Sentencia de Tutela nº 1076/12 de Corte Constitucional, 12 de Diciembre de 2012

Las accionantes presentaron solicitud de amparo contra la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó EPS-S por considerar que ésta, al negar la prestación de los servicios No POS que los correspondientes médicos tratantes formularon a sus menores hijos y que por tanto requieren con necesidad, les vulneró el derecho a un nivel adecuado de vida consagrado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, así como los derechos fundamentales a la vida, a la salud y la seguridad social.

1. Expediente T-3600909. Caso: D.C.R. contra Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó EPS-S.

   1.1. Hechos

   El 20 de abril de 2012, la señora D.C.R., en representación de su hijo W.O.C., presentó acción de tutela contra la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó EPS-S.

   Indicó que su hijo de 9 años, padece hipoacusia neurosensorial profunda bilateral, según los diagnósticos de su médico y psicóloga tratantes, consecuencialmente, lo aquejan episodios agresivos, problemas de comportamiento, limitaciones mentales y físicas, discapacidad funcional y deficiencias intelectuales, que ocasionan una desmejora en su calidad de vida; por ende, su hijo no puede desplazarse solo a ningún lugar y requiere la compañía de un adulto constantemente. Afirmó que el menor nunca ha recibido el tratamiento requerido para lograr desenvolverse como un niño de su edad.

   La accionante manifestó que su hijo fue valorado por una psicóloga particular, quien recomendó practicarle el “TRATAMIENTO TIPO ABA, con una intensidad de 180 sesiones mensuales”, para obtener avances en su adaptación social y familiar[1]. Adicionalmente, expresó que el médico tratante evaluó el concepto referido encontrándolo indispensable para mejorar la patología del niño[2].

   Comentó haber solicitado tales servicios ante la EPS-S accionada, quien negó dichas prestaciones por no estar incluidas en el plan de beneficios, sin contar con fundamento médico alguno.

   Adujo que su núcleo familiar está compuesto por 7 personas que no gozan de un trabajo estable y que no alcanzan a devengar en conjunto un salario mínimo. Por tal motivo, no está en condiciones de sufragar los costos del tratamiento prescrito, como tampoco los gastos de transporte, cuotas moderadoras y copagos.

   Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se protejan los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de su hijo, ordenando a la EPS-S Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó que suministre el “tratamiento de terapia integral, con una intensidad de 180 sesiones mensuales con énfasis en fonoaudiología”, que incluye terapia física, fonoaudiología, psicología, terapias de lenguaje, terapia ocupacional, medicamentos, exámenes, diagnósticos y en síntesis el tratamiento integral permanente requerido por el niño W.O.C., en el lugar de su domicilio, esto es, A.M.. De igual forma, solicitó la exoneración de copagos y cuotas modeladoras, así como el cubrimiento de los gastos de transporte a que haya lugar.

   1.2. Contestación de la entidad demandada

   La EPS-S Asociación de Barrios Unidos de Quibdó indicó que la accionante afirmó no haber interpuesto acción de tutela alguna en su contra, como figura en acta firmada por la señora C., la cual no fue acompañada al escrito de contestación de la demanda[3].

   De igual forma, adujo que la actora nunca solicitó las prestaciones formuladas a su hijo por parte del médico particular, según consta en los registros magnéticos de la entidad.

   Aseveró que la orden médica aportada no puede ser tenida en cuenta para autorizar los servicios prescritos, por cuanto no fue proferida por el profesional de la salud adscrito a la red de prestadores de esa EPS y se desconoció el procedimiento establecido por el Gobierno para acceder a los mismos.

   Aunado a lo anterior, indicó que en el Acuerdo 008 de 2009 no fueron incluidos la acuoterapia, musicoterapia, integración sensomotriz, orientación y entrenamiento vocacional, hipoterapia, caninoterapia y la terapia H., los cuales componen el tratamiento de comportamiento y manejo de conducta tipo ABA requerido por el menor O.C..

   Finalmente, solicitó vincular a la Secretaría de Salud del M., en razón a que en su concepto, es la verdadera obligada a gestionar la prestación de los servicios No-POS en el régimen subsidiado.

   1.3. Decisión judicial objeto de revisión

   1.3.1. Primera Instancia

   El Juzgado Único Promiscuo Municipal de A. -M., mediante sentencia del 4 de mayo de 2012, negó la protección a los derechos fundamentales invocados, como quiera que encontró probado la inexistencia de vulneración o puesta en peligro de los derechos del niño W.O.C..

   Consideró que la actora no cumplió con los trámites necesarios para acceder a un servicio No POS, debido a que no adelantó la solicitud ante la sección pertinente ni tampoco presentó escrito de petición, como consta en los registros de la entidad accionada.

