotadas, señala el señor P. que se le atribuye por causa de i) profesar la religión católica, y ii) por sus posiciones expresadas en el libro “Hacia el Libre Desarrollo de nuestra Animalidad”.

Precisa el P.O.M., que las expresiones anotadas “… hacen parte del pleno goce y disfrute de sus libertades fundamentales, sin llegar a comprometer, en modo alguno, el ejercicio de la función pública …” a él encomendada como P. General de la Nación.

Considera, que sus convicciones religiosas se encuentran protegidas por la libertad de cultos y de conciencia, y que hacen parte de su fuero interno, en el que no puede ser molestado por nadie, y que por tanto, en nada intervienen en el cumplimiento de sus deberes jurídicos como agente del Estado en el ámbito público. Afirmar lo contrario, a su juicio, sería establecer una incompatibilidad entre la calidad de servidor público, y las convicciones religiosas que una persona pudiere profesar, lo que reñiría con los postulados del constitucionalismo contemporáneo, y con las garantías civiles que él protege.

De la misma manera, señala el señor P., que sus posiciones académicas se encuentran protegidas por la libertad de enseñanza y de pensamiento, y que hacen parte de su autonomía personal para decidir sus líneas de orientación filosófica, política y jurídica, al margen del criterio hermenéutico que debe observar como Jefe del Ministerio Público cuando interviene en los procesos de inconstitucionalidad. Sostener lo contrario, sería negar la garantía relacionada con el desempeño de la docencia universitaria.

En este contexto, indica el Jefe del Ministerio Público que los fragmentos de sus posiciones, presentados previamente por la solicitante, son impertinentes y “no guardan relación directa de conexidad temática, sistémica y teleológica”, con el ejercicio de sus funciones constitucionales, ni legales y reglamentarias como P. General de la Nación, y en esa medida, ningún interés le asiste en la decisión que se pueda tomar en el curso de la demandada radicada con el número D-7415.

En lo relacionado con la segunda de las causales de recusación, señala el señor P. que ella hace referencia a: i) un extracto de una carta que escribió en el año 2002, cuando se desempeñaba como Consejero de Estado, dirigida al Senador C.G.D., ponente del Proyecto de Ley “por el cual se reconocen las uniones homosexuales”, y a ii) una cita extraída de la página de Internet del Diario del M., del 4 de diciembre de 2008, sobre una declaración dada ante el Senado de la República en calidad de candidato al cargo de P. General de la Nación.

Señala el P.O.M., que las dos intervenciones corresponden a afirmaciones realizadas en forma general, abstracta e indeterminada, sobre el alcance que, en su criterio, le debe ser dado al derecho al libre desarrollo de la personalidad en materias como el aborto, la eutanasia y los derechos patrimoniales de los homosexuales, sin que ello implique un pronunciamiento concreto, sobre el contenido y alcance de las disposiciones acusadas en la demanda de inconstitucionalidad identificada con el número D-7415.

Afirma el señor P. que en ninguna de las transcripciones presentadas por la ciudadana, expresó opinión con respecto a la viabilidad constitucional de prohibir o permitir la adopción a las parejas del mismo sexo, lo cual es materia de la demanda referida.

También señala el P.O.M., que la cita transcrita por la solicitante, de su intervención en el Senado de la República es incompleta, de tal modo, que no es posible su comprensión integral. Manifiesta, que con la intervención referida buscaba diferenciar las implicaciones prácticas de sus orientaciones teóricas, desde el desempeño de distintas funciones públicas, como la legislativa, la judicial, o desde el Ministerio Público. Por ello afirma, que lo que manifestó, fue precisamente con el propósito de destacar, “que el P. General de la Nación cuenta con un escaso margen de apreciación personal y de discrecionalidad en ejercicio de su rol de defensor de la integridad y supremacía de la Carta Magna, y de garante de los derechos fundamentales reconocidos en ella, al cual me sometería en caso de ser elegido como tal.”

Todo lo expuesto lleva a concluir al señor P. General de la Nación que no existe una correlación entre los hechos invocados por la solicitante como constitutivos de la recusación, y el supuesto fáctico descrito en la norma que la prevé, de tal forma que ella es “inexistente, al punto que los mismos no configuran, ni siquiera en apariencia, la causal en comento, lo que se traduce en su total impertinencia y, en consecuencia, en su imposibilidad de prosperar.”

Con fundamento en las consideraciones reseñadas el Jefe del Ministerio Público solicita:

“i) Declarar que no es pertinente la causal de recusación formulada por la ciudadana M.S.B. contra el P. General de la Nación, consistente en tener un interés personal y directo en el concepto que debe rendir y en la decisión que la Corte debe adoptar en la demanda D-7415 de 2008.

ii) Declarar que no es pertinente la causal de recusación formulada por la ciudadana M.S.B. contra el P. General de la Nación, consistente en haber conceptuado sobre la constitucionalidad de las expresiones normativas acusadas en la demanda D-7415 de 2008.”

El señor P. General de la Nación, con fundamento en el artículo 48 del Decreto 2067 de 1991, presenta una aclaración final, conforme con la cual manifiesta que la vista fiscal “aplazará el envío del correspondiente escrito de intervención de que trata el numeral 5° del artículo 278 Superior, hasta tanto sea debidamente notificada de la finalización del presente incidente de recusación, y según lo que resuelva la Corte Constitucional sobre el mismo.”

4. La Corte Constitucional, mediante Auto de 4 de marzo de 2009 resolvió abrir a trámite incidental la recusación formulada por la ciudadana M.S.B., contra el P. General de la Nación, A.O.M., para conceptuar en el proceso D-7415. En la misma providencia se dispuso abrir a prueba el incidente por un término de ochos días.

Mediante Auto de 20 de marzo de 2009 el magistrado sustanciador dispuso solicitar copias del libro “Hacia el libre desarrollo de nuestra animalidad” y del Acta de la sesión del Senado de la República en la que el señor A.O.M. intervino como candidato al cargo de P. General de la Nación.

1. Competencia

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en desarrollo de lo dispuesto en los artículos 25 a 31del Decreto 2067 de 1991, la Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para resolver las recusaciones que se presenten contra el señor P. General de la Nación dentro del trámite de los procesos de constitucionalidad en los que aquél deba conceptuar.[2]

Ha expresado la Corte que, no obstante que sobre la materia no existe regulación legal expresa, del carácter de juez natural que la Corte tiene en los procesos de constitucionalidad se desprende que, siendo el P. General de la Nación un interviniente directo en ellos, la Corte debe resolver las recusaciones que contra aquel se formulen.[3]

Al examinar el argumento conforme al cual, como quiera que es el Senado de la República quien elige al P. General de la Nación, en ausencia de norma expresa, sería esa corporación legislativa la encargada de decidir las recusaciones presentadas en su contra, la Corte ha expresado que esa apreciación resulta errada, básicamente por las siguientes razones:

“En primer lugar, porque según el diseño acogido en la Constitución de 1991, la función del Senado culmina precisamente con la elección del P., sin perjuicio del deber de aquel de presentar informes al Congreso.

