Auto nº 212/12 de Corte Constitucional, 18 de Septiembre de 2012

El señor W.G.G., mediante apoderado, interpone acción de tutela en contra de la S. Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana, con ocasión de los actos administrativos mediante los cuales esa Corporación ordena elaborar la lista de candidatos destinada a proveer el cargo de Consejero de Estado por él actualmente desempeñado, bajo el argumento que, según la normas aplicables ya había cumplido la edad de retiro forzoso (65 años). Para fundamentar su solicitud el actor relata los siguientes

1. Hechos.

   1.1. Señala que, el 17 de marzo de 2009, fue elegido en propiedad magistrado del Consejo de Estado, tomando posesión el 4 de mayo siguiente, para un periodo individual de 8 años, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 233 de la Constitución.

   1.2. Indica que la S. Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, mediante Acuerdo PSAA12-9137 del 12 de enero de 2012, convocó a la “S. Administrativa” a fin de elaborar la lista de candidatos destinada a proveer, entre otros, su cargo, sin antes haber verificado con el Consejo de Estado su situación administrativa laboral.

   1.3. Afirma que el artículo 1° del anterior acuerdo fue modificado por el PSAA12-9229 del 6 de febrero de 2012, en el que se establece el 14 de marzo del mismo año como fecha para la elaboración de la lista de candidatos.

   1.4. Sostiene que, en oficio de fecha 18 de enero de 2012, el P. del Consejo de Estado informó a la S. Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, y a la Directora de la Unidad de Administración de Carrera Judicial, sobre su anuncio de acogerse al artículo 130 del Decreto reglamentario 1660 de 1978[1].

   1.5. A. que, en escrito presentado el 19 de enero de 2012, solicitó al Consejo Superior de la Judicatura la suspensión de la elaboración de la lista de candidatos por considerar que se le estaban vulnerando sus derechos fundamentales, petición que fue negada en respuesta del 6 de febrero del año en curso.

   1.6. Finalmente, señala que la S. Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a través de aviso de prensa, hizo pública la lista de aspirantes a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, “vacante por cumplimiento de la edad de retiro forzoso del doctor W.G.G..

2. Solicitud de tutela.

   El accionante manifiesta que los acuerdos PSAA12-9137 del 12 de enero de 2012 y PSAA12-9229 del 6 de febrero del mismo año constituyen una vía de hecho y vulneran sus derechos fundamentales, ya que en ellos se incurre en los siguientes defectos:

   · Orgánico y procedimental. Arguye el actor que la S. Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura se atribuyó una función que legalmente no tiene, ya que resulta contrario a los artículos 34, 53 y 85-10 de la Ley 270 de 1996, que se convoque a la elaboración de una lista de candidatos para proveer un cargo que aún no está vacante.

   Igualmente, manifiesta que esa S. invadió “la competencia del Consejo de Estado -S. Plena-, nominador legítimo de los Consejeros de Estado, órgano al que el artículo 35, numeral 1° de la Ley 270 de 1996, le confiere la facultad de nombrar a sus miembros siempre que exista una vacante (…)”.

   · S.. Dentro de los argumentos para la configuración de este defecto expone como principales:

   (i) De acuerdo con lo señalado en los artículos 116, 232, 233 de la Constitución y 16 de la Ley 4ª de 1992, los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y el Consejo Superior de la Judicatura son iguales jurídicamente y en el desempeño de sus funciones.

   (ii) El artículo 233 Superior consagra como causal de separación del cargo el cumplimiento de la edad de retiro forzoso.

   (iii) En los términos del artículo 125 de la Constitución, el ingreso, permanencia y retiro del servicio de los empleados públicos (incluidos los de la Rama Judicial), están determinados por la ley. Concretamente, según dicha norma, el retiro “se hará: por calificación insatisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales establecidas en la Constitución o en la ley”.

   (iv) El artículo 233 de la Carta Política fue desarrollado por la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia), la cual, al ocuparse de la edad de retiro forzoso de los magistrados, no dice a qué edad se incurre en dicha causal.

   (v) Las situaciones administrativas laborales de los funcionarios judiciales, no reguladas en la Ley 270 de 1996, deben ser materia de una ley ordinaria. De lo cual se infiere que la remisión que hace el artículo 204 de esa ley al artículo 128 del Decreto reglamentario 1660 de 1978[2] es inconstitucional y, por tanto, inaplicable.

   (vi) Al no cumplir el deber que el legislativo se autoimpuso en el artículo 204 de la Ley 270 de 1996 (de expedir una ley ordinaria que regule la carrera judicial y establezca el régimen para las situaciones laborales administrativas de los funcionarios y empleados judiciales), ha incurrido en una omisión legislativa que ha implicado el retiro del Consejo de Estado de magistrados con voluntad y vocación de permanencia, por haber llegado a la edad de retiro forzoso, “quienes se han retirado, en contra de su voluntad, por la imposición e interpretación errónea que ha realizado el Consejo Superior de la Judicatura”.

   (vii) Constituye una violación de los valores y principios constitucionales, especialmente del derecho a la igualdad, que el tratamiento para los magistrados de las distintas Cortes no sea equitativo. Concretamente sostiene que “los Magistrados del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia se hallan para todos los efectos legales en un plano de igualdad con los de la Corte Constitucional y del Consejo Superior de la Judicatura, [por lo tanto] no existe razón jurídica verdadera para pensar que, en materia de edad de retiro forzoso, tengan una regulación jurídica diferente”.

   (viii) Para subsanar la omisión legislativa antes referida y en cumplimiento de la Sentencia C-351 de 1995, el Congreso de la República tramita un proyecto de ley en el cual se desarrolla el artículo 233 de la Constitución y se fija la edad de retiro forzoso para los magistrados de Altas Cortes, “que ya hizo tránsito en la Cámara de Representantes y en la Comisión Primera del Senado, faltándole, a la fecha, el segundo y último debate en la Plenaria del Senado. A partir de este hecho se genera para los actuales magistrados de las altas cortes la legítima y especial expectativa de permanecer en sus cargos hasta los setenta años”.

   En este orden de ideas, el actor solicita le sean amparados los derechos fundamentales invocados y, como consecuencia de ello, pide:

   (i) Que se revoquen los Acuerdos números PSAA12-9137 del 12 de enero de 2012 y PSAA12-9229 del 6 de febrero del mismo año, mediante los cuales el Consejo Superior de la Judicatura convocó a la “S. Administrativa”, con el propósito de elaborar la lista de candidatos para proveer, entre otros, su cargo como Consejero de Estado, declarándose la excepción de inconstitucionalidad e inaplicándose el artículo 128 del Decreto reglamentario 1660 de 1978.

   (ii) Ordenar al Consejo Superior de la Judicatura que se abstenga de elaborar lista de elegibles para proveer su cargo.

   (iii) En caso de no expedirse la ley que fije la edad de retiro forzoso para los magistrados de las Altas Cortes, ordenar al Consejo Superior de la Judicatura que le permita terminar el periodo para el que fue elegido y, en el evento de que se promulgue dicha ley, le deje continuar en el cargo hasta cuando llegue a la edad de retiro que esa norma establezca.