   Concluyó que “se deslumbra que la accionante, llevo a la (sic) menor donde un medico (sic) particular sin que se le hubiera violado su derecho de diagnostico (sic), y procedió a presentar acción de tutela sin tener en cuenta que el medico (sic) tratante de su menor hija (sic) no se encontraba afiliada (sic) a la EPS, donde recibe tratamiento su hijo”.

   1.3.2. Impugnación

   La accionante D.C.R. impugnó el fallo el día 8 de mayo del año en curso, sin expresar fundamentación alguna.

   1.3.3. Segunda Instancia

   El Juzgado Promiscuo del Circuito de Plato - M., en providencia del 25 de junio de 2012, confirmó la decisión del a quo, al estimar que no existe vulneración alguna a los derechos fundamentales del hijo de la accionante, toda vez que luego de analizadas las pruebas recaudadas en el proceso, no se observa que se haya solicitado la prestación del tratamiento prescrito ante la entidad accionada, como tampoco la renuencia injustificada de la EPS de suministrar tales servicios.

   Agregó que un grupo interdisciplinario adscrito a la EPS-S Asociación de Barrios Unidos de Quibdó debería evaluar la terapia recomendada por la psicóloga tratante, cuyo resultado debería ser informado a la actora, con la finalidad de salvaguardar los derechos fundamentales del menor de edad.

   1.4. Pruebas relevantes aportadas en el expediente

   - Folio 7, fórmula médica expedida por el N.P.P.B. Mercado el 4 de abril de 2012, donde se estipula el diagnóstico de hipoacusia neurosensorial y se prescribe la terapia integral con intensidad en fonoaudiología en 180 sesiones por mes.

   - Folio 8, historia clínica núm. 611 de W.O.C., suscrita por el N.P.P.B.M..

   - Folio 9, copia de la tarjeta de identidad núm. 1.004.305.962 del niño W.O.C..

   - Folios 10 al 14, copia del informe valorativo de W.O.C., por parte de la Psicóloga P.A.M.A., donde se recomienda para el diagnóstico de hipoacusia neurosensorial profunda bilateral, una terapia integral con una intensidad de 180 sesiones mensuales, compuesta por terapia de lenguaje y fonoaudiología, terapia ocupacional, terapia física, psicología, educación especial, equinoterapia, acuaterapia y musicoterapia, entre otras.

   - Folio 15, copia del registro civil de nacimiento de W.O.C..

   - Folio 16, copia del carné de afiliación de W.O.C. a la EPS-S Asociación Barrios Unidos de Quibdó.

   - Folio 26, copia del oficio remitido por la CRES el 17 de noviembre de 2010, en el cual se indicó que la hipoterapia (equinoterapia), la caninoterapia, la musicoterapia y la terapia H. no se encuentran incluidas en el Acuerdo 008 de 2009.

   - Folios 27 al 38, copia de la planilla de control de correspondencia recibida en la EPS-S AMBUQ entre el 24 de febrero y el 25 de abril de 2012.

2. Expediente T-3600913. Caso: D.L.C. contra Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó EPS-S.

   2.1. Hechos

   El 20 de abril de 2012, la señora D.L.C., en representación de su hijo R.E.G.L., presentó acción de tutela contra la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó EPS-S.

   Señaló que su hijo de 12 años, presenta la patología de síndrome de down, de conformidad con los diagnósticos de su médico y psicóloga tratantes, por ende padece un alto grado de distracción, comportamientos agresivos, autoestimulaciones, limitaciones de mentales y físicas, discapacidad funcional y deficiencias intelectuales, lo que conlleva que su calidad de vida haya desmejorado. Dicha enfermedad ocasiona que el menor no pueda desplazarse solo a ningún lugar, por lo cual necesita la compañía de un adulto constantemente.

   La accionante aseveró que el niño nunca ha recibido el tratamiento requerido para lograr desenvolverse como un niño de su edad.

   Adujo que su hijo fue valorado por la psicóloga particular, quien le prescribió “TRATAMIENTO TIPO ABA, con una intensidad de 180 sesiones mensuales”, con la finalidad de mejorar su adaptación social y familiar[4]. Adicionalmente, expresó que el médico tratante evaluó ese dictamen considerándolo adecuado para mejorar la situación del niño[5].

   Indicó haber acudido ante la EPS-S accionada para solicitar tales prestaciones, sin embargo, la entidad negó dichos servicios como quiera que no están incluidos en el POS, sin manifestar razones médicas para la negación.

   Expresó que su núcleo familiar está compuesto por 5 personas que no gozan de un trabajo estable y que no alcanzan a devengar en conjunto un salario mínimo. Por esa razón, no está en condiciones de cancelar los gastos de la terapia recomendada, como tampoco los costos derivados del traslado, cuotas moderadoras y copagos.

   Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se protejan los derechos fundamentales a la salud, y a la vida digna de su hijo, ordenando a la EPS-S Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó que suministre el “tratamiento de comportamiento y manejo de conducta tipo ABA, con una intensidad de 180 sesiones mensuales”, que incluye terapia física, fonoaudiología, psicología, terapias de lenguaje, terapia ocupacional, medicamentos, exámenes, diagnósticos y en síntesis el tratamiento integral permanente requerido por el niño R.E.G.L., en el lugar de su domicilio, esto es, A.M.. De igual forma, solicitó la exoneración de copagos y cuotas moderadoras, así como el cubrimiento de los gastos de transporte a que haya lugar.

   2.2. Contestación de la entidad demandada

   La EPS-S Asociación de Barrios Unidos de Quibdó señaló que la accionante afirmó no haber interpuesto acción de tutela alguna en su contra, como figura en acta firmada por la señora L., la cual no fue acompañada al escrito de contestación de la demanda[6].

   Sumado a ello, adujo que la actora nunca se acercó a sus instalaciones con la finalidad de solicitar las prestaciones formuladas por el médico particular a su hijo, según consta en los registros magnéticos de la entidad. En esa medida, indicó que la orden médica aportada no puede ser tenida en cuenta para autorizar los servicios prescritos, por cuanto no fue proferida por el profesional de la salud adscrito a la red de prestadores de esa EPS y se desconoció el procedimiento establecido por el Gobierno para acceder a los mismos.

   Además, señaló que en el Acuerdo 008 de 2009 no fueron incluidos la acuoterapia, musicoterapia, integración sensomotriz, orientación y entrenamiento vocacional, hipoterapia, caninoterapia y la terapia H., los cuales componen el tratamiento de comportamiento y manejo de conducta tipo ABA requerido por el menor G.L..

   Solicitó vincular a la Secretaria de Salud del M., en razón a que en su concepto, es la verdadera obligada a gestionar la prestación de los servicios No-POS en el régimen subsidiado.

   Finalmente, anexó constancia de la comunicación telefónica sostenida entre una promotora de la EPS en el municipio de Ariguaní y la actora, en la cual se plasmó: “le preguntamos cual (sic) era el motivo para ella colocar la tutela a (sic) EPS Barrios Unidos de Quibdó: Contesto (sic) – Que ella no había (sic) entutelado que la pusieron a firmar unos papeles una fundación que prometió (sic) ayudarle a su hijo. Que si necesita el servicio pero que no ha venido aqui (sic) a la oficina a pedir autorización y es conciente (sic) que la EPS AMBUQ no le ha negado el servicio porque ella no lo ha solicitado aquí.”[7]

   2.3. Decisión judicial objeto de revisión

   2.3.1. Primera Instancia

   El Juzgado Único Promiscuo Municipal de A. -M., mediante sentencia del 4 de mayo de 2012, negó la protección a los derechos fundamentales invocados, en razón a que se demostró en el proceso la inexistencia de vulneración o puesta en peligro de los derechos del niño R.E.G.L..

   Además, consideró que la actora no cumplió con los trámites necesarios para acceder a un servicio No POS, puesto que no realizó la solicitud ante la sección pertinente ni tampoco presentó escrito de petición, como consta en los registros de la entidad accionada.

   Coligió que “se deslumbra que la accionante, llevo a la (sic) menor donde un medico (sic) particular sin que se le hubiera violado su derecho de diagnostico (sic), y procedió a presentar acción de tutela sin tener en cuenta que el medico (sic) tratante de su menor hija (sic) no se encontraba afiliada (sic) a la EPS, donde recibe tratamiento su hijo”.

   2.3.2. Impugnación

   La accionante D.L.C. impugnó el fallo el día 9 de mayo del año en curso, sin expresar fundamentación alguna.

   Con posterioridad, a través de apoderado judicial, en escrito presentado el 23 de mayo de 2012, la parte accionante manifestó que el a quo se basó totalmente en las apreciaciones extendidas por la EPS accionada, desconociendo múltiples pronunciamientos de la Corte Constitucional.

   Sobre el particular, expresó que el criterio del médico tratante no adscrito a la EPS resulta vinculante según las reglas dadas por este Tribunal, y por tanto, no se puede aplicar exegéticamente la premisa según la cual, solo se dará validez a la misma en caso de existir una vulneración del derecho al diagnóstico. Además, refirió que aunque la EPS conoce la realidad médica del menor, los profesionales a cargo lo han valorado inadecuadamente.

   2.3.3. Segunda Instancia

   El Juzgado Promiscuo del Circuito de Plato - M., en providencia del 25 de junio de 2012, confirmó la decisión del juez de primera instancia, con fundamento en que no existe vulneración alguna a los derechos fundamentales del hijo de la accionante, luego que las pruebas recaudadas en el proceso demuestran que no se solicitó la prestación del tratamiento prescrito ante la entidad accionada, como tampoco la renuencia injustificada de la EPS de suministrar tales servicios.