En segundo lugar, porque implicaría desnaturalizar la función propia del Legislador, para asignarle la tarea de resolver controversias de naturaleza administrativa o judicial no previstas en la Constitución ni en la Ley, en particular en la Ley 5 de 1992 y el Decreto Ley 262 de 2000.

En tercer lugar, porque se desvirtuaría el papel de la Corte como juez natural en los procesos de constitucionalidad, pues no tiene sentido que el trámite de un incidente sea desligado del proceso principal para que sea resuelto por una autoridad distinta a quien, por lo demás, no le ha sido encomendada dicha función.”[4]

Así, pues, de manera reiterada la Corte ha afirmado su competencia para conocer y decidir sobre las recusaciones presentadas contra el señor P. General de la Nación en los procesos de constitucionalidad.

2. Legitimación para presentar la recusación

La Corte ha precisado que, no obstante que el artículo 28 del Decreto 2067 de 1991 señala que “cuando existiendo un motivo de impedimento en un magistrado o conjuez, no fuera manifestado por él, podrá ser recusado o por el P. General de la Nación o por el demandante” y que, por consiguiente, en principio, tratándose de recusaciones de magistrados, sólo el P. y el demandante están legitimados para presentar la recusación en el conocimiento de los procesos de acciones públicas de constitucionalidad, como quiera que en las disposiciones que regulan el trámite de las recusaciones en los procesos de constitucionalidad nada se dice acerca de la legitimación para presentar recusación contra el P., y atendiendo a la naturaleza pública de la acción, cualquier ciudadano está habilitado para presentar la recusación.[5]

Por consiguiente, en esta oportunidad, la ciudadana M.S.B., quien, además, tienen la calidad de interviniente en el proceso de constitucionalidad distinguido con el radicado D-7415, se encuentra legitimada para presentar la recusación contra el señor P. General de la Nación.

3. Análisis de la recusación

Observa la Corte, en primer lugar, que no obstante que en su escrito, la recusante circunscribe la recusación a la causal descrita en el artículo 25 del Decreto 2067 de 1991 como “tener interés en la decisión”, lo cierto es que, tal como se pone de presente por el propio señor P. General de la Nación, de los argumentos presentados para sustentar la recusación se desprende que la misma también sería susceptible de encuadrarse en la causal de “… haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada …”, prevista en la misma disposición, razón por la cual la Corte procederá a estudiar el asunto desde esa doble perspectiva.

3.1. En el Auto de cuatro de marzo de 2009, por medio del cual se decidió abrir el presente incidente de recusación, la Corte expresó que en este caso la recusante acude a una causal que está expresamente consagrada como motivo de impedimento o recusación en el Decreto 2067 de 1991, cual es “tener interés en la decisión”; y que, además, existe, en principio, correspondencia entre los hechos en los que se fundamenta la recusación, esto es, la manifestación pública de ciertas convicciones del señor P. que podrían plantear la existencia de un interés moral en el sentido de la decisión, y el enunciado normativo de la causal invocada, que tal como ha sido entendido por la jurisprudencia, comprende el interés tanto patrimonial como el moral.

Procede, en consecuencia, la Corte, a resolver este primer aspecto de la recusación, a partir de los precisos argumentos presentados por la recusante, los planteamientos realizados por el señor P. General de la Nación para rechazar la recusación y las pruebas que se allegaron al expediente con el propósito de verificar los supuestos fácticos de la recusación.

3.1.1. En el caso que ocupa la atención de la Sala, la recusación se fundamenta en la consideración de que el P. General de la Nación, A.O.M., tendría un interés moral en la decisión que haya de adoptar la Corte en torno a la posibilidad de que parejas del mismo sexo puedan realizar en forma conjunta adopciones de menores de edad.

Tal interés afectaría su capacidad para deliberar y fallar y estaría acreditado por la pública manifestación de su confesión religiosa, y por la evidencia de que desde su “… cargo como P. General de la Nación y como interviniente en el proceso de constitucionalidad, el Dr. A.O., puede presentar un concepto en el que defienda abiertamente sus intereses morales y religiosos para proteger un interés directo, de tipo moral, en el proceso de la referencia, anteponiendo sus concepciones religiosas, sobre los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución.”

3.1.2. En relación con el interés en la decisión, enunciado en el Decreto 2067 de 1991 como causal de impedimento y recusación, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, de acuerdo con la doctrina procesal, la procedencia de un impedimento o una recusación por la existencia de un interés en la decisión, requiere la comprobación previa de que dicho interés sea directo y actual.[6]

El interés es directo cuando el juzgador obtiene, para sí o para los suyos, una ventaja o provecho de tipo patrimonial o moral, y es actual, cuando el vicio que se endilga de la capacidad interna del juzgador, se encuentra latente o concomitante al momento de tomar la decisión, de suerte que, ni los hechos pasados, ni los hechos futuros tienen la entidad suficiente para deslegitimar la competencia subjetiva del juez.[7]

En este orden de ideas, para que se configure un interés directo en los magistrados de esta Corporación o en el P. General de la Nación, en relación con un proceso de constitucionalidad, es indispensable que frente a ellos sea predicable, o la existencia de alguna ventaja de tipo patrimonial a partir de las resultas del proceso, o la concurrencia de un interés moral, que se evidencia en circunstancias subjetivas que afectan su fuero interno y su capacidad para deliberar y fallar o conceptuar con imparcialidad.[8]

3.1.3. Para la Corte es claro que el primer presupuesto con base en el cual se ha formulado la recusación en este caso, no puede dar lugar a plantear la existencia de un interés moral en cabeza del señor P. General de la Nación en relación con el resultado del proceso de constitucionalidad al que corresponde el expediente D-7415. Ni la pertenencia a una determinada confesión religiosa, ni el conocimiento público de ese hecho, ni la manifestación expresa de las convicciones religiosas, pueden tenerse como la tipificación de un interés moral inhabilitante para obrar en los procesos de constitucionalidad. Por el contrario, tales comportamientos reflejan el ejercicio de unos derechos claramente garantizados en la Constitución. De no ser así, nadie podría, en la medida en que hiciese pública manifestación de sus convicciones morales o religiosas, desempeñar la función judicial.

