Sentencia de Tutela nº 1062/12 de Corte Constitucional, 6 de Diciembre de 2012

La ciudadana A.S.S.M., actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela solicitando el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social, el mínimo vital y la vida digna, los cuales, en su opinión, han sido vulnerados por la Nueva EPS con la negativa a cancelar la licencia de maternidad bajo el argumento de que las semanas continuas de cotización son inferiores a las de gestación.

De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, la accionante sustenta su pretensión en los siguientes

Hechos

1. - La accionante se encuentra vinculada a la Cooperativa de Servicios de Colombia COOPS y afiliada a la Nueva EPS en calidad de trabajadora dependiente desde el 1 de junio de 2011 con un Ingreso Base de Cotización de $536.000

2. - Con ocasión del nacimiento de su hijo el 5 de enero de 2012 se le expidió “certificado de incapacidad o licencia de maternidad” por 98 días[1].

3. - No obstante lo anterior, al momento de solicitar el pago de dicha incapacidad a la Nueva EPS, ésta se negó al reconocimiento del mismo por cuanto las semanas continuas de cotización de la peticionaria, son inferiores a las semanas de gestación.

4. Precisó el representante de la entidad demandada que la señora S.M. cuenta con 31 semanas continuas de cotización, mientras que son 40 las de gestación, lo que de conformidad con el artículo 3 del Decreto 047 impide realizar el pago de la licencia solicitada.

5. - Señala la accionante no contar con los recursos económicos para procurar una digna subsistencia a su familia, pues sólo vive de su sueldo. Por ello, considera que con la negativa de la entidad accionada a cancelar la prestación solicitada se le vulneran sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna.

   Solicitud de Tutela

6. - Con fundamento en los hechos expuestos, la señora A.S.S.M., solicita se tutelen sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital. En consecuencia, pide se ordene a la Nueva EPS el reconocimiento y pago de las incapacidades médicas adeudadas y demás que se llegaren a causar por la licencia de maternidad.

   Respuesta de la entidad demandada

7. - En respuesta a la presente acción de tutela, la representante de la entidad demandada indicó que a la peticionaria se le ha negado el pago de la licencia de maternidad de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 047 de 19 de julio de 2000, que señala que para acceder a la prestación la solicitante deberá haber cotizado durante todo el período de gestación.

   Reiteró la representante de la parte demandada que, en este caso las semanas de cotización son inferiores a las de gestación, por lo que realizar el pago a la actora implica un desequilibrio en el Sistema de Seguridad Social.

   Por lo anterior, solicitó no conceder el amparo solicitado por la señora S.M..

   Decisión judicial objeto de revisión

   Sentencia de única instancia.

8. - Mediante sentencia de dieciséis de julio de dos mil doce, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de la Dorada, C., negó la tutela de los derechos fundamentales solicitados por la accionante con fundamento en las siguientes razones:

   - La accionante no cotizó durante todo el período de gestación, pues el primer aporte se realizó en el mes de julio de 2011, es decir, cuando la peticionaria contaba con 3 meses de embarazo

   - La señora A.S.M. no realizó aportes de manera completa al Sistema de Seguridad Social durante el año anterior a la causación del derecho (Decreto 1804 de 1999), pues como indicó el primer aporte se realizó cuando la actora contaba con 3 meses de gestación.

   Por lo anterior, no obstante encontrarse acreditado que la peticionaria sólo devenga un salario mínimo, se negó el amparo solicitado.

   Pruebas obrantes en el expediente.

1. - Certificado de incapacidad o licencia por maternidad emitido por la entidad demandada el 7 de enero de 2012.[2]

2. - Respuesta emitida por la Nueva EPS a la solicitud de pago presentada por la accionante, en la que indica que no se encuentran acreditados los requisitos para tal reconocimiento.[3]

3. - Planillas de autoliquidación de los meses de enero, febrero y marzo de 2012 y de julio, agosto, septiembre, octubre y diciembre de 2011.

4. - Fotocopia de la cedula de ciudadanía de la accionante.