   Ordenó que un grupo interdisciplinario adscrito a la EPS-S Asociación de Barrios Unidos de Quibdó evaluara la terapia recomendada por la psicóloga tratante, cuyo resultado debe ser informado a la actora, con la finalidad de proteger los derechos fundamentales del menor de edad.

   2.4. Pruebas relevantes aportadas en el expediente

   - Folio 7, fórmula médica expedida por el N.P.P.B. Mercado el 4 de abril de 2012, donde se estipula el diagnóstico de síndrome de down y se prescribe la terapia integral en 180 sesiones mensuales.

   - Folio 8, historia clínica núm. 602 de R.E.G.L., suscrita por el N.P.P.B.M..

   - Folio 9, copia de la tarjeta de identidad núm. 980615.69529 del niño R.E.G.L. y copia del carné de afiliación a la EPS-S Asociación Barrios Unidos de Quibdó.

   - Folios 10 al 14, copia del informe valorativo de R.E.G.L., por parte de la Psicóloga P.A.M.A., donde se recomienda para el diagnóstico de síndrome de down y retraso mental, una terapia integral con una intensidad de 180 sesiones mensuales, compuesta por terapia de lenguaje y fonoaudiología, terapia ocupacional, terapia física, psicología, educación especial, equinoterapia, acuaterapia y musicoterapia, entre otras.

   - Folio 15, copia del registro civil de nacimiento de R.E.G.L..

   - Folio 25, copia de la constancia de la comunicación telefónica sostenida entre una promotora de la EPS en el municipio de Ariguaní y la actora.

   - Folio 26, copia del oficio remitido por la CRES el 17 de noviembre de 2010, en el cual se indicó que la hipoterapia (equinoterapia), la caninoterapia, la musicoterapia y la terapia H. no se encuentran incluidas en el Acuerdo 008 de 2009.

   - Folios 27 al 38, copia de la planilla de control de correspondencia recibida en la EPS-S AMBUQ entre el 24 de febrero y el 25 de abril de 2012.

1. Competencia

   Esta Sala es competente para revisar las presentes decisiones de tutela, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

2. Problema Jurídico

   Conforme lo expuesto, la Sala encuentra necesario abordar el siguiente problema jurídico:

   ¿Una entidad promotora de salud vulnera los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud de un menor, al no suministrarle el tratamiento prescrito por el médico particular, cuya prestación no le fue solicitada?

   Para resolver el anterior interrogante, la Sala abordará los siguientes temas: (i) improcedencia de la acción de tutela ante la no ocurrencia de acción u omisión vulneratoria de derechos fundamentales por parte de la entidad accionada; (ii) el derecho fundamental a la salud de los sujetos de especial protección; (iii) el derecho al diagnóstico inherente a la prestación del servicio de salud; y (iv) resolverán las solicitudes de protección de derechos planteadas en el caso concreto.

3. Improcedencia de la acción de tutela ante la no ocurrencia de acción u omisión vulneratoria de derechos fundamentales por parte de la entidad accionada. Reiteración jurisprudencial.

   La acción de tutela fue consagrada en la Constitución de 1991, como una herramienta jurídica con la que cuenta toda persona para solicitar la protección de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública. Así el artículo 86 Superior consagró “el derecho de toda persona a interponer acción de tutela ‘(…) para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, (…) la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública (…)’ o particulares, entre otros, que presten servicios públicos, o ante quienes el afectado se encuentre en una situación de indefensión o subordinación.”[8]

   En desarrollo del precepto constitucional, el Decreto 2591 de 1991 estableció en el artículo 5, las reglas de procedencia general de la solicitud de amparo, en los siguientes términos: “La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo III de este Decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito.” (Subrayas fuera de texto original)

   Entonces para que “proceda la acción de tutela contra una autoridad pública deben darse dos (2) elementos o presupuestos básicos, a saber: (i) Acción u omisión proveniente de la autoridad pública y (ii) Efectiva violación o amenaza de violar un derecho constitucional fundamental”[9], según lo ha reafirmado la jurisprudencia constitucional.

   Además, esta Corporación ha reiterado que de la lectura sistemática del mencionado artículo y del artículo 6 que contempló las causales de improcedencia, se infiere que la existencia de una acción u omisión de la autoridad accionada, con la cual se trasgredan los derechos fundamentales del actor, es un requerimiento “lógico-jurídico para la procedencia de la acción tuitiva de derechos fundamentales”[10].