Tampoco cabe inferir que de esa pública adhesión a una determinada fe se siga la existencia de un interés moral, por la preeminencia que la misma impondría de sus mandamientos sobre los propios del ordenamiento jurídico. Cabría, si, establecer la presencia eventual de un conflicto interno que conduzca a que el propio funcionario se manifieste impedido, cuando considere que sus convicciones religiosas no le permiten obrar de acuerdo con los imperativos del ordenamiento jurídico. Pero cuando ello no ocurre así, debe presumirse que el funcionario asume la carga de obrar conforme al derecho, aún por sobre su íntimas convicciones, y no al contrario. No cabe por consiguiente fundar una recusación, en esa incompatibilidad, externamente establecida, entre el credo religioso que profese un funcionario y los imperativos del ordenamiento jurídico.

Debe tenerse en cuenta que el juez debe motivar sus decisiones y tiene que hacerlo con base en consideraciones jurídicas. Faltaría a su deber e incurriría en vía de hecho quien motivara sus providencias en consideraciones privadas, ajenas al ordenamiento jurídico. Esta consideración adquiere particular significación tratándose del P. General de la Nación en los procesos de constitucionalidad, como quiera que, en ese escenario, al P. no le corresponde decidir sino conceptuar. Cabría decir que la valoración del interés moral debe ser más estricta en el juez, que decide, que en el Ministerio Público, que solo conceptúa.

En la medida en que el concepto que debe rendir el Ministerio Público es la exposición razonada de los argumentos que, en su criterio, harán procedente la decisión en un determinado sentido, pero no comporta la adopción de la decisión como tal, el espacio para la interferencia de sus convicciones privadas en el ejercicio de la función es menor, porque en el concepto no pueden quedar plasmadas sino meras consideraciones jurídicas, únicas que serían de recibo. Distinta es la situación de quien está llamado a decidir como juez en un proceso, porque en esa hipótesis, los factores que pueden afectar la imparcialidad, se manifestarían con particular relevancia en la instancia de la decisión. Por el contrario, en el proceso de constitucionalidad, quien tiene el deber de conceptuar, dentro de una causa en la que, por lo demás, no hay partes sino una controversia en abstracto sobre la constitucionalidad de determinadas disposiciones, expresa una convicción jurídica que debe soportar con argumentos de la misma naturaleza.

3.1.4. No obstante lo anterior, podría señalarse que, como en efecto ocurre, la ciudadana no sólo infiere la posible interferencia de las convicciones privadas del P. en el desempeño de su función en este caso, a partir de la pública manifestación de las mismas, sino que, además, pretende sustentar esa inferencia en específicas expresiones del señor O.M. que, a su juicio, harían incontestable la existencia del pretendido interés moral.

En efecto, el interés moral no residiría en la profesión de la fe católica y en una evidente incompatibilidad de dicha fe, hecho que la recusante no hace explícito, con valores constitucionales jurisprudencialmente establecidos, sino en la expresa manifestación que habría hecho el señor O.M. de que, llegado el momento, en el ejercicio de su función como P., haría prevalecer los requerimientos de su fe sobre los imperativos de la Constitución.

Sin embargo, la Corte no comparte la apreciación de la recusante, en la medida en que no encuentra que, en los textos que obran en el expediente, se haya hecho una manifestación con el alcance que la recusante plantea a partir de apartes del libro “Hacia el Libre Desarrollo de nuestra animalidad”; de una carta que el hoy P., entonces en su calidad del magistrado del Concejo de Estado, dirigió al Senador C.G.D., ponente del proyecto de ley “Por el cual se reconocen las uniones homosexuales”, y de apartes de unas declaraciones del señor O.M. que fueron reproducidas en distintos medios de prensa y que corresponden a su intervención ante el Senado de la República en la audiencia que se cumplió con los aspirantes al cargo de P. General de la Nación.

3.1.4.1. Así, en primer lugar, en el referido libro, de autoría del señor O.M., las manifestaciones a partir de las cuales la recusante elabora su pretensión, consisten en consideraciones generales de teoría jurídica, que no descalifican a su autor, como las que, eventualmente, podrían adscribirlo dentro de determinado sector del pensamiento jurídico, o en la expresión de convicciones privadas respecto de las cuales no puede decirse que el señor O.M. haya señalado que pretenda hacerlas valer por encima del derecho. En ese sentido, considera la Corte que no puede tenerse como la manifestación de un interés moral inhabilitante para intervenir en un proceso de constitucionalidad, la expresión de la convicción jurídica sobre la fundamentación del derecho en la divinidad y en el orden natural que de ella dimana. Esa convicción personal, a partir de la cual se concluye que la autoridad del derecho proviene, en primer lugar, de expresar el derecho natural de origen divino, no puede convertirse en un factor de descalificación por no resultar coincidente con el contenido axiológico que de acuerdo con la interpretación dominante tiene nuestra Constitución.

La adhesión a esa particular concepción del derecho que hace el señor O.M. no da lugar a afirmar que de ello se siga su propensión a imponer sobre las previsiones del orden jurídico sus propias convicciones personales, sino que implica que, en su actuación en la órbita del Derecho, lo hará conforme al entendimiento que surge de esa concepción general, la cual, por lo demás, está amparada por la garantía constitucional de la libertad de conciencia y de pensamiento.

3.1.4.2. En la carta al S.C.G., el hoy P. General de la Nación, hizo manifestación de una determinada concepción del derecho conforme a la cual el legislador no puede obrar en contravía con el derecho divino. Tal manifestación, sin embargo, se orientaba, precisamente, a advertir al legislador sobre esa circunstancia, pero no hay en ella contenido alguno del que pueda desprenderse una decisión de su autor conforme a la cual, en el evento de que no fuese acogida su recomendación por el legislador, en todo caso, haría prevalecer sus convicciones personales sobre el derecho contenido en la ley positiva.

3.2.4.3. Finalmente, en este acápite, las citas de una publicación de prensa en relación con unas declaraciones del señor O.M., en su condición de aspirante al cargo de P. General de la Nación, corresponden, en realidad, a una versión libre de su intervención en la audiencia que se llevó a cabo en el Senado de la República con los aspirantes al cargo.

Esa circunstancia impone a la Corte la necesidad de hacer una consideración preliminar sobre el espacio de libertad que deben tener de los candidatos a ocupar un cargo público, como el de magistrado de la Corte Constitucional, o P. General de la Nación, para expresar sus concepciones jurídicas, políticas o filosóficas en el foro que se ha previsto para que el órgano encargado de hacer la elección, en este caso el Senado de la República, se forme un juicio sobre la idoneidad de los aspirantes, y el contrasentido que implicaría el hecho de que, luego, tales expresiones pudiesen dar lugar a que se entienda que se ha configurado una causal de impedimento o de recusación.