Competencia

1. - Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

   Problema jurídico

2. - En atención a lo expuesto, esta Sala de Revisión debe determinar si la Nueva EPS vulnera los derechos fundamentales de la accionante y su menor hijo al mínimo vital y la vida digna, con la negativa a reconocer y pagar la licencia de maternidad por no coincidir las semanas de gestación con las de cotización.

3. - A fin de resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i) la licencia de maternidad y su protección en el ordenamiento jurídico colombiano – Reiteración de jurisprudencia- y su aplicación al caso concreto.

   i.- La licencia de maternidad y su protección en el ordenamiento jurídico colombiano.

   La protección otorgada a la mujer en período de gestación y lactancia deviene directamente de la Constitución al consagrar en su artículo 43 lo siguiente:

   La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. –negrilla no se encuentra en el texto original-

   El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.

   Así mismo, el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por la ley 1468 de 2011, señala que

1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de catorce (14) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.

2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.

3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar:

   1. El estado de embarazo de la trabajadora;

   2. La indicación del día probable del parto, y

   3. La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.

   Dicha norma recoge además los diferentes supuestos que se pueden presentar al momento del reconocimiento de la mencionada licencia de maternidad.

   Lo anterior deja ver, como bien lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, que tanto el constituyente como el legislador han establecido “una protección de naturaleza especial para la mujer durante el período de gestación y después del parto. Dicha manifestación tuitiva del Estado es consecuencia de la comprensión que el Constituyente de 1991 tuvo acerca de los principios, valores y derechos que de la Constitución emanan y que irradian a la sociedad colombiana. Así, la solidaridad, la igualdad, los derechos fundamentales de los niños y la comprensión de la familia como núcleo esencial de la sociedad, entre otros, sirven de sustrato a las figuras jurídicas de protección a la mujer. C. de lo anterior es la concreción de diferentes tipos de mecanismos de amparo de las mujeres en su contexto familiar como lo son, por vía de ilustración, la protección reforzada a las mujeres cabeza de familia y de las mujeres en estado de embarazo”.[4]

   En lo que respecta a la protección a la mujer en periodo de gestación y lactancia, y en su materialización a través del pago de la licencia de maternidad, está Corporación se ha pronunciado en un sinnúmero[5] de ocasiones consolidando las siguientes reglas que a continuación se reiteran.

1. La licencia de maternidad no es una prestación económica más a la que tiene derecho la mujer trabajadora por mandato del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, sino que constituye una de las manifestaciones más importantes de la protección especial que por mandato de la propia Constitución Política y de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos,[6] conforme a los cuales deben interpretarse las disposiciones de la Carta Política por mandato del artículo 93 Superior, ha de prodigarse a la mujer durante el embarazo y después del parto.

2. El Estado debe propender hacia la garantía de la efectividad de los derechos de las madres gestantes y de las niñas y niños en sujeción al fuero de maternidad que se orienta a la plena observancia de los principios esenciales de la fórmula política acogida en el artículo 1 Superior. La maternidad debe ser así reconocida y protegida como derecho humano.

3. La regla general indica que la acción de tutela no procede para solicitar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad; no obstante, se ha definido que excepcionalmente el amparo procede para proteger derechos fundamentales como el mínimo vital. Así conforme a la jurisprudencia constitucional “[n]o existe, en principio, un medio de defensa judicial al que puedan acudir las actoras para el reconocimiento de sus derechos, y que pueda considerarse idóneo para el efecto. La acción ordinaria ante el juez laboral, e incluso la demanda de nulidad ante el contencioso administrativo, no pueden considerarse como medios eficaces para la protección que se solicita a través de la acción de tutela de la referencia”[7].

4. Para que la acción de tutela proceda en el caso de reclamar licencias de maternidad, la solicitud de protección debe presentarse en el término del año siguiente, contado a partir del nacimiento de la niña o el niño.