   (iv) De manera subsidiaria solicita que se otorgue la acción de tutela como mecanismo transitorio, amparándose sus derechos fundamentales y ordenándose suspender los efectos de los Acuerdos números PSAA12-9137 y PSAA12-9229, hasta cuando el P. de la República sancione la ley que expida el Congreso de la República, en la cual se fije la edad de retiro forzoso para los magistrados de las Altas Cortes o, en su defecto, hasta “tanto no se encuentre vacante el cargo, esto es, hasta el 9 de julio de 2012”.

3. Trámite procesal.

   Correspondió conocer de la acción de tutela a la S. Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, la cual, mediante Auto del 22 de febrero de 2012: (i) admite la acción de tutela; (ii) ordena notificar, por el medio más ágil y expedito, al demandante y a la autoridad accionada; (iii) ordena correr traslado a la entidad demandada, por el término de un día, para que se pronuncie frente a cada uno de los puntos de la acción y; (iv) solicita “disponer lo pertinente para publicar en la página de Internet destinada para realizar notificaciones a los interesados en las convocatorias efectuadas mediante acuerdos N0. PSAA12-9137 del 12 de enero de 2012 y PSAA12-9229, en lo tocante a la integración de la sección Cuarta del H. Consejo de Estado por cumplimiento de retiro forzoso del doctor W.G.G., el texto de la demanda de tutela de la referencia, señalando que, en el evento de que deseen intervenir en el presente trámite de amparo, cuentan con el término de 24 horas, contadas a partir de la fecha en que se efectúe la correspondiente publicación, actuación con la que se surte la notificación de los referidos aspirantes sobre la existencia del asunto de la referencia”.

4. Respuesta de la Unidad de Administración de Carrera Judicial.

   La Directora de la Unidad de Administración de Carrera Judicial da respuesta a la acción de amparo oponiéndose a su prosperidad. Respecto a los hechos expuestos por el actor afirma que:

   (i) Como lo comunicó el P. del Consejo de Estado el 19 de enero de 2012, el accionante le manifestó a esa Corporación, el 13 de diciembre de 2011, su decisión de acogerse a la prerrogativa consagrada en el artículo 130 del Decreto reglamentario 1660 de 1978, por encontrarse en trámite su solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación.

   (ii) El 21 de diciembre de 2011, a través de comunicado PSA11-5852, se solicitó al Consejo de Estado información sobre el particular.

   (iii) Como quiera que el actor cumplió los 65 años de edad el 9 de enero de 2012, la S. Administrativa expidió, el 12 de enero de 2012, el Acuerdo PSAA12-9229, contentivo de la convocatoria destinada a elaborar la correspondiente lista de candidatos.

   (iv) El 19 de enero de 2012 fue comunicada a la S. Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y a la Unidad de Administración de la Carrera Judicial, por parte del P. del Consejo de Estado, la decisión del magistrado W.G.G. de acogerse a la prerrogativa consagrada en el artículo 123 del Decreto reglamentario 1660 de 1978.

   Como fundamentos jurídicos sobre los cuales basa su oposición relata los siguientes:

   (i) La acción de tutela es improcedente por existir otros mecanismos de defensa judicial, como la acción contenciosa (nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho), dentro de la cual está prevista la suspensión provisional de los actos demandados, y por no haberse acreditado, ni siquiera de manera sumaria, un perjuicio irremediable.

   (ii) Sí existe reglamentación respecto de la edad de retiro forzoso de los magistrados del Consejo de Estado, en virtud de la expresa remisión que hace la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia a las normas del Decreto 1660 de 1978, reglamentario del Decreto Ley 546 de 1971.

   (iii) Como lo señala el actor, las situaciones administrativas laborales de los funcionarios judiciales (fijación de la edad de retiro forzoso) no contempladas en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, deben ser materia de una ley ordinaria, lo que no riñe “con la previsión de la misma disposición que establece que en tanto ello ocurra, es decir, que se expida la ley ordinaria, debe darse aplicación a las normas del Decreto Ley 571 de 1971 (sic)”.

   (iv) El accionante lo que pretende es cuestionar la juridicidad de la remisión efectuada por el legislador estatutario, para lo cual cuenta con la acción de inexequibilidad, la cual tuvo tiempo suficiente para interponer.

   (v) Existen dos precedentes jurisprudenciales aplicables al caso bajo estudio. El primero de ellos proferido por la S. Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en donde al estudiar un caso similar se negó el amparo del derecho fundamental a la igualdad y se declaró improcedente la acción respecto a los demás derechos invocados; y el segundo dictado por la Corte Suprema de Justicia, en el que se consideró que “la edad de retiro forzoso, prevista en 65 años por los Decretos 1660 de 1978 y 52 de 1987, es aplicable a todos los funcionarios judiciales y empleados de la Rama Judicial”, incluidos los magistrados del Consejo de Estado.

   Con fundamento en lo anterior pide “negar por improcedente la presente acción o, en su defecto, negar su prosperidad en atención a que no existe vulneración de derecho fundamental del magistrado W.G.G..

1. Primera instancia.

   La S. Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante fallo del 5 de marzo de 2012[3], resuelve declarar improcedente la acción de tutela promovida por el magistrado W.G.G. y negar lo relacionado con el derecho a la igualdad.

   Afirma la S. en esa providencia que, dado el carácter subsidiario que los artículos 86 de la Constitución y 6 del Decreto 2591 de 1991 le asignan a la acción de tutela, esta no resulta procedente en este caso porque el actor dispone de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los Acuerdos PSAA 12-9137 y PSAA 12-9229 del 12 de enero y 6 de febrero de 2012, proceso dentro del cual puede solicitar la suspensión de esos actos administrativos y de los que se llegaren a dictar en relación con la lista de candidatos.

   Aclara que ese medio de defensa judicial, especialmente la medida cautelar (suspensión provisional), no es menos eficaz e idóneo que la acción de tutela para que el actor reclame el amparo de los derechos presuntamente vulnerados.

   Indica que tampoco se configura un perjuicio irremediable que haga viable la tutela, teniendo en cuenta que el demandante, haciendo uso de lo establecido en el artículo 130 del Decreto reglamentario 1660 de 1978, manifestó que se encontraba tramitando su pensión, en tanto que guardó silencio sobre una eventual violación de su mínimo vital.

   Precisa que la Corte Constitucional, al realizar el control previo de constitucionalidad de la Ley 270 de 1996, declaró exequible la expresión “o llegue a la edad de retiro forzoso” del artículo 130; y también el artículo 204 de la misma ley, según el cual continúan vigentes, en lo pertinente, el Decreto Ley 052 de 1987 y el Decreto reglamentario 1660 de 1978, hasta cuando se expida la ley ordinaria que regule la carrera judicial y establezca el régimen para las situaciones laborales administrativas de los funcionarios y empleados judiciales, razón por la cual considera que la entidad accionada no ha vulnerado ningún derecho fundamental al demandante.

   · Impugnación.

   El apoderado judicial del actor impugna el fallo de primera instancia con el fin de que se revoque en su totalidad, se acceda a las pretensiones que estructuran la acción, y además para que: (i) se ordene a la S. Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura que preventivamente se abstenga de elaborar la lista de elegibles para ocupar el cargo del magistrado W.G.G. y de enviarla al Consejo de Estado; (ii) solicitar la devolución de esa lista, en caso de haber sido enviada al Consejo de Estado; (iii) informar al P. del Consejo de Estado la existencia de la acción de amparo.