Así, si bien, por un lado, la prudencia debe ser criterio rector de los aspirantes en esas audiencias, y, por otro, no toda manifestación que en ellas se haga debe tenerse como amparada por una especie de inmunidad frente a ulteriores alegatos de prejuzgamiento o pretensiones de recusación, no es menos cierto que la apreciación de esas pretensiones debe hacerse de una manera más flexible, de modo que se preserve la utilidad del mecanismo de las audiencias como instrumento de publicidad y de transparencia en los procesos de selección.

Hechas las anteriores precisiones, encuentra la Corte que aunque las versiones de prensa presentadas por la recurrente contienen expresiones aisladas, que la peticionaria presenta parcialmente, y que por sí solas no avalan la inferencia realizada, en la misma fuente a la que remite la peticionaria se encuentran afirmaciones categóricas conforme a las cuales, si bien, el señor O.M. considera que ciertas expresiones sociales no tienen cabida a la luz de la Constitución, en la medida en la que, en ese momento, aspiraba a la Procuraduría, no estaba en condiciones de discutirlas y se encontraba limitado “… por la ley a defender los derechos fundamentales de todos los ciudadanos.”[9]

Como se ha dicho, los apartes de las declaraciones del señor O.M. presentados por la recusante corresponden a su intervención en el Senado de la República, en la audiencia que tuvo lugar el tres de diciembre de 2008 y dentro de la cual se le formularon algunos interrogantes en relación con su posición frente a determinados temas.

Así, en primer lugar, el Senador A.B. manifestó que, dado que en su actuación en el Congreso ha manifestado particular interés en temas como los de la eutanasia, los derechos de los homosexuales, la no penalización de la dosis mínima, o el aborto, vinculados todos con el concepto de dignidad humana, quisiera conocer la posición del señor O.M. en relación con los mismos, en razón a que públicamente se le ha señalado de estar en contra de los mismos, desde posturas radicales.

El señor O.M. respondió en los siguientes términos:

“S.S.B., le agradezco mucho su pregunta, la estaba esperando, le digo una cosa doctor A.B., si yo fuera Legislador votaría en contra de esos proyectos, son mis convicciones, si yo fuera Magistrado de la Corte Constitucional votaría para declarar inexequible una ley de esas, pero es que no soy o no aspiro a ser Magistrado de la Corte Constitucional, ni aspiro a ser Legislador, eso se discute en los escenarios legislativos o en los escenarios judiciales, yo seré un funcionario administrativo y estoy limitado por la Constitución y por la Ley y por ordenamiento jurídico señor Senador.”

En el anterior apartado, advierte la Corte que el señor O.M. pregona una actitud completamente opuesta a la que se le endilga por la recusante, puesto que, si bien es cierto que, por una parte, manifiesta que en aquellos escenarios en los que estaría en la posibilidad de disponer, de manera política –en el Congreso-, o jurídica –en la Corte Constitucional-, se pronunciaría en un determinado sentido, expresa, por otra, que en su condición de P. carecería de esa posibilidad de disposición y en su actuación estaría limitado por la Constitución y por la ley. Esto es, el señor O.M. expone de manera firme sus convicciones, pero del mismo modo, también categóricamente, expresa que, llegado el caso, sobre tales convicciones priman los límites que como funcionario público le imponen la Constitución y la ley.

La anterior postura fue reafirmada por el señor O.M. cuando, frente a unas inquietudes planteadas por los Senadores J.D. y Piedad Córdoba en relación con el papel de la Procuraduría en la defensa de los derechos humanos, expresó que quien llega al cargo de P. debe asumir un compromiso, con “… la protección de los derechos fundamentales, la protección de los derechos de los asociados, en eso no solamente es un compromiso personal, es que si no lo hiciera no podría ser P., quien jura cumplir la Constitución y la Ley debe ejercer la función en el sentido que ustedes señores senadores han expresado.”[10]

Más adelante, el Senador L.C.A. planteó su inquietud en torno a la afirmación del señor O.M. según la cual, si fuera Senador no votaría un proyecto sobre derechos patrimoniales y derechos de la seguridad social de parejas del mismo sexo, y que, igualmente, si fuera Magistrado de la Corte Constitucional, se pronunciaría por la inexequibilidad de un proyecto de esa naturaleza. Agregó el Senador Avellaneda que la Corte Constitucional, en sentencias de Constitucionalidad, ha dicho que, en atención al principio de igualdad, esos derechos patrimoniales, así como los derechos a la seguridad social, les corresponden también a las parejas del mismo sexo, y que “… las sentencias de constitucionalidad, son sentencias con efecto erga omnes, que en consecuencia cobijan a todos y a todos nos obligan, no entiendo entonces, su explicación de que usted se apegaría a la Constitución, que respetaría la Constitución si usted no cumpliría, entonces sentencias hoy proferidas por la Corte Constitucional con efecto erga omnes y de acuerdo con esas Sentencias usted resultaría violando el principio de igualdad que predica la Corte Constitucional en esas sentencias. Quisiera una explicación a su respuesta sobre este importante tema.”

A la anterior inquietud el señor O.M. respondió de la siguiente manera:

“Señor Senador Avellaneda, mire, cuando yo respondí, o el alcance de mi respuesta es el siguiente, que se compatibiliza con la Norma Constitucional, es que el P. es el garante de la juridicidad, y usted sabe muy bien, que la juridicidad implica no solamente los elementos positivos, tanto constitucionales como los legales, así como los precedentes J., entonces yo, cuando afirmo que estoy dentro de un ordenamiento jurídico, porque esto debe ser muy claro, el P. no puede hacer lo que, -me perdonan la expresión-, lo que se le venga en gana, no puede actuar según las circunstancias, actúa funcionalmente de acuerdo a un Ordenamiento Jurídico y es el garante de ese Ordenamiento Jurídico, tanto constitucional, como legal, como el jurisprudencial, eso es sumamente claro, es que sobre estos temas, en alguna medida se ha dramatizado mucho, ustedes bien conocen que en el derecho comparado, hoy cada día son más de recibo las normas de objeción de conciencia en orden a solucionar, precisamente, estos eventos y a propiciar la convivencia ciudadana, porque no puede en un sociedad dicha pluralista y dicha incluyente, si, generar dijéramos controversias, porque para ello precisamente existen instrumentos legales en orden a garantizar la liberad de conciencia de quienes piensen una cosa, o de quienes piensen otra cosa. Eso es señor Senador”[11]

De este modo, el señor O.M., reafirma su convicción sobre la necesidad de que el P. General de la Nación, en el ejercicio de sus funciones, se sujete al ordenamiento jurídico, entendiendo por tal, no solamente los elementos positivos, tanto constitucionales como legales, sino, también, los precedentes jurisprudenciales. Afirma, así mismo, que para situaciones límite el propio ordenamiento jurídico contempla la alternativa de la objeción de conciencia.