5. En los casos en los cuales la madre gestante es una persona de un estrato socio económico bajo y en tal sentido pertenezca a un sector vulnerable de la población, debe aplicarse “el principio de presunción de veracidad y en consecuencia proteger los derechos de la mujer, pues se hace innegable e indiscutible que la madre por su escasa situación económica debe ser privilegiada por el Estado.”[8] Este supuesto no significa que la acción de tutela exclusivamente proceda en los casos de mujeres que devenguen sólo un salario mínimo, pues si la trabajadora manifiesta que pese a recibir un ingreso más alto, la falta del pago de la licencia puede poner en peligro su subsistencia y la de su hijo, el juez constitucional debe valorar el caso y así mismo, revisar si el amparo es indispensable o no.

6. El derecho al pago del salario es esencial para la subsistencia de las madres trabajadoras después del parto, más aún cuando deben éstas responder por las necesidades económicas del recién nacido, razón por la que la sola negación del pago de la licencia de maternidad permite presumir la vulneración del derecho fundamental al mínimo vital. En este sentido, “si la afiliada al sistema reclama el pago de la licencia de maternidad y la EPS rechaza la solicitud, ésta tiene la carga de la prueba y es la llamada a controvertir que no existe vulneración del derecho al mínimo vital; si por el contrario, la entidad no controvierte la afirmación de la usuaria, el juez de tutela debe presumir la vulneración del derecho mínimo de subsistencia, y en consecuencia, proceder al amparo de los derechos reclamados.”[9]

7. Cuando la peticionaria interpone la acción de tutela está solicitando la protección de un derecho vulnerado y así mismo afirmando la afectación del mismo, razón por la que no debe exigirse con la presentación del amparo que la tutelante manifieste en forma expresa dicha violación al mínimo vital, pues la presentación de la acción de tutela es una manifestación tácita de la amenaza del derecho fundamental, que hace imperante la intervención del juez constitucional en el asunto. En efecto, el juez de tutela tiene un deber oficioso que no puede limitarse a la valoración aislada del acervo probatorio que se aporte, sino que debe además analizar la situación particular de la accionante.

8. Las circunstancias propias de la afiliada deben atender a sus condiciones económicas personales sin que sea posible afirmar que la protección al mínimo vital dependa de las circunstancias de su cónyuge, compañero permanente o núcleo familiar.

9. La negligencia de las entidades promotoras de salud en el uso de los mecanismos de cobro coactivo y la falta de requerimiento al afiliado que cotizó extemporáneamente al sistema, permite que en los contratos bilaterales se equilibren las obligaciones y los derechos, impidiendo que una de las partes se beneficie con su descuido. De allí que los pagos extemporáneos recibidos, sin objeción, por la EPS configure un allanamiento a la mora.

10. En aquellos casos en los que el período dejado de cotizar por parte de la madre gestante afiliada al sistema sea inferior a dos meses, las entidades promotoras de salud tienen la obligación de pagar el total de la licencia de maternidad. Y en los que la madre en estado de embarazo no cotice al sistema por un período mayor al de dos meses de su tiempo de gestación, igual tiene derecho al pago de la licencia de maternidad, pero solamente en proporción al tiempo cotizado, con el objeto de mantener el equilibrio financiero del sistema.

    La anteriores reglas jurisprudenciales fueron recogidas en su mayoría por la ley 1468 de 2011 que modificó el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo transcrito de manera previa.

    Expuesto lo anterior, procede la Sala a la aplicación de las reglas a las que haya lugar en el caso concreto.

En el presente caso la accionante, A.S.S.M., considera vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital, la seguridad social y la vida digna con la negativa de la entidad accionada a llevar a cabo el pago de la licencia de maternidad a la que afirma tener derecho, bajo el argumento de que las semanas de cotización no coinciden con las semanas de gestación.

De conformidad con lo anterior, corresponde a la Sala establecer en esta oportunidad si la Nueva EPS vulnera los derechos fundamentales de la peticionaria al negarle el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad por no coincidir el número de las semanas de cotización con las semanas de gestación.

De manera previa a la resolución del problema jurídico planteado, encuentra la Sala que en el presente caso se acreditan los requisitos que permiten la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, por las siguientes razones:

En primer lugar, verifica la Sala que la solicitud de reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a través de tutela en esta oportunidad se llevó a cabo dentro del término señalado por la jurisprudencia, el cual como se indicó de manera precedente debe ser inferior a un año.