   El recurrente reitera los argumentos expuestos en la demanda y agrega los siguientes:

   (i) Tal como lo sostiene en un caso similar la S. Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, la acción de tutela también procede cuando, existiendo otro medio de defensa judicial, resulta ineficaz para proteger los derechos fundamentales vulnerados o amenazados, o como mecanismo transitorio cuando se acredite un perjuicio irremediable.

   (ii) En este caso la acción de amparo es procedente porque el demandante no dispone de otro medio de defensa judicial, toda vez que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es viable contra los actos administrativos de simple trámite, como los aquí cuestionados.

   (iii) A. igualmente que, aún en el caso de que esos actos se considerasen definitivos y no de simple trámite, la tutela también es procedente, en razón de que será totalmente ineficaz adelantar un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que, cuando ese proceso culmine o se ordene dentro del mismo la suspensión del acto o actos demandados, estos ya se habrán ejecutado y el ahora accionante habrá salido del cargo de magistrado.

   (iv) Estima equivocado el fallo impugnado en cuanto, por remisión del artículo 204 de la Ley 270 de 1996, aplica el artículo 128 del Decreto reglamentario 1660 de 1978, que regula el retiro forzoso de los empleados judiciales, sin tener en cuenta que esta última norma no rige para los magistrados de las Altas Cortes, porque contradice la Constitución Política, que señala para esos funcionarios un período fijo de 8 años, consagra el derecho a la igualdad, el principio de favorabilidad en materia laboral y la participación en el desempeño de funciones públicas (artículos 233, 53, 13 y 40-7, en su orden).

2. Segunda instancia.

   La S. Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en sentencia del 28 de mayo de 2012[4], revoca la de primera instancia; ampara en favor del accionante los derechos fundamentales “a la legalidad, al trabajo, al debido proceso, al desempeño de funciones públicas e igualdad”; deja parcialmente sin efectos los Acuerdos PS AA 12 -9137 del 12 de enero de 2012 y PSAA 12 9229 del 6 de febrero del mismo año, en cuanto a la convocatoria para elaborar la lista de candidatos a proveer el cargo de magistrado de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, y en su totalidad el Acuerdo PSAA 12-9309 del 14 de marzo de 2012, mediante el cual se formuló la respectiva lista de elegibles; inaplica el artículo 128 del Decreto reglamentario 1660 de 1978.

   De igual forma, declara que el actor debe permanecer en el desempeño de su cargo hasta cuando el Congreso de la República expida la normatividad sobre la materia o se cumpla el período constitucional para el cual fue elegido, salvo las excepciones legales.

   Concluye que la acción de tutela procede en este caso porque el actor no dispone de otro medio de defensa judicial, habida cuenta que los actos administrativos de los cuales deriva la vulneración de sus derechos no los puede impugnar por la vía contencioso administrativa, por ser de simple trámite o de impulso y no de carácter definitivo.

   Considera que, no obstante la remisión que hace el artículo 204 de la Ley 270 de 1996 a los Decretos 052 de 1987 y 1660 de 1978, el artículo 128 de este último resulta inaplicable en este caso porque:

   (i) Contradice los artículos 125 y 150 de la Constitución, que radican en el Congreso de la República y no en el Ejecutivo la facultad de legislar sobre el retiro laboral de los empleados de los órganos y entidades del Estado.

   (ii) Se opone al artículo 53 Superior, que consagra el principio de favorabilidad en materia laboral.

   (iii) El Decreto reglamentario 1660 de 1978 fue expedido por el Ejecutivo en ejercicio de la facultad reglamentaria que otorgaba el artículo 120 de la Constitución de 1886, cuando la expectativa de vida de los colombianos no sobrepasaba de 70 años y era razonable fijar en 65 años la edad de retiro forzoso, edad que hoy resulta inadecuada, dado que la expectativa de vida es bastante mayor.

   (iv) Según el artículo 4° de la Constitución, que consagra el principio de jerarquía normativa, en todo caso de incompatibilidad entre la constitución y la ley u otra norma jurídica se deben aplicar las disposiciones constitucionales.

   Asimismo, argumenta que el artículo 128 del Decreto reglamentario 1660 de 1978 menciona solamente a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, pero no a los de la Corte Constitucional y del Consejo Superior de la Judicatura, debido a que estas dos últimas corporaciones no existían cuando fue promulgado el decreto. De tal suerte que ese artículo no se les puede aplicar a los magistrados de la Corte Constitucional y del Consejo Superior de la Judicatura y tampoco a los de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, porque se vulneraría el derecho fundamental a la igualdad por darle un trato diferente a funcionarios que están en igualdad de condiciones, ya que todos tienen la misma jerarquía, son nombrados por un término fijo de 8 años y devengan el mismo salario y prestaciones sociales.

   3. Solicitud de nulidad.

1. El señor M.T.H.O., en escrito de fecha 30 de mayo de 2012, pide a la S. Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, declarar la nulidad de todo lo actuado en el proceso de tutela de la referencia, desde el auto admisorio de la demanda inclusive, por la indebida integración del contradictorio. Para sustentar su requerimiento expone los siguientes argumentos:

   Sostiene que, atendiendo a la convocatoria realizada por la S. Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, mediante los Acuerdos números PSAA12-9137 y PSAA12-9229 de 2012, tramitó la correspondiente inscripción, sustentó su solicitud de selección en audiencia realizada el día 14 de marzo de 2012 y fue incluido en la lista de candidatos formulada ante la S. Plena de Consejo de Estado, a través de Acuerdo número PSAA12-9309 del mismo 14 de marzo (el cual anexa).

   Manifiesta que, con clara violación de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, se adelantó el trámite de la acción de tutela sin que se ordenara su debida vinculación. Precisa que solo hasta ese 30 de mayo se enteró por lo medios masivos de comunicación que en el proceso se había decidido tutelar los derechos fundamentales del magistrado W.G.G., supuestamente vulnerados por la S. Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

   Indica que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que “las personas que han participado de un proceso de selección, y con mayor razón cuando, como en [su caso], se encuentran incluidas en la correspondiente lista de elegibles, tienen el derecho a ser vinculadas al correspondiente proceso de tutela ‘no sólo con el propósito de integrar debidamente el contradictorio sino con la finalidad de proteger sus derechos fundamentales’ (Corte Constitucional, Sentencia de Unificación SU-339 de 2011, (…)”.

   Agrega que, según esa misma jurisprudencia, la indebida integración del contradictorio trae como consecuencia la nulidad de todo lo actuado, por lo que se debe proceder a devolver el proceso a la primera instancia para que subsane el error procesal y se reinicie la actuación judicial.

2. La S. Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en providencia del 1° de junio de 2012, resolvió rechazar la solicitud de nulidad presentada por el señor M.T.H.O., tomando como fundamento el artículo 142 del Código de Procedimiento Civil, según el cual las nulidades podrán “alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia, o durante la actuación posterior a esta si ocurrieron en ella”. Lo anterior, toda vez que la decisión de fondo fue emitida el 28 de mayo de 2012 y el memorial de solicitud de nulidad fue presentado el 30 del mismo mes y año, es decir, con posterioridad al fallo de segunda instancia, de lo que puede concluirse que la nulidad no fue planteada dentro del término establecido para tal fin.

   Añade que, conforme a lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, una vez emitida la sentencia respectiva, “dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria, el juez remitirá el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, perdiendo entonces la competencia el juez de tutela de segunda instancia”.