Las anteriores expresiones del señor O.M., al contrario de lo que se afirma por la recusante, son la manifestación de su respeto por el orden jurídico positivo, el cual se muestra dispuesto a acatar, aún cuando no coincida con sus criterios y concepciones, y que, en situaciones límite, cuando en el fuero interno se manifieste una incompatibilidad radical entre uno y otros, en lugar de hacer valer sus convicciones y sus creencias personales por sobre las previsiones del orden jurídico, como afirma la recusante, acudiría a la objeción de conciencia.

3.1.5. La Corte se ha pronunciado hasta ahora sobre la improcedencia de la recusación en cuanto tiene que ver, por un lado, con la confesión religiosa de quien se desempeña como P. General de la Nación y, por otro, con la inferencia conforme a la cual, diversas manifestaciones públicas del señor O.M., conducirían a la conclusión de que, llegado el caso, haría prevalecer sus convicciones religiosas por sobre el ordenamiento jurídico.

3.1.5.1. Resta por establecer, en este acápite, si, como se sostiene por la recusante, las convicciones del señor O.M. “… como hombre-católico, académico-católico y como funcionario público-católico …”[12] constituyen, en sí mismas, la expresión de un interés moral inhabilitante, en cuanto le conducirían a defender una determinada postura en su propio beneficio y en el de “… quienes comparten su fe religiosa”[13].

En este escenario, reitera la Corte que, en el marco de una Constitución pluralista, como la colombiana, en la cual de manera expresa se garantizan las libertades de conciencia y de expresión, no puede pretenderse que la adhesión a una fe religiosa por parte de un funcionario público constituya circunstancia que lo inhabilite para actuar en el ejercicio de sus funciones, particularmente cuando de lo que se trata es de rendir concepto en un proceso de constitucionalidad en el que la Corte debe juzgar, en abstracto, sobre la conformidad o no de determinadas disposiciones con la Constitución, para lo cual lo deseable es que se pueda considerar la más amplia gama de expresiones jurídicas.

De este modo, como la propia recusante expresa en otro apartado de su escrito, el interés moral no puede estar referido a la pertenencia a una determinada fe religiosa, no sólo porque, en este caso no se ha hecho explícito de qué manera esa fe resulta incompatible con determinados postulados de la Constitución, sino porque, por un lado, la posibilidad de pertenecer a un credo religioso y de hacer públicas las convicciones personales en esa materia se encuentra amparada por las libertades de conciencia y de expresión, y, por otro, el juez, y en este caso, el representante del ministerio público, debe actuar a la luz del derecho, aún en los eventos en los cuales ello se encuentre en contradicción con sus convicciones privadas.

3.1.5.2. Cabría señalar, entonces, que la recusación debe examinarse, no como orientada a derivar la existencia de un interés moral a partir de la pertenencia a un determinado credo religioso, ni del examen de los postulados de dicho credo que puedan resultar incompatibles con la Constitución, sino en la expresión de unas determinadas convicciones jurídicas, cuya pública manifestación haría presumir ese interés moral, que conduciría al señor O.M. a conceptuar buscando hacer prevalecer esas convicciones, y no el orden jurídico y los derechos fundamentales.

En este contexto puede señalarse que, en efecto, en su libro “Hacia el libre desarrollo de nuestra animalidad”, el señor O.M. presenta una posición en la que se cuestionan severamente los desarrollos jurisprudenciales que la Corte Constitucional ha realizado en torno al derecho al libre desarrollo de la personalidad consagrado en la Constitución. Allí se critica lo que el autor considera un amoralismo de la aludida jurisprudencia cuando, al afirmar que el libre desarrollo de la personalidad constituye la máxima expresión de la dignidad humana, presupone que todo acto humano es igualmente válido, si responde al ejercicio de la autonomía individual, la cual no es susceptible de limitarse por el ordenamiento jurídico. En oposición a esa doctrina, el señor O.M. expresa su convicción acerca de la existencia de un orden natural objetivo y considera que “… el derecho es la cosa justa ordenada al bien común, por tanto no podrá erigirse derecho alguno en contra éste; [porque] lo contrario sería hacer imposible la convivencia social y pulverizar el fundamento de la justicia y del derecho.” En ese contexto, el señor O.M. cuestiona el concepto de Derecho que surge de la doctrina sobre el libre desarrollo de la personalidad elaborada por la Corte Constitucional y, por oposición, afirma la existencia de un orden natural objetivo y la capacidad de ese orden para imponer estándares objetivos de conducta y excluir determinados comportamientos como contrarios a la naturaleza humana, entre los cuales están, precisamente, las conductas homosexuales.

Así planteada la cuestión, considera necesario señalar la Corte, en primer lugar, que el control de constitucionalidad, versa sobre asuntos fundamentales que, con un alto grado de generalidad y abstracción, se encuentran plasmados en la Constitución, y que el mismo se ejerce, precisamente, a partir de distintas lecturas de la Constitución y a partir de diferentes experiencias jurídicas, que dan lugar a la existencia de diversas convicciones sobre la manera como en cada caso debe leerse y aplicarse la Constitución.

Ello implica que quienes concurren al proceso de constitucionalidad, bien sea como magistrados, o como agentes del ministerio público, o como meros ciudadanos intervinientes, lo hacen desde una particular posición jurídica, sin que, desde esa perspectiva, pueda pretenderse una actuación imparcial, como desligada de toda experiencia jurídica previa.

Sin embargo, es claro que en el proceso constitucional, tanto los Magistrados de la Corte Constitucional como el P. General de la Nación deben obrar con independencia y con imparcialidad. Dichos funcionarios, adquieren, desde que toman posesión de sus cargos, un compromiso con la Constitución cuya guarda se les ha confiado como magistrados de la Corte o sobre la cual debe conceptuar quien ejerza como P., la cual deben acatar y respetar. Pero no resulta de recibo la pretensión conforme a la cual dicha imparcialidad se ve afectada en razón de las convicciones jurídicas que de manera general tengan, tanto los magistrados de la Corte, como el P., sobre los asuntos objeto del control de constitucionalidad.