Lo anterior, por cuanto la fecha del parto fue el 5 de enero del año en curso y la presentación de la acción de tutela se dio el 29 de junio de 2012.[10]

Así mismo, se halla probado en el expediente que la accionante se encuentra afiliada a la entidad demandada con un Ingreso Base de cotización de $536.000, es decir, sus ingresos corresponden a un salario mínimo legal. En igual sentido, afirma la actora no contar con ningún otro ingreso diferente al salario, el cual ha dejado de percibir por razón del parto.

De allí que, el no contar con el pago del salario ni tampoco con el reconocimiento de la licencia de maternidad se afecte la subsistencia tanto de la madre como del menor recién nacido, lo cual como bien se señaló en las consideraciones, debe ser presumido por el juez de tutela, correspondiéndole a la entidad demandada desvirtuar tal presunción de afectación del derecho al mínimo vital, recayendo sobre ésta la carga de la prueba.

En el presente caso la entidad accionada, además de no desvirtuar la anterior presunción, corroboró en su escrito de contestación que el Ingreso Base de Cotización es el señalado por la accionante.

Establecida la procedencia de la acción de tutela en el caso concreto, pasa la Sala a dar solución al problema jurídico planteado en esta oportunidad.

En primer lugar, encuentra que, si bien el artículo tercero de Decreto 047 del 19 de julio de 2000 estableció la exigencia para acceder al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad consistente en (i) haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo el periodo de gestación[11], la jurisprudencia constitucional en reiteradas ocasiones a inaplicado las citada disposición y en su lugar ha dado aplicación la regla contenida en el numeral 10 del punto i de las consideraciones consistente en lo siguiente:

“En aquellos casos en los que el período dejado de cotizar por parte de la madre gestante afiliada al sistema sea inferior a dos meses, las entidades promotoras de salud tienen la obligación de pagar el total de la licencia de maternidad. Y en los que la madre en estado de embarazo no cotice al sistema por un período mayor al de dos meses de su tiempo de gestación, igual tiene derecho al pago de la licencia de maternidad, pero solamente en proporción al tiempo cotizado, con el objeto de mantener el equilibrio financiero del sistema.”

Lo anterior por cuanto el incumplimiento de tal requisito “no debe tenerse como un argumento suficiente para negar el pago de la licencia de maternidad, pues su verificación no puede realizarse de manera independiente a las circunstancias en que se encuentran los interesados, en razón de la especial protección que la Constitución establece para las mujeres en estado de embarazo y después del parto (artículos 43 y 53 de la Constitución)[12] y para los niños (artículos 44 y 50 de la Constitución)[13]. Así, cuando el juez constitucional constate que, si bien no se cumple completamente el requisito, la mujer ha cotizado razonablemente al sistema, de acuerdo a sus condiciones, y existe una vulneración del mínimo vital, debe proceder a proteger los derechos fundamentales de la mujer y del recién nacido interpretando la regulación de una manera conforme a la Constitución.[14]”

De conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que en el caso objeto de estudio, si bien la accionante no cumple con un número de semanas cotizadas igual al número de semanas de gestación, la misma sí cuenta con aportes que fueron reseñados por la entidad accionada de la siguiente manera:

Fecha de ingreso: Junio 01 de 2011

Fecha de parto: enero 05 de 2012

Semanas cotizadas ininterrumpidas: 31 semanas

Semanas de gestación: 40 semanas[15]

De allí que, en aplicación de la regla jurisprudencial antes señalada, en esta oportunidad al haber cotizado la accionante los 7 meses requeridos para acceder al pago total de la licencia de maternidad, proceda la Sala a revocar la decisión proferida por el Juez Promiscuo de Familia de la Dorada C. en fallo de dieciséis (16) de julio de dos mil doce y, en su lugar, amparará los derechos fundamentales de la accionante a la seguridad social y al mínimo vital vulnerados por la entidad demandada.

En consecuencia ordenará el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a la señora A.S.S.M..

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,