1. El proceso de la referencia fue seleccionado para revisión por la S. de Selección de Tutelas número Ocho de esta Corporación, mediante Auto del 9 de agosto de 2012, correspondiéndole por reparto a esta S. Quinta.

2. El señor M.T.H.O., en escrito del 5 de septiembre de 2012, solicita que se “declare la nulidad de lo actuado, [se] devuelva el proceso al juez de tutela de primera instancia (en este caso la S. Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y [se] ordene que se [le] garantice la oportunidad de intervenir en el proceso mediante la debida vinculación al mismo”. Reitera los razonamientos expuestos en el escrito del 30 de mayo de 2012, presentado ante la S. Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

1. Competencia.

   Esta Corte es competente para conocer el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. La notificación del auto que admite la tutela a la parte demandada y a los terceros interesados.

   2.1. La notificación es el acto material de comunicación mediante el cual se da a conocer a las partes o terceros las decisiones proferidas por las autoridades públicas, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales. De esta manera, las notificaciones permiten que materialmente sea posible que los interesados hagan valer sus derechos, oponiéndose a los actos de la contraparte o impugnando las decisiones de la autoridad competente[5].

   La Corte Constitucional ha precisado que la notificación no es un acto meramente formal o de trámite, ya que a través de ella se desarrolla el principio de publicidad de las actuaciones públicas (artículo 228 superior) y se garantizan los derechos fundamentales al debido proceso (contradicción y defensa) y al acceso a la administración de justicia, consagrados en los artículos 29 y 229 de la Constitución Política, respectivamente. Al respecto, en Auto 091 de 2002, indicó:

   “De esta manera, el acto procesal de notificación responde al principio constitucional de publicidad de las actuaciones públicas, mediante el cual se propende por la prevalencia de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia (artículos 29 y 229 de la Constitución Política), dado que se garantiza el ejercicio de los derechos de defensa, de contradicción y de impugnación previstos en el ordenamiento jurídico.

   De suerte que, la notificación del inicio y de las distintas actuaciones efectuadas en desarrollo de un proceso, permiten hacer valederos los derechos procesales constitucionales de los asociados, ya que faculta a las partes y a los intervinientes tanto para oponerse a los actos de la contraparte como para impugnar las decisiones adoptados por la autoridad competente dentro de los términos previstos en la ley.”

   2.2. De igual forma, esta Corporación ha reiterado la necesidad de notificar a las personas directamente interesadas, tanto la iniciación del trámite de tutela, como la decisión que al cabo del mismo se adopte[6], precisando que dicha notificación es uno de los actos procesales más importantes, ya que en ella se concreta el derecho fundamental al debido proceso, desde la óptica de la legítima contradicción y defensa[7].

   Bajo este contexto, la jurisprudencia también ha indicado que el juez de tutela está revestido de amplias facultades oficiosas que debe asumir de manera activa para poner en marcha los medios más eficaces para la adecuada realización del derecho al debido proceso, dando las garantías del caso a las partes comprometidas para que puedan pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, aportar y solicitar las pruebas que consideren pertinentes y hacer uso de los recursos que ofrece el ordenamiento jurídico[8].

   2.3. Lo anterior implica que la notificación no solamente debe surtirse respecto al demandante y demandado sino también a los terceros, determinados o determinables, cuyos intereses puedan verse afectados por la decisión que el juez constitucional tome en relación con la solicitud de protección presentada. En el Auto 165 de 2008[9], la Corte hizo claridad sobre el punto al sostener que:

   “Así las cosas, lo que buscan las disposiciones en cita, es que todas las partes o terceros con interés en el proceso de tutela, sean oportunamente llamados por el juez constitucional, a partir de los principios de informalidad y oficiosidad, para que de esta forma ejerzan su derecho de defensa y contradicción, pues resultaría paradójico en un Estado Social de Derecho, dictar una orden judicial para que sea cumplida por una entidad pública o un particular, cuando ni siquiera ha tenido la oportunidad de ser oído durante el trámite tutelar.”

   En el caso específico de los terceros esta Corporación ha aclarado que su intervención se orienta, principalmente, a lograr que, en virtud de su legítimo interés, tengan la posibilidad de ejercer todas las garantías del debido proceso. Sobre el particular, en Auto 252 de 2008[10], explicó:

   “[E]l juez debe examinar la solicitud de tutela a fin de determinar si existen personas con interés en lo que se vaya a decidir, qué interés, en concreto, les asiste y cuáles son esas personas a fin de enterarlas de la iniciación del trámite, ya que, en virtud de su legítimo interés, también ellas tienen derecho a ‘ejercer todas las garantías del debido proceso y sobre todo el derecho de defensa que es uno de sus principios rectores y merced al cual pueden allegar las pruebas que consideren pertinentes y controvertir las que se presenten en su contra, dentro de los momentos y términos procesales que, de acuerdo con las formas propias de cada juicio, se hayan establecido en el pertinente ordenamiento procesal’[11].

   Pero no sólo ha de notificarse al demandado y a los terceros la iniciación del procedimiento originado en la solicitud de tutela, por cuanto, según el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 ‘las providencias que se dicten se notificarán a las partes e intervinientes’ y, de acuerdo con el artículo 31, ‘el fallo se notificará por telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento, a más tardar el día siguiente de haber sido proferido”. (Subrayas fuera de texto).

   En sentido similar, en Auto 364 de 2010[12], precisó:

   “Sobre este particular, ha destacado la Corte que los artículos 13 y 16 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la Acción de Tutela, además de permitir a los terceros con interés legítimo, su intervención en calidad de coadyuvantes del actor o de la persona o autoridad pública contra quien va dirigida la acción, también le imponen al juez la obligación de notificar las providencias que se emitan en el trámite del proceso constitucional, a las partes e intervinientes por el medio que considere más expedito y eficaz; lo cual significa que, en materia de acción de tutela, no sólo se permite la intervención del tercero para demandar protección constitucional o para oponerse a ella, sino que también se extiende a él la cobertura de los actos de comunicación procesal, siendo ésta una carga que debe asumir el juez de la causa.[13]

   3.7. En consecuencia, el juez constitucional, al momento de ejercer su competencia, está obligado a integrar en debida forma el contradictorio, vinculando al proceso de tutela no solo a quienes hayan sido demandados sino también a las personas que tengan un interés legítimo en la actuación y puedan resultar afectadas con las decisiones que allí se adopten.” (Subrayas fuera de texto original).

   2.4. Ahora bien, en materia de acción de tutela, son varias las disposiciones contenidas en los Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992, en relación con la notificación de las actuaciones que se adopten dentro de su trámite. Al respecto, el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 dispone:

   “Artículo 16. Notificaciones. Las providencias que se dicten se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y eficaz.” (Subrayas fuera de texto).

   Por su parte, el artículo 5º del Decreto 306 de 1992 establece que:

   “ARTÍCULO 5º- De la notificación de las providencias a las partes. De conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 todas las providencias que se dicten en el trámite de una acción de tutela se deberán notificar a las partes o a los intervinientes. Para este efecto son partes la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela de conformidad con el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991.

   El juez velará porque de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa.” (Subrayas fuera de texto original).

   Finalmente, el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 señala:

   “ARTICULO 30. Notificación del fallo. El fallo se notificará por telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento, a más tardar al día siguiente de haber sido proferido.”

   De las normas precitadas se concluye que las providencias que se dicten en el trámite de la acción de tutela deben notificarse por el medio que el juez considere más expedito y eficaz.