Sobre este particular, la Corte ha expresado, en relación con los magistrados que la integran, que su posición subjetiva en relación con una determinada materia, no los exime de la obligación de tomar una decisión en derecho, ni los libera de atender los principios constitucionales vigentes en la Constitución de 1991[14]. Para la Corte, “[l]a estructura de poderes públicos del Estado, los asociados y detentadores del orden estatal y el mismo sistema jurídico exige que la decisión que (…) tome la Corte Constitucional, esté sólidamente fundamentada en la Constitución”.[15]

Ha expresado también la Corte que, si bien los magistrados de la Corte están sujetos al principio de imparcialidad, es preciso tener en cuenta que, “… los jueces como participantes de la práctica judicial, defienden intereses; y como ciudadanos activos dentro de la sociedad, profesan ideologías, forman parte de partidos políticos, son miembros de confesiones religiosas, son activos investigadores académicos, etc., lo cual no los inhabilita en principio para decidir. Aunque, a la conclusión contraria llegan quienes cuestionan a los magistrados de la Corte Constitucional, confundiendo los intereses que guían su actividad como jueces, con los rasgos que definen su experiencia como individuos. Por esta razón es que, según esta idea, prácticamente ante cualquier evento se revelan supuestos intereses del juez constitucional en las decisiones, encontrando en ello fundamento para recusar a los magistrados.”[16]

Para la Corte, lo anterior es así, porque los magistrados se reconocen sujetos al orden jurídico y fallan buscando, de buena fe, producir un resultado acorde con la justicia:

15.- Respecto de lo primero, por ejemplo, los jueces que buscan dictar una sentencia justa, pueden encontrarse inmensamente constreñidos, “…tanto por la fuerza interna de su deber de fidelidad [al texto normativo] en la interpretación, como por la necesidad de no aplicar una norma que ellos mismos no hubieran aprobado si fueran legisladores.”[17] No obstante, la búsqueda del fallo considerado justo no termina. Así como tampoco desaparece el más importante parámetro de su actividad, que es el ordenamiento jurídico. Pues, cualquiera sea la decisión que se adopte debe poder sustentar de igual manera su conformidad con dicho orden[18].

Concluyó la Corte que “… las imposiciones constitucionales y legales de vigencia de un orden justo (art. 2º C.N), preponderancia del derecho sustancial (art 228 C.N) y rigorismo jurídico (art 55 L.270/96), entre otras, resultan ineludibles para los jueces. Y, representan por tanto un factor de restricción en el proceso de dictar una sentencia.”[19] Para la Corte, estas restricciones entran necesariamente a engrosar el conjunto de los elementos que conforman la experiencia del juez como individuo, de manera tal que “[j]unto con la confesión religiosa, la filiación política, el acervo académico y demás, los límites impuestos por el orden jurídico limitan a quienes administran justicia.”[20]

Por otra parte, esa imposibilidad de disociar las convicciones jurídicas del ejercicio de la actividad de control, es la que conduce a que, en el diseño de los procedimientos de conformación de los Tribunales Constitucionales, se acuda a mecanismos que dan cabida en ellos a los órganos de configuración política, y se prevea el origen de los magistrados desde distintas fuentes de nominación, en un proceso del que, en Colombia, hacen parte las altas Cortes, el gobierno y el Congreso, con el propósito de obtener que el debate constitucional sea expresión de un equilibrio dinámico entre distintas posturas jurídicas representativas.

De este modo, se tiene que no puede descalificarse, como constitutiva de un interés moral inhabilitante, la adhesión pública a determinadas corrientes del pensamiento jurídico, por más radicales que sean sus expresiones.

Admitir lo contrario conduciría a una exigencia de asepsia total de los juristas que contemplen la posibilidad, así fuese remota, de integrar la Corte Constitucional o acceder al cargo de P. General de la Nación, lo cual, aún en el evento de darse, no excluiría la presencia de distintas convicciones jurídicas en la Corte o en la cabeza del Ministerio Público, sino que las haría menos claramente perceptibles.

3.1.5.3. Por otra parte, no puede pretenderse que sólo las expresiones en un determinado sentido o de un cierto contenido dan lugar a afirmar la existencia de un interés moral, pero que no ocurre lo propio si la posición jurídica se expresa en sentido contrario. Aquí cabría, nuevamente, la pretensión de que la adhesión a una fe religiosa, o a un partido político, o a una escuela jurídica, serían inhabilitanes, si de dicha adhesión se desprende la profesión de unos valores que se consideren contrarios a la lectura imperante de la Constitución. De este modo, quien tenga una convicción que esté acorde con la línea jurisprudencial vigente, puede hacerla pública sin temor a inhabilitarse, pero no podría hacer lo propio quien tuviese una visión contraria a esa línea jurisprudencial. El debate constitucional se convertiría en un monólogo del que serían excluidas todas las posiciones divergentes. Como ese no puede ser el alcance de la pretensión de ver la existencia de un interés moral en la previa expresión de convicciones jurídicas que guarden relación con el asunto sometido al control de constitucionalidad, forzoso sería concluir que la inhabilidad no puede derivarse de la expresión del criterio jurídico en un determinado sentido, sino de la mera circunstancia de haber hecho pública una posición jurídica en torno a materias que, luego, sean objeto de controversia en un proceso de constitucionalidad, cualquiera sea el sentido de dicha postura jurídica.

Una pretensión como esa, sin embargo, conduciría a hacer imposible el ejercicio de la competencia de control, en la medida en que, por lo general, los juristas mantienen y hacen expresas posiciones jurídicas en los asuntos de su profesión. O, de manera alternativa, conduciría, como se ha dicho, a exigir una absoluta reserva, una completa asepsia, en quien contemple la eventualidad, en un futuro, de ser magistrado o procurador.

De esta manera, a título ilustrativo, podría señalarse que si alguien, en el ámbito académico, ha expresado una posición sobre el pluralismo jurídico como una manera de afrontar la garantía de autonomía que la Constitución ha previsto para las comunidades indígenas, quedaría, hacia el futuro, inhabilitado para actuar como magistrado o como procurador en un proceso de constitucionalidad que versase sobre los derechos de dichas comunidades. Y la lista sería interminable. Nadie que aspirase a magistrado o a procurador podría, en escenarios académicos, o en publicaciones especializadas, fijar una posición jurídica sobre el ámbito constitucional de la autonomía territorial; o sobre la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales; o sobre el alcance de las facultades del gobierno durante los estados de excepción; o sobre la necesidad de promover una perspectiva de genero y avanzar en acciones afirmativas para la promoción de los derechos de la mujer; o sobre la necesidad de una aproximación integral en materia de protección de los derechos de la población desplazada y la posibilidad de que el juez constitucional ejerza un control sobre las políticas públicas; o sobre la procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; o sobre la tensión entre el principio de libre competencia económica y las potestades de intervención del Estado, etc. Cualquier postura jurídica expresada por fuera del ámbito judicial, en la academia, o en foros públicos, o en libros o publicaciones especializadas, conduciría a la inhabilidad.