   Así las cosas, la acción de tutela está llamada a no proceder, cuando se funde en suposiciones, conjeturas o violaciones hipotecas. Como se consideró en la sentencia T-066 de 2002:

   “(…) Con todo, ello no significa que los ciudadanos puedan desconocer los procedimientos establecidos por la ley en los diversos ordenamientos jurídicos, que para el caso que nos ocupa es la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, acudir a la acción de tutela bajo la suposición o conjetura de que se vulnerarán derechos fundamentales por actos negativos de la administración, sin darle a ésta siquiera la oportunidad de pronunciarse en ese o en otro sentido. No se puede llegar al absurdo de acudir a la acción de tutela sobre la base de actos que no se han proferido, esto no solo viola el debido proceso de las entidades públicas, que, valga repetirlo, también lo tienen, sino que, atentaría contra uno de los fines esenciales del Estado, cual es el de asegurar la vigencia de un orden justo.” (Subrayas originales)

   En consecuencia, la procedencia general de la protección constitucional vía tutela está condicionada a que se cumpla con el requisito de existencia de acciones u omisiones que conculquen o pongan en peligro los derechos de las personas, como quiera que una situación diferente se circunscribiría al “campo de las meras especulaciones o hipótesis”.[11]

4. El derecho fundamental a la salud de los sujetos de especial protección. Reiteración jurisprudencial.

   La Constitución Política consagra el derecho a la seguridad social[12] y, asimismo, determina que la salud es un servicio público esencial a cargo del Estado[13]. Este Tribunal ha desarrollado paulatinamente este derecho, en cuanto un amplio grupo de la jurisprudencia constitucional se ha dedicado a determinar las pautas de su aplicación, alcance y defensa, tal como se explicará sucintamente a continuación.

   En este sentido, la protección de la salud se ha concedido como derecho fundamental autónomo cuando el accionante es menor de edad, en concordancia con lo prescrito en el artículo 44 superior y, en general, cuando el titular del derecho es un sujeto de especial protección[14].

   En el primero de los casos, esta Corporación consideró en la Sentencia SU-225 de 1998:

   “…la protección especial de los derechos fundamentales del menor no se explica exclusivamente por la fragilidad en la que se encuentra frente a un mundo que no conoce y que no está en capacidad de afrontar por sí solo. La Carta pretende promover un orden basado en los valores que orientan cualquier Estado civilizado: la libertad, la igualdad, la tolerancia y la solidaridad. No obstante, un orden tal de valores sólo es verdaderamente efectivo si los sujetos a quienes se orienta lo conocen y lo comparten. En este sentido, el constituyente quiso que las personas, desde la infancia, tuvieran acceso a este código axiológico, mediante un compromiso real y efectivo de la sociedad para garantizar las condiciones que les permitieran crecer en igualdad y en libertad, con justicia y respeto por las opiniones y creencias ajenas. En estas circunstancias, es razonable suponer que el menor accederá a la mayoría de edad, como una persona libre y autónoma, que conoce los valores de igualdad y justicia que informan la Carta y que, por lo tanto, se encuentra en capacidad de defenderlos y promoverlos. Estas y otras consideraciones explican que la Constitución declare, de manera expresa, la especial protección constitucional que merecen los derechos fundamentales de los niños en el territorio nacional. (…)

   En primer lugar, podría sostenerse que el artículo 44 de la Carta reconoce al juez constitucional la autoridad para ordenar la disposición inmediata de todos los recursos que sean necesarios para asegurar a la población infantil la prestación de los servicios de promoción, protección y recuperación integral de su salud. Ciertamente, si el derecho a la salud, en relación con los niños, es un derecho fundamental y si el juez debe proteger integralmente los derechos fundamentales (C.P. art. 86), no cabe objeción, en principio, a esta opción. No obstante, esta alternativa plantea serias dificultades respecto de otras normas constitucionales, especialmente, aquellas que establecen la forma de gobierno democrática. Efectivamente, la asignación de los recursos necesarios para cubrir integralmente las eventuales afecciones a la salud que puede sufrir un menor, comporta una injerencia notoria y definitiva en la asignación del gasto público, contrariando principios tan nucleares al sistema democrático como aquel que indica que la tributación y adjudicación de recursos públicos, son del resorte de los órganos de representación política. En conclusión, si se aceptara esta alternativa, se estaría avalando la intervención del juez en ámbitos que, en un Estado democrático de derecho, deben ser regulados por los órganos de representación popular. En suma, esta hipótesis supone privilegiar el Estado Social, sobre el Estado democrático de derecho, sin que al parecer exista razón constitucional suficiente para ello.

   …

   Referida al derecho a la salud de los niños (C.P. art. 44), la doctrina anterior se traduciría en la existencia de una serie de derechos mínimos, adscritos a los niños y directamente aplicables, que originan deberes implícitos para cada uno de los sujetos que el mismo artículo 44 indica como responsables de su pleno cumplimiento. Así las cosas, los órganos políticos tendrían la obligación ineludible de definir sistemas de prevención y atención con contenidos constitucionalmente definidos y los jueces podrían obligar a la familia y al Estado a cumplirlos así no existiera mediación legislativa o administrativa.