   El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española da los siguientes significados de la palabra expedito: “desembarazado, libre de todo estorbo y pronto a obrar”.

   Sobre la eficacia de la notificación la Corte ha explicado que la misma “solo puede predicarse cuando el interesado conoce fehacientemente el contenido de la providencia”[14].

   De esta forma, para que un medio de notificación pueda ser considerado expedito y eficaz, debe ser rápido y garantizar que el interesado va a conocer de forma fidedigna y oportuna el contenido de la providencia.

   2.5. En consonancia con lo expresado, esta Corporación ha sostenido que la obligación de notificar que tiene el juez de tutela es de medio y no implica la utilización de una determinada forma de notificación, siempre que la que se adopte sea eficaz y se rija por el principio de la buena fe[15]. Sobre el particular, en Auto 229 de 2003[16], expuso:

   “El juez tiene a su disposición distintos medios para notificar las providencias por él proferidas, y podrá escoger entre ellos el que objetivamente considere más idóneo, expedito y eficaz para poner la decisión en comunicación de los afectados, en atención a las circunstancias del caso concreto. También quiere decir lo anterior que, si bien el juez de tutela puede seguir las reglas prescritas por el Código de Procedimiento Civil para efectuar las notificaciones, no necesariamente está obligado a seguir el orden y el procedimiento allí dispuestos para llevar a cabo las notificaciones a las que haya lugar, puesto que no siempre será ése el curso de acción más expedito para lograr esta finalidad; es decir, en materia de tutela, no es siempre necesario seguir las reglas sobre notificación prescritas por el estatuto procesal civil, puesto que el juez cuenta con la potestad de señalar el medio de notificación que considere más idóneo en el caso concreto, siempre que el medio escogido sea eficaz, y la notificación se rija por el principio de la buena fe.” (Subrayas fuera de texto).

   La anterior posición fue reiterada en Auto 060 de 2005[17], en el cual la Corte recordó que, aun cuando el juez constitucional tiene la posibilidad de escoger el medio de notificación que considere más adecuado para comunicar las providencias que se profieran en el trámite de la tutela, este debe ser lo suficientemente idóneo y eficaz para garantizar el derecho de defensa, precisando que la última de estas características hace referencia a la posibilidad real que deben tener la parte demandada y los terceros con interés legítimo de conocer las respectivas actuaciones procesales. Concretamente dijo al respecto:

   “Dada la informalidad propia del trámite de la acción de tutela, el deber de notificar las providencias que en su curso se dicten no requiere hacer uso de un determinado medio de notificación.[18] No obstante, éste debe ser eficaz. Si bien el juez de tutela dispone de amplio margen en cuanto a la escogencia del medio tendiente a notificar se refiere, éste debe ser lo suficientemente idóneo para garantizar el derecho de defensa; así, su eficacia, en estricto sentido, sólo puede predicarse cuando el sujeto pasivo de la acción y los terceros con interés legítimo tienen la posibilidad real de conocer el contenido de las providencias.” (Subrayas fuera de texto original).

   Posteriormente, esta Corporación en Auto 252 de 2007[19], dijo:

   “Asimismo, la Corte ha sostenido lo siguiente:

   ‘...tratándose de acciones de tutela dirigidas contra una autoridad pública, las notificaciones deben realizarse por el medio que el juez considere más expedito y eficaz, este principio opera con mayor razón cuando la acción está dirigida contra un particular. El ideal, lógicamente, consiste en la notificación personal de la providencia que admite la demanda de tutela y ordena tramitarla. Pero si esta notificación personal no es posible, en razón de la distancia y el angustioso término de diez (10) días fijados en la Constitución impide el emplazamiento de la persona demandada, tal notificación deberá hacerse por el medio que, siendo expedito y eficaz, asegure o garantice que el demandado tenga un conocimiento real del comienzo del proceso. El juez debe ser especialmente cuidadoso para garantizar el derecho de defensa del particular. Pues una acción de tutela tramitada sin que éste tenga conocimiento real de su existencia, jamás se ajustará al debido proceso’[20](destaca la S.).”

   Lo expuesto permite sostener que un medio de notificación es: (i) expedito cuando es rápido y oportuno, y (ii) eficaz cuando garantiza que el destinatario (parte o tercero con interés) se entere de forma efectiva y fidedigna del contenido de la providencia.

   2.6. Por otro lado, es preciso señalar que la jurisprudencia constitucional ha precisado que, aunque el trámite de la acción de tutela es breve, sumario e informal (artículo 14 del Decreto 2591 de 1991), esto no debe ser entendido de manera absoluta, en tanto el juez como garante de los derechos fundamentales, debe velar por el cumplimiento de las garantías procesales, entre las que se encuentra el debido proceso. Es decir, que, tal y como se ha explicado, el juez no puede adelantar la acción sin el conocimiento de la autoridad pública o del particular contra quien se dirige, ni de los terceros que eventualmente puedan resultar afectados con la decisión que se tome[21].

3. Efectos procesales de la falta de notificación[22].

   3.1. La jurisprudencia de esta Corporación ha sido enfática en sostener que las notificaciones en el proceso de tutela se rigen no sólo por lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000, sino también por las normas del Código de Procedimiento Civil, que se aplican en lo pertinente de conformidad con la remisión que efectúa el artículo 4° del Decreto 306 de 1992[23].

   Así las cosas, atendiendo lo establecido en el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil[24], la Corte Constitucional ha aclarado que, cuando se omite notificar la iniciación del procedimiento originado en la solicitud de tutela a una parte o a un tercero con interés legítimo, se genera una irregularidad que vulnera el debido proceso.

   En el mismo sentido ha indicado que, en estos casos, existe fundamento para declarar la nulidad de lo actuado y para retrotraer la actuación, ya que solamente así: (i) se les permite a dichas personas el conocimiento de la demanda instaurada y el ejercicio de los derechos al debido proceso y a la defensa; y (ii) se garantiza una decisión que resuelva definitivamente la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados por el accionante[25]. Al respecto, en Auto 234 de 2006[26], expresó lo siguiente:

   “5.- De lo expuesto, fuerza es concluir entonces que la falta u omisión de la notificación de las decisiones proferidas en un proceso de tutela a una parte o a un tercero con interés legítimo, es una irregularidad que vulnera el debido proceso. De allí que por ejemplo la falta de notificación de la providencia de admisión de una acción de tutela, no permite que quien tenga interés en el asunto, pueda enterarse de la existencia de esa actuación y de la consecuente vinculación de una decisión judicial sin haber sido oído previamente.

6. - Cuando la situación anotada se presenta, se dan los fundamentos suficientes para declarar la nulidad de lo actuado y retrotraer de tal manera la actuación que permita la configuración en debida forma del contradictorio, o se vincule al proceso al tercero con interés legítimo, pues sólo de esta manera se permite, de una parte el conocimiento de la demanda y la posibilidad del ejercicio del derecho al debido proceso y defensa, así como la emisión de un pronunciamiento de fondo sobre la protección o no de los derechos fundamentales invocados[27].”