Llama la atención la Corte sobre los peligros que comporta una visión como la referida, en la medida en que abriría una compuerta para la intolerancia y conduciría a que el debate político y jurídico se desviara desde la controversia de los distintos asuntos constitucionales a partir de las diferentes expresiones del pensamiento jurídico, hacia la maniobra orientada a excluir del debate, cerrándole la posibilidad de expresión, a quienes discrepen de una cierta línea de pensamiento jurídico.

3.1.5.4. En el presente caso, el señor O.M. ha hecho expresión de una convicción jurídica, de una determinada concepción del derecho, que, efectivamente, tiene connotaciones determinantes en relación con los derechos de las parejas homosexuales, pero no encuentra la Corte que esa convicción jurídica, por radical que sea, pueda tenerse como la expresión de un interés moral inhabilitante.

Advierte la Corte que, no obstante lo radical de la posición del señor O.M., no se está ante la expresión de una militancia beligerante, agresiva y desafiante, que plantee la determinación de hacerse valer por encima del ordenamiento jurídico, sino que, por el contrario, de los elementos que obran en el expediente se desprende que, no obstante que el señor O.M. discrepa de la manera como la Corte Constitucional interpreta el derecho al libre desarrollo de la personalidad, expresa un compromiso indeclinable con la vigencia del orden jurídico, contenido en la Constitución, la ley y la jurisprudencia.

3.1.5.5. Con base en las anteriores consideraciones, concluye la Corte que no puede predicarse la concurrencia en el señor P. General de la Nación, A.O.M., de un interés moral inhabilitante para conceptuar dentro del proceso de constitucionalidad identificado con el radicado D-7415.

3.2. Procede ahora la Corte a analizar la recusación desde la perspectiva de la causal de haber conceptuado previamente sobre la disposición objeto de decisión.

3.2.1. Advierte la Corte que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, quien interpone una recusación tiene la carga de identificar de manera clara, tanto la causal que invoca, como los hechos en los que la funda y que ello resulta de la mayor importancia, en tanto que dicha identificación “… delimita el ámbito de acción de los jueces encargados de resolver acerca de la configuración o no de las causales de recusación invocadas en los casos concretos que son sometidos a su consideración.”[21]

No obstante lo anterior, en esta oportunidad, la Corte estima que pese a que la recusante en su escrito no alude a la causal de haber conceptuado previamente, y limita sus consideraciones a mostrar la existencia de lo que califica como un interés moral del señor O.M. en el resultado del proceso radicado como D-7415, a partir de esas mismas consideraciones, y dado que la Corte las ha encontrado inconducentes en ese escenario, podría plantearse que, en realidad, las mismas se orientan a establecer que el señor O.M. habría emitido un concepto previo en relación con el asunto sobre el que estaría llamado a pronunciarse en este proceso.

3.2.2. De este modo, podría pretenderse que las manifestaciones que el señor O.M. ha hecho en distintos escenarios, y a las que se alude en el escrito de recusación, en relación con la posición que la homosexualidad tiene o debe tener ante el ordenamiento jurídico, constituyen la exteriorización de un concepto sobre lo que es materia de este proceso de inconstitucionalidad, razón por la cual se configuraría la causal de “… haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada …”, prevista en el artículo 25 del Decreto 2067 de 1991.

3.2.2.1. Sobre el particular es preciso señalar, en primer lugar, que la jurisprudencia de la Corte, si bien ha destacado el valor de la imparcialidad judicial y su incidencia en los procesos de constitucionalidad, también ha puesto de presente la necesidad de que las causales de recusación establecidas en la ley para los procesos de constitucionalidad se interpreten de manera restrictiva para evitar que se desnaturalice la controversia, al centrarse, no en las consideraciones que giran en torno al problema de constitucionalidad propuesto, sino en el análisis de supuestos intereses del juez constitucional en las decisiones, o en sus manifestaciones previas, de la más diversa naturaleza, que puedan abrir el espacio para una recusación.[22]

3.2.2.2. Por otra parte, en relación con la causal de haber conceptuado previamente, la Corte, en el Auto 069 de 2003[23], dentro del trámite de la recusación que se presentó contra uno de sus magistrados en relación con la ley mediante la cual se convocaba a un referendo, hizo las siguientes consideraciones:

Como quedó dicho, la causal objeto de estudio ha sido considerada en la jurisprudencia y en la doctrina como uno de los motivos que le restan objetividad a las decisiones judiciales, porque vinculan al juez o magistrado con la decisión misma, en la medida que, por haber emitido un concepto previo sobre el fondo del asunto, surge la duda de que el fallador, por razones de amor propio se inclinará por la solución planteada, dejando a un lado su sumisión exclusiva a la ley.

En este sentido, los conceptos u opiniones que constituyen la causal en estudio, tienen que haber sido expresados por el Magistrado durante el trámite de constitucionalidad, o antes de su iniciación, siempre que a tiempo de su manifestación el recusado haya conocido, o debido conocer que la norma sería, o podría ser objeto de control.

Ha de señalarse, sin embargo, que no toda manifestación hecha por un Magistrado en estas circunstancias puede considerarse que configura la causal de impedimento o recusación de “haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada”.

Al respecto la Corte llama la atención sobre el hecho que la frase que contiene dicha causal comporta tres elementos perfectamente identificables que no pueden desligarse, pues ello llevaría a que se desconociera el carácter restrictivo, que como ya se ha explicado, orienta la interpretación de las causales de impedimento y recusación.

Así, la norma se refiere a (i) haber conceptuado (ii) sobre la constitucionalidad (iii) de la disposición acusada.

“Conceptuar”, según el diccionario de la Lengua Española[24], significa “formar concepto de una cosa”. A su vez “formar concepto” de acuerdo con el mismo texto, consiste en “determinar una cosa en la mente después de examinadas las circunstancias”; mientras que por concepto se entiende, según la obra en cita, la “idea que concibe o forma el entendimiento”, el “pensamiento expresado con palabras”, la “sentencia”, la “agudeza”, el “dicho ingenioso”, “la opinión”, o “el juicio”, entre otras acepciones.