   …

   Así por ejemplo, hace parte del núcleo esencial del derecho a la salud de los menores, el atentado grave - por acción o por omisión - contra su salud, que de ninguna manera puede ser evitado o conjurado por la persona afectada y que pone en alto riesgo su vida, sus capacidades físicas o psíquicas o su proceso de aprendizaje o socialización. En consecuencia, nada obsta para que el juez, ante la demostración de tan grave circunstancia, profiera la orden adecuada para liberar al menor de la situación de extrema necesidad en la que ha sido puesto por acción u omisión de los agentes constitucionalmente responsables de asegurar la plenitud de sus derechos.”

   Por su parte, la Corte determinó en la Sentencia T-288 de 1995, en relación con la protección especial que requieren las personas en situación de discapacidad:

   “El Constituyente no fue ajeno a la situación de marginalidad y discriminación a la que históricamente han sido expuestas las personas disminuidas física, sensorial o psíquicamente. Es así como la Carta Política consagra derechos fundamentales y derechos prestacionales en favor de los discapacitados. La igualdad de oportunidades y el trato más favorable (CP art. 13), son derechos fundamentales, de aplicación inmediata (CP art. 85), reconocidos a los grupos discriminados o marginados y a las personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. De otra parte, los discapacitados gozan de un derecho constitucional, de carácter programático (CP art. 47), que se deduce de la obligación estatal de adoptar una política de previsión, rehabilitación e integración social.

   “Los derechos específicos de protección especial para grupos o personas, a diferencia del derecho a la igualdad de oportunidades, autorizan una `diferenciación positiva justificada` en favor de sus titulares. Esta supone el trato más favorable para grupos discriminados o marginados y para personas en circunstancias de debilidad manifiesta (CP Art. 13).”[15]

   En igual sentido, se indicó en la Sentencia T-197 de 2003:

   “(…) es frecuente que el discapacitado requiera atención médica especializada a fin de mantener o mejorar las habilidades físicas o mentales disminuidas y, en la mayoría de casos, buscar la conservación de la vida en condiciones dignas. De esto se desprende que, en situaciones concretas, el suministro de una adecuada y pronta atención en salud del discapacitado supedita la protección de sus derechos fundamentales a la vida digna y la integridad física, por lo que el amparo constitucional a través de la acción de tutela resulta procedente, más aún si se tienen en cuenta los imperativos que desde la misma Carta Política se extraen sobre la protección reforzada a la que son acreedores los limitados físicos y mentales.”

   Finalmente, este Tribunal se pronunció en la sentencia T-818 de 2008, concluyendo:

   “En síntesis, las circunstancias de vulnerabilidad e indefensión en las cuales desarrollan su vida las personas afectadas con algún tipo de discapacidad, son reconocidas por la Constitución Política y por la jurisprudencia de esta Corporación, la cual ha establecido como deber de todas las personas que participan del Sistema de Seguridad Social en Salud, el deber de proteger especialmente a aquellos que por su condición física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta.” [16] (Negrilla fuera de texto original)

   De conformidad con lo expuesto, la Corte afirma que el amparo constitucional de los sujetos de especial protección, por tener origen constitucional, se impone como una obligación para el juez de tutela, toda vez que el constituyente quiso brindarle unas condiciones especiales a aquellos individuos que por su debilidad física o mental, son más vulnerables. Por tanto, el Estado debe velar por su bienestar prevalentemente en concordancia con la Carta de Derechos, la jurisprudencia de este Tribunal y de algunos límites que garantizan la sostenibilidad y el funcionamiento del sistema.

5. El derecho al diagnóstico médico inherente a la prestación del servicio de salud. Reiteración jurisprudencial.

   La jurisprudencia constitucional en repetidas ocasiones ha afirmado que el derecho al diagnóstico hace parte integral del derecho a la salud, toda vez que cuando una entidad prestadora de salud se rehúsa a permitir que el paciente sea diagnosticado, se están vulnerando directamente los derechos a la salud, integridad personal y vida digna. Dicha transgresión se configura al haber incertidumbre acerca de la patología que sufre el individuo, así como de las prestaciones idóneas que se le deben suministrar para obtener una mejoría en su estado de salud.

   Al respecto, la Corte ha indicado: “En este contexto, es relevante señalar que el derecho al diagnóstico es de la esencia del derecho a la salud, pues constituye un presupuesto indispensable para mantener y recuperar el bienestar del individuo, como quiera que este procedimiento permite determinar la condición médica de los posibles pacientes y prescribir un adecuado tratamiento de salud. Asimismo, el derecho al diagnóstico guarda íntima relación con el derecho a la información vital[17], pues de este modo la persona desarrolla su derecho a controlar su salud y su cuerpo dentro del marco de su derecho fundamental a la autonomía.”[18]

   Aunado a lo anterior, la Corte ha determinado que el diagnóstico constituye una faceta importante en la prestación de los servicios de salud, porque para dar aplicación al principio de calidad, se debe tener conocimiento del estado de salud de la persona desde la perspectiva de un profesional en la materia.