   En esa misma providencia esta Corporación precisó que son dos las técnicas implementadas para subsanar la nulidad que se presenta, a saber:

   “7.- Cuando la nulidad por falta de notificación en los procesos de tutela se detecta en sede de revisión, la Corte Constitucional ha señalado que existen dos caminos a seguir: i) declarar la nulidad de lo actuado desde el momento en que se presentó la causal y ordenar la devolución del expediente al despacho judicial de primera instancia para que una vez subsanada la irregularidad, se surtan de nuevo las actuaciones pertinentes, o, ii) proceder en revisión a integrar directamente el contradictorio con la parte o con el tercero que tenga interés legítimo en el asunto[28].” (Subrayas fuera de texto).

   Asimismo, en Auto 281A de 2010[29], sostuvo:

   “Dos son las técnicas implementadas por la Corte Constitucional para subsanar la nulidad por indebida conformación del contradictorio (i) se declara la nulidad de todo lo actuado, se devuelve el proceso a la primera instancia para que subsane el error procesal, y por ende, se reinicie la actuación judicial o; (ii) la misma Corte integra el contradictorio en sede de revisión, saneándose la nulidad en caso de que la persona natural o jurídica vinculada, actúe sin proponer la aludida nulidad.” (Subrayas y negritas fuera de texto original).

   Por otro lado, debe ponerse de presente que la segunda de las alternativas mencionadas solo puede ser utilizada cuando las circunstancias de hecho lo ameritan o se encuentran en juego derechos fundamentales de personas cuyo estado de debilidad es manifiesto, en aplicación de los principios de celeridad y economía procesal propios de la acción de tutela. Sobre el particular, en Auto 099A de 2006[30], la Corte indicó:

   “Debe resaltarse, además, que dicha convalidación es un trámite que debe realizarse ante el juez de tutela, aún cuando el vicio se detecte en sede de revisión, por lo que, en principio, en el presente asunto la Corte debería enviar las diligencias al juzgado de conocimiento para que se surtiera el trámite nuevamente. Sin embargo, no puede perderse de vista que esta Corporación ha considerado que la vinculación del tercero legítimo puede surtirse durante la etapa de revisión, ‘en casos especiales, cuando las circunstancias de hecho lo ameritan o se encuentran en juego derechos fundamentales de personas cuyo estado de debilidad es manifiesto’ situaciones en que el deber de la Corte ‘es vincular al proceso a quienes no fueron llamados y tienen un interés en el mismo’, eventos en los cuales prima la aplicación de los principios de celeridad y economía procesal que gobiernan el amparo constitucional[31].” (Subrayas fuera de texto).

   En la misma línea, en Auto A-288 de 2009[32], la Corte afirmó:

   “Solamente en circunstancias excepcionales que respondan a la necesidad o exigencia ineludible de evitar la dilación del trámite tutelar, lo que tiene ocurrencia, entre otras circunstancias cuando se encuentra en juego la protección de derechos como la vida, la salud o la integridad física,[33] o cuando están involucrados personas que son objeto de especial protección constitucional o personas en debilidad manifiesta,[34] como la mujer cabeza de familia,[35] los menores o las personas de edad avanzada,[36] la Corte ha procedido a tramitar de manera directa el incidente de nulidad, con la integración directa del contradictorio con la parte o con el tercero que tenga interés legítimo en el asunto.” (Subrayas fuera de texto original).

   3.2. Finalmente, es importante resaltar que si una de las partes o los terceros que no fueron notificados solicitan expresamente que se decrete la nulidad, se debería actuar de conformidad procediendo a declararla y a ordenar que se rehaga la actuación. En relación con este punto, esta Corporación en Auto 115A de 2008[37], sostuvo:

   “10. Por el contrario, si una de las partes o los terceros que no fueron notificados de la iniciación de dicha acción de tutela, de manera expresa piden se decrete la nulidad de todo lo actuado de conformidad con las normas del Código de Procedimiento Civil, la Corte deberá actuar de conformidad a ellas, procediendo entonces a declarar la nulidad de todo lo actuando, a ordenar rehacer la actuación a partir del auto admisorio de la acción de tutela y prevenir al juez de conocimiento para que en esta oportunidad integre en debida forma el contradictorio.” (Subrayas fuera de texto original).

   La anterior posición fue reiterada por la Corte Constitucional en el Auto 281A de 2010, ya citado, en donde señaló[38]:

   “4. La Corte también ha precisado que si una de las partes o los terceros que no fueron notificados solicitan de manera expresa que se decrete la nulidad de acuerdo con las normas del Código de Procedimiento Civil, se deberá actuar de conformidad con ellas, procediendo a declarar la nulidad y a ordenar rehacer la actuación (…)”

   Más recientemente, en Auto 113 de 2012[39], dijo al respecto:

   “Igualmente, la Corte en Auto 115A de 2008 también (sic) ha establecido que si una de las partes o los terceros que no fueron notificados solicitan de manera expresa que se decrete la nulidad de acuerdo con las normas del Código de Procedimiento Civil, se deberá actuar de conformidad con ellas, procediendo a declarar la nulidad y a ordenar rehacer la actuación.”

   3.3. Así las cosas, cuando quien no fue notificado de la iniciación de una acción de tutela solicita expresamente la nulidad de todo lo actuado, la Corte en sede de revisión no puede subsanarla, ya que lo que procede es declarar la nulidad, ordenar rehacer la actuación y prevenir al juez de conocimiento para que integre en debida forma el contradictorio, salvo que existan circunstancias excepcionales que respondan a la necesidad o exigencia ineludible de evitar la dilación del trámite tutelar, o se encuentren en juego derechos fundamentales de personas cuyo estado de debilidad es manifiesto[40].

4. Análisis del caso concreto.

   4.1. El magistrado W.G.G., a través de apoderado, interpuso acción de tutela contra la S. Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, por considerar que dicha entidad le está vulnerando sus derechos fundamentales porque “convocó a la S. Administrativa con el fin de elaborar la lista de candidatos destinada a proveer, entre otros, el cargo que él actualmente ocupa”, por haber cumplido, según dicha entidad, la edad de retiro forzoso

   Sostiene que los acuerdos mediante los cuales se hizo la respectiva convocatoria constituyen una vía de hecho, ya que en ellos se incurrió, entre otros, en un defecto sustantivo por las siguientes razones principales:

   (i) Según el artículo 125 superior, el ingreso, permanencia y retiro del servicio de los empleados públicos (incluidos los de la Rama Judicial), deben están determinados por ley.

   (ii) El artículo 233 de la Constitución Política establece como causal de separación del cargo el cumplimiento de la edad de retiro forzoso. Esta norma fue desarrollada por la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia), la cual, al ocuparse de la edad de retiro forzoso de los magistrados, no aclara a qué edad se incurre en dicha causal.

   (iii) La remisión que hace el artículo 204 de la Ley 270 de 1996 al artículo 128 del Decreto reglamentario 1660 de 1978 es inconstitucional.

   (iv) Al no cumplir el deber que el legislativo se autoimpuso en el artículo 204 precitado (de expedir una ley ordinaria que regule la carrera judicial y establezca el régimen para las situaciones laborales administrativas de los funcionarios y empleados judiciales), ha incurrido en una omisión legislativa, la cual ha dado como resultado el retiro del Consejo de Estado de magistrados con voluntad y vocación de permanencia.

   (v) Para subsanar la omisión legislativa antes referida y en cumplimiento de la Sentencia C-351 de 1995, el Congreso de la República tramita un proyecto de ley en el cual se desarrolla el artículo 233 de la Constitución y se fija la edad de retiro forzoso para los magistrados de Altas Cortes, “[a] partir de este hecho se genera para los actuales magistrados de las altas cortes la legítima y especial expectativa de permanecer en sus cargos hasta los setenta años”.

   Como consecuencia de lo anterior solicita, entre otras cosas, que se revoquen los referidos actos administrativos y que se ordene a la entidad accionada que se abstenga de elaborar la lista y de enviarla al Consejo de Estado; e igualmente que le permita terminar el periodo de 8 años para el cual fue elegido o, en caso de que se expida la ley en que se establezca la edad de retiro forzoso para los magistrados de las Altas Cortes, lo deje continuar en el cargo hasta cuando llegue a esa edad.

   De manera subsidiaria pide que se otorgue la acción de tutela como mecanismo transitorio, ordenándose suspender los efectos de los Acuerdos números PSAA12-9137 y PSAA12-9229, hasta cuando el P. de la República sancione la ley que expida el Congreso de la República, en la cual se fije la edad de retiro forzoso para los magistrados de las Altas Cortes o, en su defecto, mientras no se encuentre vacante el cargo.

   4.2. El trámite de la acción correspondió en primera instancia a la S. Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, que por Auto del 22 de febrero de 2012 la admitió y dispuso su notificación al demandante y al demandado por el medio más ágil y expedito.

   Asimismo, ordenó publicar el texto de la acción en la página de internet destinada a notificaciones, en relación con los interesados en la convocatoria efectuada mediante los actos administrativos cuestionados[41].

   La Directora de la Unidad de Administración Judicial le comunicó al magistrado sustanciador que el día 24 de febrero de 2012 realizó la publicación ordenada en la página de internet destinada a notificaciones[42].

   La misma S. emitió fallo el 5 de marzo de 2012 declarando improcedente la acción[43].

   La S. Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, con fecha 28 de mayo de 2012, decidió la impugnación presentada por el demandante revocando el fallo de primera instancia y amparando los derechos fundamentales del actor. Además, dejó parcialmente sin efectos los Acuerdos PSAA 12-9137 del 12 de enero de 2012 y PSAA 12-9229 del 6 de febrero del mismo año, “en cuanto a la convocatoria para elaborar la lista de candidatos a proveer el cargo de Magistrado de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por cumplimiento de la edad de retiro forzoso del doctor W.G.G., y en su totalidad el Acuerdo PSAA 12-9309 del 14 de marzo de 2012, mediante el cual se formuló ante ese órgano judicial la respectiva lista de elegibles”.

   Igualmente, inaplicó el artículo 128 del Decreto reglamentario 1660 de 1978 y declaró que el accionante debe permanecer en el desempeño de su cargo hasta cuando el Congreso expida la normatividad sobre la materia o se cumpla el período constitucional para el cual fue elegido, salvo las excepciones legales del artículo 233 de la Constitución[44].

   4.3. El 30 de mayo de 2012 el señor M.T.H.O. solicitó que se declare la nulidad de todo lo actuado, a partir del auto admisorio de la acción de tutela, por no haberse integrado debidamente el contradictorio mediante su vinculación al proceso[45].

   La S. Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en providencia del 1° de junio de 2012, aplicando lo dispuesto en el artículo 142 del Código de Procedimiento Civil, por remisión del artículo 4° del Decreto 306 de 1992, resolvió rechazar la referida solicitud de nulidad[46].

   Una vez remitido el expediente a esta Corporación, la S. Octava de Selección, por medio de Auto del 9 de agosto de 2012, lo eligió para revisión.

   El señor M.T.H.O. reiteró por escrito ante esta Corporación su petición encaminada a que se declare la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda, exponiendo las mismas razones señaladas en su primera solicitud.

   4.4. En tales condiciones, la S. considera necesario entrar a decidir la mencionada solicitud de nulidad de la actuación procesal, para lo cual analizará los documentos pertinentes que contiene bajo la óptica de las normas y la jurisprudencia constitucional previamente reseñadas.

   En este sentido, se cuenta con la fotocopia anexada a la demanda, correspondiente al Acuerdo número PSAA12-9137 del 12 de enero de 2012, expedido por la S. Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, que en su artículo 1° convoca a la “S. Administrativa” del mismo Consejo para el día 11 de abril de 2012, con el fin de elaborar las listas de candidatos destinadas a la provisión, entre otros, del cargo de magistrado de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, vacante por el cumplimiento de la edad de retiro forzoso del titular. El artículo 2° de ese acuerdo dispone que “[p]ara la conformación de las listas de candidatos, la S. tendrá en cuenta las hojas de vida de los aspirantes que presenten la respectiva solicitud únicamente en la Secretaría de la S. Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, hasta el día 3 de febrero de 2012”. Y el artículo 4° fijó el día 14 de marzo de 2012 para realizar las entrevistas en audiencia pública a los aspirantes[47].

   El actor allegó también fotocopia del Acuerdo número PSAA12-9229 del 6 de febrero de 2012, emitido por la misma entidad, que modificó el artículo 1° del anterior acuerdo, en el sentido de convocar a la “S. Administrativa” con el mismo fin para el 14 de marzo de 2012[48].

   El accionante aportó fotocopia de un “aviso de prensa”, en el que la Presidencia de la S. Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura publica la lista de 42 aspirantes inscritos para el cargo de magistrado de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, entre ellos el señor M.T.H.O., con el propósito de que se formularan observaciones por parte del público. Los aspirantes aparecen singularizados por sus nombres, apellidos y cédula de ciudadanía[49]. Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 2° del Acuerdo número PSAA12-9137 del 12 de enero de 2012, se infiere que los 42 aspirantes que aparecen en el “aviso de prensa” se inscribieron antes del 3 de febrero del mismo año.

   Como ya se anotó, la S. Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en providencia del 22 de febrero de 2012, admitió la acción y, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5 del Decreto 306 de 1992, dispuso la notificación al demandante y al demandado del inicio de la actuación, por el medio más ágil y expedito, y correrle traslado a la última parte citada para que emitiera sus comentarios.

   Además, ordenó: “disponer lo pertinente para publicar en la página de Internet destinada para realizar notificaciones a los interesados en las convocatorias efectuadas mediante acuerdos N0. PSAA12-9137 del 12 de enero de 2012 y PSAA12-9229, en lo tocante a la integración de la sección Cuarta del H. Consejo de Estado por cumplimiento de retiro forzoso del doctor W.G.G., el texto de la demanda de tutela de la referencia, señalando que, en el evento de que deseen intervenir en el presente trámite de amparo, cuentan con el término de 24 horas, contadas a partir de la fecha en que se efectúe la correspondiente publicación, actuación con la que se surte la notificación de los referidos aspirantes sobre la existencia del asunto de la referencia”[50].