Cabe precisar que para efectos del asunto que ocupa la atención de la Sala Plena no todas las acepciones referidas resultan aplicables y ello por cuanto el verbo conceptuar en este caso no puede desligarse del resto de la frase en la que se encuentra incluido, por lo que no cualquier “pensamiento expresado con palabras”, “dicho ingenioso”, “opinión”, o “ juicio”, es el que debe ser tomado en cuenta en este caso sino solamente aquel que contenga una manifestación concreta sobre la constitucionalidad de la disposición acusada.

Dicho concepto, opinión, o juicio debe haberse referido en efecto a la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma sometida a examen del juez que lo emite, lo que significa concretamente que éste (i) haya avanzado los elementos de la parte resolutiva de la sentencia que está por proferirse, (ii) o bien, haya avanzado fundamentos necesarios para la decisión, de los que se desprenda inequívocamente su pensamiento en relación con la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas sometidas a examen.

No sobra precisar que dichos fundamentos han de referirse específicamente a la disposición acusada y no a otras, ni a un tema general que pueda relacionarse de alguna manera con el asunto a que aquella se refiere.

De este modo, para que se configure la causal de recusación de “haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada”, se requiere, que el magistrado o el procurador, hayan emitido un concepto, en el que se haya fijado su posición sobre la materia objeto de debate; que dicho concepto sea de constitucionalidad, esto es, de adecuación o no de una disposición con la Constitución, y, finalmente, que se haya proferido de manera específica sobre la disposición acusada.

3.2.2.2. Hechas las anteriores precisiones la Corte procede al examen del caso concreto.

Lo primero que se advierte al examinar las expresiones del señor O.M. a partir de las cuales se plantea la recusación, es que ellas no se refieren a la disposición que, específicamente, es objeto de acusación en el proceso de constitucionalidad identificado con el radicado D-7415, entre otras razones, porque las contenidas en el libro “Hacia el Libre Desarrollo de Nuestra Animalidad”, se produjeron antes de que la referida disposición hubiese sido expedida, de modo que mal pueden tenerse como un pre-concepto sobre su constitucionalidad.

No obstante que la anterior constatación conduciría, de acuerdo con los parámetros jurisprudenciales a los que se ha hecho referencia, a declarar la improcedencia de la recusación, en gracia de discusión, podría examinarse el asunto a la luz de la pretensión conforme a la cual el señor O.M. habría emitido un concepto genérico sobre los derechos de los homosexuales, que, precisamente por su generalidad, sería aplicable a la controversia que se ha planteado en torno a la disposición acusada.

En ese contexto, recalca la Corte que la jurisprudencia ha sido clara en señalar que para que se predique la existencia de un previo pronunciamiento por cuya virtud un magistrado o el P. General de la Nación deban considerarse impedidos, es preciso mostrar que se está, no ante, la expresión de una convicción general sobre determinada materia, sino frente a un verdadero concepto, cuyo contenido sea de naturaleza constitucional y que recaiga de manera específica sobre la disposición acusada.

Así, se tiene que una cosa expresar una convicción personal, que se inscribe en una determinada concepción del derecho, conforme a la cual, en general, las conductas homosexuales no deben considerarse acreedoras de protección jurídica, y otra distinta la de conceptuar, a la luz del derecho vigente, sobre la constitucionalidad de una norma que ha sido cuestionada por no incluir entre sus supuestos de hecho a las parejas homosexuales.

En el primer caso, una persona expresa sus convicciones personales, que pueden no coincidir con los imperativos del orden jurídico vigente. En el segundo caso, el funcionario expresa un concepto sobre la constitucionalidad de una determinada norma. Independientemente de cuales sean sus concepciones personales y del hecho de que a partir de ellas se pueda anticipar el sentido de su pronunciamiento, no cabe decir que, a partir de la expresión general de una posición jurídica, se pueda afirmar que un funcionario ha conceptuado sobre un asunto concreto de constitucionalidad.

De esta manera, si bien es cierto que el señor O.M., en distintos escenarios, en el marco de una determinada concepción sobre el Derecho, ha fijado una posición personal en relación con la homosexualidad, no puede decirse que tales expresiones generales equivalgan a la manifestación de un concepto jurídico, sobre la constitucionalidad, a la luz del ordenamiento positivo y la jurisprudencia constitucional, de la disposición acusada dentro del expediente D-7415.

3.2.3. A la luz de las anteriores consideraciones, para la Corte, en este caso, tampoco puede concluirse, a partir del escrito de recusación presentado por la ciudadana M.S.B., que el señor P. General de la Nación, A.O.M., esté incurso en la causal de haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada dentro del proceso identificado con el radicado D-7415.

En mérito de lo expuesto la Sala Plena de la Corte Constitucional,

DECLARAR que no es procedente la recusación formulada por la ciudadana M.S.B., contra el P. General de la Nación, A.O.M., para conceptuar en el proceso D-7415.

N. y cúmplase,

NILSON PINILLA PINILLA

Presidente

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado

JUAN CARLOS HENAO PEREZ

Magistrado

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

JORGE IVAN PALACIO PALACIO

Magistrado

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

CLARA ELENA REALES GUTIÉRREZ

Magistrada (E)

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General

[1] Editorial la Bastilla, Bucaramanga 2003. El nombre correcto del libro es “Hacia el libre desarrollo de nuestra animalidad”. (Énfasis añadido)

[2] Cfr. Corte Constitucional, Autos 078 de 2003 y 195A de 2005

[3] I..

[4] I..

[5] Auto 195 de 2005

[6] Auto 080A de 2004

[7] I..

[8] I..

[9] http://www.hoydiariodelmagdalena.com.co/jueves/Secciones/Politica.htm

[10] Trascripción de la intervención de A.O.M., como candidato al cargo de P. General de la Nación, en la audiencia realizada en sesión plenaria del Senado de la república, el tres de diciembre de 2008.

[11] I..

[12] Escrito de recusación, pp. 11 y 12.

[13] I.. p 10.

[14] Auto 188A de 2005, M.P.H.S.P..

[15] I..

[16] I.

[17] K.D.. A Critique of Adjudication [fin de siècle]. Harvard University Press. Cambridge Massachusetts. 1997. P.. 160.

[18] NIETO A.. El Arbitro Judicial…, Op. Cit. P.. 398

[19] Auto 188A de 2005

[20] I..

[21] Auto 069 de 2003, M.P.A.T.G.

[22] Ver autos 188A de 2005 y 069 de 2003

[23] M.P.A.T.G.

[24] Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Vigésima primera Edición, tomo I, Espasa, 1992.