   Sobre el particular, en la sentencia T-1080 de 2008 este Tribunal manifestó: “En estricto sentido, un derecho al diagnóstico, cuyo contenido normativo se refiere a que las empresas prestadoras del servicio están obligadas a determinar la condición médica de sus usuarios. Si no fuera así, ¿de qué otra manera se configuraría un derecho a determinadas prestaciones en salud? Éstas surgen de una calificación médica. Forma parte de los deberes de quienes prestan el servicio, emitir estas calificaciones, sin las cuales no podría existir prescripción médica alguna que soportara la necesidad de una prestación (medicamento o tratamiento). El servicio de salud no podría prestarse de manera satisfactoria, atendiendo el principio de calidad, si no existiera la obligación de emitir un diagnóstico médico del estado de salud de los afiliados.”

   Respecto al contenido del derecho al diagnóstico esta Corporación ha establecido que está compuesto por “(i) el deber que tienen las entidades responsables de prestar servicios de salud de determinar el estado de salud de sus usuarios, con base en el principio de calidad en la prestación del servicio de salud; y, (ii) garantizar el cumplimiento del requisito jurisprudencial relativo a que las órdenes dadas en sede de tutela tengan un respaldo médico” [19].

   Así las cosas, el acceso efectivo a los servicios de salud presupone en primera medida la existencia de un parte médico oportuno –diagnóstico– acerca de la situación del usuario, a fin de prescribir el tratamiento adecuado para sus dolencias. Lo anterior implica que este derecho puede verse conculcado tanto por la reticencia a realizar el diagnostico, como por adelantarlo tardíamente, como quiera que se prolongan los padecimientos de la persona e incluso se pone en riesgo su vida.[20]

6. El caso concreto

   Los casos bajo examen son susceptibles de ser analizados de manera concomitante, en razón a que presentan identidad de hechos y pretensiones. En esa medida, esta Corporación procede a establecer las situaciones fácticas comunes que se encuentran probadas en los respectivos expedientes:

   6.1. En representación de sus hijos discapacitados residentes en el municipio de A. -M., las madres presentaron acción de tutela, al considerar vulnerados los derechos a la salud y vida digna de los menores reseñados en el acápite de antecedentes.

   Se encontró que el mismo médico neurólogo valoró y diagnosticó a los dos menores el 4 de abril de 2012, formulando la terapia integral tipo ABA para dos patologías disímiles, hipoacusia neurosensorial en el primer caso (expediente T-3600909) y, síndrome de down en el segundo (expediente T-3060913). Este profesional de la salud no se encuentra adscrito a la red de prestadores de la EPS-S AMBUQ y tiene su domicilio principal en la ciudad de Barranquilla.

   Observa la Sala que además, los niños fueron evaluados por la misma psicóloga tratante, quien recomendó el tratamiento ABA para su evolución médica, siendo ésta igualmente externa a la citada EPS.

   Las madres solicitaron el amparo de los derechos de sus hijos y, en consecuencia, se ordene a la entidad accionada autorizar y practicar la terapia integral (expediente T-3600909) y el tratamiento de comportamiento y conducta tipo ABA (expediente T-3600913), ambas compuestas, según el dictamen de la psicóloga tratante, por: i. terapia de lenguaje y fonoaudiología, ii. terapia ocupacional, iii. terapia física, iv. psicología, v. educación especial, vi. asesoría terapéutica constante a los padres de familia, docentes y demás personas relacionadas con el entorno del paciente, vii. integración e inclusión escolar para los pacientes, viii. equinoterapia, ix. acuaterapia, y x. musicoterapia.

   6.2. En los dos casos, la EPS-S Asociación de Barrios Unidos de Quibdó adujo no haber negado las prestaciones prescritas por los profesionales de la salud externos, ni haber recibido solicitud alguna de autorización de servicios No-POS, lo cual fue corroborado con las planillas de recibo de correspondencia que datan desde febrero hasta abril del año en curso. Asimismo, señaló que el plan de beneficios contenido en el Acuerdo 008 de 2009 no incluyó las terapias ABA.

   6.3. Ambos asuntos fueron conocidos en primera instancia por el Juzgado Promiscuo Municipal de A. -M., que negó las solicitudes de protección como quiera que no se probó la existencia de trasgresión o amenaza de los derechos fundamentales de los menores.

   En segunda instancia, conoció el Juzgado Promiscuo del Circuito de Plato -M., que en su oportunidad confirmó el fallo del a quo y adicionalmente dispuso que el tratamiento formulado a los niños debía ser valorado por el personal médico de la EPS.