   Igualmente reposa en el expediente copia del Acuerdo número PSAA12-9309 de fecha 14 de marzo de 2012, expedido por la S. Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, mediante el cual esa Corporación formula ante la S. Plena del Consejo de Estado la lista de candidatos destinada a proveer el cargo de magistrado de la Sección Cuarta, “vacante por el cumplimiento de la edad de retiro forzoso de su titular, D.W.G.G.. Las personas integrantes de la lista en mención son las siguientes:

   “1. ARMENTA FUENTES JOSÉ MARÍA

2. C.B.S.J.

3. C.C.F. ORLANDO

4. C.G.M.F.

7. G.S. ORLANDO

8. G.A.A.M.

9. H.O. MARINO LEÓN TADEO

10. NAUFFAL CORREA FELIPE ALBERTO

11. N.D.R.F.

12. PEÑA AYAZO J.I.

13. PIZA RODRÍGUEZ JULIO ROBERTO

14. P.D.C. AMPARO

15. R.R.J.O.

16. V.N.O.A.”[51] (Negrillas fuera de texto original).

Por su parte, el señor M.T.H.O. sostiene, en el memorial en que pide la declaratoria de nulidad de todo lo actuado, que el día 30 de mayo de 2012, “me he enterado por los medios masivos de comunicación que en el proceso de tutela de la referencia esa Corporación decidió tutelar derechos fundamentales invocados por el D.W.G.G. por supuesta vulneración, por parte de la S. Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, de sus derechos fundamentales a la igualdad y otros”[52]. Precisa que en esa fecha no conocía la sentencia de segunda instancia.

4.5. De acuerdo con los elementos de juicio que se acaban de enunciar, lo primero que observa la S. es que, para la fecha en que fue admitida la acción de tutela, existía en la S. Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura una lista de 42 aspirantes inscritos para el cargo de magistrado de la S. Cuarta del Consejo de Estado, entre los cuales estaba el señor M.T.H.O., quien ha solicitado que se declare la nulidad de lo actuado. Estas personas aparecen con nombres, apellidos y cédulas de ciudadanía. Seguramente habían aportado también los datos necesarios para ser notificados de las decisiones tomadas en el proceso de selección.

Esto quiere decir que esas 42 personas tenían en ese momento un interés legítimo para actuar en el proceso de tutela, porque, en el evento de que prosperaran las pretensiones del actor, se verían afectadas en la medida en que el cargo al que aspiran no quedaría vacante para proveerlo y sus pretensiones a ocuparlo resultarían frustradas.

Por tanto, debieron ser vinculados al proceso de tutela como terceros interesados, ya que, según lo ha precisado esta Corporación, “el juez debe examinar la solicitud de tutela a fin de determinar si existen personas con interés en lo que se vaya a decidir, qué interés, en concreto, les asiste y cuáles son esas personas a fin de enterarlas de la iniciación del trámite, ya que, en virtud de su legítimo interés, también ellas tienen derecho a ‘ejercer todas las garantías del debido proceso y sobre todo el derecho de defensa que es uno de sus principios rectores y merced al cual pueden allegar las pruebas que consideren pertinentes y controvertir las que se presenten en su contra, dentro de los momentos y términos procesales que, de acuerdo con las formas propias de cada juicio, se hayan establecido en el pertinente ordenamiento procesal”[53].

Sin embargo, el juez constitucional de primera instancia solamente ordenó la publicación del texto de la demanda en la página de internet destinada a notificaciones.

De tal manera que en este punto surge el siguiente interrogante: ¿Podría tenerse esta forma de notificación como medio válido para comunicar a los terceros interesados el conocimiento real y efectivo del auto admisorio de la acción de tutela y del contenido de esta?

Para la S. la respuesta es negativa por las siguientes razones:

4.5.1. Conforme con la jurisprudencia reseñada, la notificación consiste en “el acto material de comunicación por medio del cual se ponen en conocimiento de las partes o terceros interesados los actos de particulares o las decisiones proferidas por las autoridades públicas”[54], la cual no es una actuación meramente formal, ya que a través de ella se desarrolla el principio de publicidad (artículo 228 superior) y se garantizan los derechos fundamentales al debido proceso (contradicción y defensa) y el de acceso a la administración de justicia.

4.5.2. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 16 del Decreto 2591 de 1991 y 5° del Decreto 306 de 1992, las providencias que se dicten en el trámite de tutela se deben notificar a las partes e intervinientes en la forma que el juez considere más expedita y eficaz. Es decir, a través de un medio rápido que permita al interesado conocer de manera fidedigna el contenido de las providencias.

4.5.3. La publicación del auto admisorio de la demanda no se efectuó, ni en la referida página de internet ni de ninguna otra forma, en cuanto tampoco fue ordenada en el auto del 22 de febrero de 2012.

4.5.4. La publicación del texto de la demanda por internet no se dirige a cada uno de los aspirantes en particular, sino que es general e impersonal, sin tener en cuenta la circunstancia de que los 42 aspirantes están determinados por sus nombres, apellidos y cédula de ciudadanía, lo que hacía posible otro medio de notificación más efectivo, como el correo certificado, la carta, el telegrama o incluso el correo electrónico.

4.5.5. En tales condiciones, la publicación por internet, general e impersonal, no ha sido eficaz, sino meramente formal, hasta el punto de que ninguna de esas 42 personas ha concurrido al proceso en virtud de ella, viéndose afectadas en sus derechos al debido proceso, contradicción y defensa. N. como el señor M.T.H.O. se presentó después de haberse proferido sentencia de segunda instancia, manifestando que tuvo conocimiento de la acción de tutela, no por la publicación en la página de internet, sino por otros medios. En otras palabras, se ha utilizado un medio de notificación del texto de la demanda expedito, pero no eficaz, para lograr el conocimiento real de la iniciación de la acción y su contenido.

4.6. En este orden de ideas, se estructura una causal de nulidad de lo actuado por violación del debido proceso en cuanto a los derechos de contradicción y defensa, la cual no ha sido saneada, sino que, por el contrario, uno de los afectados con ella, el señor M.T.H.O. (quien se inscribió como aspirante y posteriormente fue elegido como candidato para proveer el cargo de magistrado de la Sección Cuarta del Consejo de Estado), ha pedido expresamente que se declare.

Corresponde decidir la controversia de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, según la cual “si una de las partes o los terceros que no fueron notificados solicitan de manera expresa que se decrete la nulidad de acuerdo con las normas del Código de Procedimiento Civil, se deberá actuar de conformidad con ellas, procediendo a declarar la nulidad y a ordenar rehacer la actuación”[55]. De esta manera el proceso podrá tramitarse con la intervención de todas las partes y terceros interesados, garantizándose sus derechos fundamentales, concretamente el debido proceso (legítima contradicción y defensa).

Ahora bien, la S. considera que no hay lugar a la vinculación directa en sede de revisión de los terceros interesados, ya que ello es posible “[s]olamente en circunstancias excepcionales que respondan a la necesidad o exigencia ineludible de evitar la dilación del trámite tutelar, lo que tiene ocurrencia, entre otras circunstancias cuando se encuentra en juego la protección de derechos como la vida, la salud o la integridad física,[56] o cuando están involucrados personas que son objeto de especial protección constitucional o personas en debilidad manifiesta (…)”[57], lo que no sucede en esta ocasión.

Como consecuencia de lo dicho, se decretará la nulidad de todo lo actuado en este proceso, a partir del Auto de fecha 22 de febrero de 2012, por medio del cual se admitió la demanda, con excepción de las pruebas allegadas y practicadas, ordenando la devolución del expediente a la S. Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de Judicatura de Bogotá, para que rehaga el proceso vinculando legalmente a todas las partes, incluidas las personas que aparecen inscritas como aspirantes a desempeñar el cargo de magistrado de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, ocupado actualmente por el magistrado W.G.G., en calidad de terceros con interés legítimo, por el método más expedito y eficaz, de acuerdo a los parámetros trazados en esta providencia.

En mérito de lo expuesto, la S. Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,