   6.4. Por consiguiente, la Sala encuentra que de los hechos narrados por las accionantes, así como de los medios probatorios aportados a los expedientes, no se evidencia que las actoras hayan acudido a la entidad accionada a adelantar el procedimiento necesario para que las enfermedades de los menores sean atendidas, como tampoco que se hayan acercado a la EPS para que sus hijos sean diagnosticados y se inicie el correspondiente tratamiento. En efecto, a partir de las situaciones fácticas narradas en los escritos de tutela, se puede deducir que solo han visitado a un neurólogo y una psicóloga particular, quienes a su vez recomendaron la terapia integral (expediente T-3600909) y el tratamiento de comportamiento y conducta tipo ABA (expediente T-3600913). Por ende, no se puede concluir que se ha constituido una vulneración de los derechos de los niños por omisión o acción de parte de la EPS-S AMBUQ en los asuntos bajo revisión, como quiera que no actuó de manera omisiva y negligente en relación con las padecimientos de salud de los menores[21].

   De tal manera, como la trasgresión aducida por las madres de los menores no fue probada; sino por el contrario, la entidad accionada aportó documentos que demuestran la ausencia de petición de servicio alguno por parte de las accionantes, no se cumple con uno de los presupuestos de procedencia de la acción de tutela, cual es, que la parte accionada haya incurrido en una acción u omisión con la cual se conculquen los derechos objeto de protección constitucional.

   Así las cosas, las decisiones de primera instancia erraron en la apreciación de que no se constituyó violación alguna, porque los médicos que diagnosticaron y formularon a los menores no estaban adscritos a la red de prestadores de servicios de la EPS y, en consecuencia, no estaba llamada a prosperar la petición de amparo en los casos sub examine. De igual forma, ocurre con los fallos del ad quem, quien a pesar de concluir que no se configuró la vulneración aducida, como quiera que los tratamientos prescritos no fueron solicitados a la entidad accionada, resolvió confirmar las sentencia del a quo.

   Esta Corporación ha manifestado que para negar las pretensiones de la acción debe hacerse un análisis de fondo del caso concreto, y que cuando no concurran los requisitos generales de procedibilidad determinados en el Decreto 2591 de 1991, lo adecuado es declarar la improcedencia de la acción[22]. En estos términos, las decisiones de instancia debieron estar dirigidas en ese sentido y no hacia la denegación de las acciones, lo cual implica que agotado el análisis de fondo, se advirtió que las accionantes no tenían derecho al amparo invocado.

   De conformidad con lo expuesto, se revocaran los fallos objeto de revisión y en su lugar se declarará la improcedencia de las acciones estudiadas.

   6.5. No obstante, por tratarse de sujetos de protección especial constitucional por doble vía por ser menores de edad y encontrarse en situación de discapacidad, la Corte ordenará que los menores sean evaluados y calificados por el personal médico de la EPS, y consecuencialmente les sean suministrados los tratamientos clínicos idóneos e irremplazables para atender las patologías que resultaren diagnosticadas y así mejorar su calidad de vida. El concepto de AMBUQ EPS-S deberá estar fundamentado en criterios médico-científicos y en ningún caso en argumentos de tipo administrativo.

   La Sala advierte que se les debe garantizar a los niños O.C. y G.L., como mínimo, el suministro inmediato de los servicios incluidos en el POS que fueren prescritos por los médicos de la EPS, en razón a que ya están financiados en la unidad de pago por capitación del régimen subsidiado (UPC-S) entregada por el Estado para la atención de la población asegurada de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993[23].

   Además, se recuerda que en caso de que tales prestaciones deban adelantarse en un lugar diferente su domicilio, la entidad accionada deberá cubrir los gastos de transporte a que haya lugar en cumplimiento del artículo 43 del Acuerdo 029 de 2011[24].

   6.6. Ahora bien, en relación con la solicitud de exoneración de cuotas moderadoras y copagos de los servicios que sean formulados por el personal de la EPS acorde con las consideraciones anteriores, la Sala entra a analizar las condiciones específicas de cada asunto, tendientes a identificar si es viable la inaplicación de la regla que ordena la cancelación de estos conceptos.

   Sobre el particular, la Corte Constitucional ha resaltado dos casos en los que procede dicha exoneración, uno de ellos está relacionado con la ausencia de capacidad de pago de un paciente que requiera un servicio médico sujeto a copago o cuota moderadora, donde estos gastos deberán ser sufragados por la EPS que además, debe proceder con la prestación del mismo[25].

   En esa medida, observada la situación económica de los actores y sus menores hijos, la Sala encuentra que los niños están afiliados en calidad de beneficiaros al régimen subsidiado, ostentando la calidad de SISBEN II W.O.C. y de SISBEN I R.E.G.L., por tanto, se presume que sus padres carecen de la capacidad económica para costear todos los gastos derivados de las prestaciones No POS solicitadas, afirmación esta que no fue controvertida por la entidad accionada. Por ende, se eximirá de la cancelación de copagos y cuotas moderadoras para los eventos futuros productos de la valoración ordenada en la presente providencia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución