Sentencia de Tutela nº 842/12 de Corte Constitucional, 23 de Octubre de 2012

P.V.M.R. interpuso acción de tutela contra la Alcaldía Municipal de Machetá por considerar que la entidad accionada vulneró sus derechos fundamentales al trabajo, el mínimo vital y la dignidad humana, al desvincularlo del cargo de conductor por haber cumplido la edad de retiro forzoso, a pesar de que, en su concepto, aún no ha sido resuelta definitivamente su situación pensional y no tiene recursos económicos alternos a su salario para cubrir sus necesidades básicas.

A continuación se presentan los antecedentes fácticos y jurídicos de la demanda.

1. Hechos

   1.1. P.V.M.R. fue desvinculado del cargo de conductor que ocupaba en la Alcaldía Municipal de Machetá mediante la Resolución No. 001 de enero de dos mil doce (2012),[1] porque para ese momento tenía setenta (70) años de edad,[2] de manera que había excedido “ampliamente” la edad de retiro forzoso dispuesta en el artículo 31 del Decreto Ley 2400 de 1968,[3] el artículo 122 del Decreto 1950 de 1973,[4] y el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 (sesenta y cinco (65) años).[5]

   1.2. En febrero de dos mil doce (2012) el actor solicitó la revocatoria de la resolución mencionada, alegando que (i) todavía no se había resuelto definitivamente su situación pensional, (ii) no había recibido colaboración de los funcionarios de la alcaldía para obtener sus derechos prestacionales, y (iii) como consecuencia del retiro quedó desprovisto de los recursos económicos necesarios para procurarse una vida en condiciones dignas.[6]

   La Alcaldía Municipal de Machetá, por medio de la Resolución No. 0056 de febrero de dos mil doce (2012),[7] confirmó la decisión de retiro; adicionalmente, sobre su situación pensional, le indicó que “al Municipio no le corresponde reconocer prestaciones como la pedida, además de que no consta que exista alguna obligación pendiente por parte de la Administración, por concepto de aportes pensionales.”[8]

   1.3. Afirma el actor que está vinculado al sistema pensional en el régimen de ahorro individual mediante C.S.A., y que una vez fue notificado de su retiro definitivo acudió a tal entidad con el fin de obtener información sobre la pensión de vejez. C.S.A., mediante oficio del dos (2) de marzo de dos mil doce (2012), le señaló que a la fecha “no [tenía] el capital suficiente para financiar la pensión de vejez”, y que tampoco podía acceder a la garantía mínima de pensión porque acreditaba ingresos superiores al salario mínimo mensual legal vigente; bajo este contexto, le aseguró entonces que tenía derecho a la devolución de saldos de su cuenta más el bono pensional, por ser mayor de sesenta y dos (62) años.

   En el mismo escrito le advirtió al accionante que su empleadora, la Alcaldía Municipal de Machetá, presenta una “deuda real y presunta” respecto de aportes a su cuenta de ahorro individual. Indicó que la deuda real se refiere a pagos realizados extemporáneamente o por sumas inferiores a la debida, y que para su caso apuntaban para los periodos de febrero de dos mil dos (2002), marzo de dos mil tres (2003), y enero y marzo de dos mil cuatro (2004), mientras que la presunta hace alusión a “periodos sin pagar que aún no han sido depurados con novedades, ni han sido reconocidos por el empleador”, y se refería a los periodos de agosto y septiembre de dos mil dos (2002), y enero de dos mil cinco (2005).[9] Le explicó, así mismo, que una vez arregladas las inconsistencias con su empleador, su cuenta de ahorro individual sería actualizada y que, para tal efecto, remitía a la Alcaldía Municipal de Machetá un requerimiento para saldar las deudas referenciadas.[10]

   1.4. Con base en los hechos narrados, el actor presentó acción de tutela solicitando el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, el trabajo, el debido proceso y la dignidad humana. Solicitó, como objeto material de protección, dejar sin efectos la Resolución No. 001 de 2012, por la cual fue desvinculado del cargo de conductor por haber cumplido la edad de retiro forzoso; y ordenar a la accionada reintegrarlo al cargo que venía ocupando “hasta cuando obtenga la pensión a la cual tiene derecho”. Agregó que es una persona de setenta y un (71) años de edad, así que no cuenta con posibilidades de generarse nuevas fuentes de ingresos en el mercado laboral, e indicó que en la actualidad no tiene recursos económicos suficientes para cubrirse autónomamente sus necesidades básicas en condiciones dignas.

2. Respuesta de la entidad accionada

   La Alcaldía Municipal de Machetá, Cundinamarca, solicitó declarar la improcedencia de la acción, alegando que no cumple el requisito de subsidiariedad, pues el actor cuenta con la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa en acción de nulidad y restablecimiento del derecho para atacar el acto que resolvió desvincularlo de la entidad, y que no interpuso recurso de reposición frente al acto que decidió desvincularlo y aquel que resolvió la solicitud de revocatoria directa, así que no puede revivir términos vencidos mediante la presentación de la tutela.

   Pese a ello, pidió también que las pretensiones del accionante fueran desestimadas, toda vez que el acto administrativo censurado fue proferido en ejercicio de la facultad legal de desvincular del servicio activo a un empleado de carrera por haber cumplido la edad de retiro forzoso, de conformidad con lo dispuesto en 31 del Decreto Ley 2400 de 1968, el artículo 122 del Decreto 1950 de 1973 y el artículo 41 de la Ley 909 de 2004. Señaló también que no incurrió en la vulneración de derecho fundamental alguno, pues el acto administrativo fue debidamente notificado a P.V.M.R. y la medida no afectó de manera grave su mínimo vital, pues es propietario de un bien inmueble en el municipio de Chocontá, Cundinamarca.[11]

3. Decisiones objeto de revisión

   3.1. El Juzgado Promiscuo Municipal de Machetá, Cundinamarca, declaró improcedente la acción de tutela mediante sentencia de quince (15) de marzo de dos mil doce (2012). Sostuvo que el actor contaba con otro mecanismo de defensa judicial para la protección de sus derechos dentro de la jurisdicción contenciosa administrativa, y que no se había demostrado la amenaza de un perjuicio irremediable que hiciera procedente el amparo.

   3.2. La decisión fue impugnada por el actor, alegando que el juez no tuvo en cuenta que la acción se presentó “como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” y que en este caso tal perjuicio se configura porque es una persona de la tercera edad que carece de recursos económicos para sufragar sus necesidades básicas, así que le resulta muy gravoso acudir a la justicia mediante el ejercicio de otros mecanismos judiciales.

   3.3. En segunda instancia el Juzgado Penal del Circuito de Chocontá, Cundinamarca, confirmó la sentencia apelada por medio de fallo de cuatro (4) de mayo de dos mil doce (2012). Para sustentar su posición esgrimió los mismos argumentos del juez de primera instancia y adicionó que corresponde a la familia, antes que al Estado, proteger a las personas de la tercera edad y apoyarlas a cumplir los requisitos establecidos en la Ley para obtener el reconocimiento de su pensión de vejez.

1. Competencia

   La S. es competente para revisar los fallos de tutela, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución, y 33 y 34 del Decreto 2591 de 1991.

2. Planteamiento del caso y problema jurídico

   2.1. P.V.M.R. estima que sus derechos al trabajo, el mínimo vital y el debido proceso, fueron vulnerados al haberlo retirado del cargo de conductor que ocupaba en la Alcaldía Municipal de Machetá, por lo que pretende su protección mediante el reintegro inmediato a un cargo de igual o superior jerarquía al que venía ocupando. Afirma que (i) a pesar de haber cumplido la edad de retiro forzoso no debió ser desvinculado de su empleo, pues (ii) todavía no se ha resuelto definitivamente su situación pensional, (iii) no ha recibido colaboración de los funcionarios de la alcaldía para obtener sus derechos prestacionales, y (iv) como consecuencia del retiro quedó desprovisto de los recursos económicos necesarios para procurarse una vida en condiciones dignas.

   La Alcaldía Municipal de Machetá, por su parte, considera que no desconoció los derechos fundamentales del actor, ya que éste cuenta con los medios para sufragar sus necesidades básicas, en tanto es propietario de un bien inmueble en el municipio de Chocontá; y decidió desvincularlo en ejercicio de facultades otorgadas por la ley.

   En relación con la situación pensional del accionante, C.S.A. indica que el afiliado aún no tiene recursos suficientes en su cuenta de ahorro individual para financiar una pensión de vejez, pero que puede acceder a la devolución de aportes. Además, explica que su empleador presenta deuda real y presunta por cotizaciones pensionales, y que tal situación afecta la liquidación de sus prestaciones.

   2.2. En ese marco, a la S. Primera de Revisión le corresponde examinar si, ¿una autoridad pública vulnera el derecho al mínimo vital de uno de sus empleados al desvincularlo del cargo que ocupaba como conductor por haber cumplido la edad de retiro forzoso, a pesar de que su salario era la única fuente de ingresos y su situación pensional no se había resuelto definitivamente, entre otros motivos, porque la entidad presenta una deuda por concepto de aportes pensionales con ese servidor?

   2.3. Para resolver el problema jurídico la S. implementará la siguiente metodología: primero (i) verificará si la acción de tutela es procedente desde el punto de vista formal; posteriormente, (ii) reiterará la jurisprudencia constitucional sobre el derecho al trabajo y el mínimo vital de las personas que son retiradas de sus cargos por cumplir la edad de retiro forzoso y; finalmente, (iii) analizará el caso concreto y revisará los fallos de instancia.

3. La acción de tutela interpuesta por P.V.M.R. es formalmente procedente para solicitar su reintegro a la Alcaldía Municipal de Machetá, Cundinamarca

   La acción de tutela procede cuando (i) no existan otros medios de defensa judiciales para la protección del derecho amenazado o desconocido; (ii) existiendo esos mecanismos no sean eficaces o idóneos para salvaguardar los derechos fundamentales en el marco del caso concreto, evento en que la tutela desplaza el medio ordinario de defensa; o (iii) sea imprescindible la intervención del juez de tutela para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable (art. 86, C.P.), hipótesis en la cual el amparo opera como mecanismo transitorio de protección, hasta que el juez natural del asunto resuelva definitivamente la situación jurídica del accionante.[12]

   3.1. Dentro de los elementos de análisis utilizados por la Corte para evaluar la eficacia de los medios de defensa judicial, cuando se pretende el reintegro debido a la desvinculación por cumplimiento de la edad de retiro forzoso, se encuentra la edad de los actores, su nivel de vulnerabilidad social o económica y sus condiciones de salud actuales, entre otros aspectos.[13] Concretamente, si a partir de esos elementos es posible inferir que la carga procesal de acudir al medio ordinario de defensa se torna desproporcionada debido a la condición de la persona que invoca el amparo, bien sea por el riesgo de que su ciclo vital se extinga antes de que termine el proceso judicial, o porque la extensión del trámite lleve a la persona a una situación incompatible con la dignidad humana, la tutela es procedente.

   3.2. Así por ejemplo, en la sentencia T-487 de 2010,[14] la Corte Constitucional entendió que una acción de tutela presentada por una persona que había sido desvinculada de la Fiscalía General de la Nación por haber cumplido la edad de retiro forzoso, era procedente para solicitar el reintegro a la entidad. La respectiva S. de Revisión fundamentó la procedencia de la acción de tutela en que “(…) el señor C.C. tiene 67 años de edad, su estado de salud es delicado debido a la trombosis que padeció en el año 2007 y a la colelitiasis que sufrió en el mes de mayo del presente año; de igual manera, como lo indicó el señor F.R., la esposa del señor C. sufre de cáncer. Además, según el acervo probatorio que se ha allegado, se constata que la decisión de retirarlo de su cargo ha ocasionado una vulneración de su derecho fundamental al mínimo vital. Por estas razones, se considera que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idóneo ni eficaz para solicitar la protección de los derechos que invoca el señor C. (…)”.

   3.3. Pues bien, a pesar de que en materia laboral, por regla general corresponde a los servidores públicos acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en el caso concreto el amparo es procedente para discutir la procedencia del reintegro del actor, a partir de los siguientes elementos de análisis: en primer lugar, el peticionario supera ampliamente el umbral de la tercera edad, pues cuenta con setenta y un (71) años, lo cual no sólo significa que es sujeto de especial protección constitucional, sino que la eficacia del proceso contencioso administrativo se torna discutible, ante el riesgo de que la respuesta definitiva al trámite no sea oportuna, en relación con el ciclo vital del peticionario.

   En segundo lugar, su salario era la única fuente de ingresos que le permitía sufragar sus necesidades básicas regularmente, y debido a su avanzada edad sus posibilidades de generar nuevas fuentes de ingreso son casi nulas, debido a la pérdida paulatina de su fuerza laboral; por lo tanto, al verse privado de su salario, el actor quedó sumido en condiciones económicas apremiantes que no pueden ser ignoradas por el juez constitucional.

   Ahora bien, los jueces de instancia consideraron que el actor sí cuenta con medios económicos suficientes para cubrir sus necesidades, debido a que es propietario de un bien inmueble en el municipio de Chocontá, Cundinamarca, y que por esa razón puede proteger su mínimo vital mientras se desarrolla el proceso en la justicia administrativa. La S. considera inaceptable esa posición; primero, porque la edad del actor torna ineficaz el medio ordinario de defensa; y segundo, porque de aceptarse esa tesis, tendría que considerarse legítimo someter al actor al dilema de vender su único bien para asegurar sus gastos básicos de alimentación y vivienda, dilema que llevaría, en cualquier caso, a la negación de una vida en condiciones acordes con la dignidad humana (artículo 1º, CP) y que, por lo tanto, debe rechazarse desde una perspectiva constitucional y desde la protección especial que la Constitución prodiga a las personas de la tercera edad (artículos 13, 46 y 47, CP).

   3.4. En síntesis, las consideraciones anteriores acerca de las circunstancias materiales del actor y la condición de sujeto de especial protección constitucional, originada en su edad, tornan procedente la acción de tutela instaurada contra la Alcaldía Municipal de Machetá, pues hacerlo tramitar sus pretensiones por la vía ordinaria sería desproporcionado desde el contexto al que se enfrenta. Por ello, en caso de concederse el amparo, este se otorgará como mecanismo definitivo de defensa.

   3.5. Con todo, resulta importante responder una objeción planteada por la parte accionada a la procedencia de la acción. En tal sentido, dentro del trámite de tutela la entidad demandada señaló que la acción debía ser declarada improcedente, porque el peticionario no presentó recurso de reposición contra el acto administrativo que lo retiró del servicio por haber cumplido la edad de retiro forzoso, ni contra aquel que decidió sobre la solicitud de revocatoria del mismo.

   Al respecto, la S. considera pertinente señalar que el artículo 9º del Decreto 2591 de 1991 dispone expresamente que “[n]o será necesario interponer previamente la reposición u otro recurso administrativo para presentar la solicitud de tutela”;[15] y que el Código Contencioso Administrativo, al referirse a los recursos que se pueden interponer en la vía gubernativa, aclara que no es obligatorio presentar el de reposición contra el acto administrativo que se estima violatorio de los derechos del administrado.[16]

   De otra parte, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la presentación de recursos de ley contra el acto administrativo no es condición de procedibilidad para ejercer la acción de tutela,[17] en tanto el amparo se presenta como un mecanismo de defensa inmediato para enervar la amenaza o vulneración actual de derechos fundamentales. Por ejemplo, en sentencia T-335 de 2009,[18] la Corte Constitucional señaló “que la acción de tutela por su naturaleza jurídica es una acción autónoma, independiente y singular que posee vida propia. En consecuencia, la interposición de los recursos de reposición y/o apelación contra el acto administrativo que supuestamente vulnera el derecho, no constituye causal de procedibilidad para ejercer la acción de tutela.”.

   3.6. Así las cosas, esta S. concluye que en el presente caso el amparo presentado por P.V.M.R. resulta procedente a pesar de que contra las Resoluciones No. 001 y 0056 de dos mil doce (2012) no interpuso recurso de reposición ante la Alcaldía Municipal de Machetá.

   A continuación la S. reiterará la jurisprudencia sobre el retiro forzoso y su relación con otros principios constitucionales, como la protección al derecho al trabajo, al mínimo vital del afectado; y el acceso a los cargos públicos por parte de otros ciudadanos.

4. El cumplimiento de la edad de retiro forzoso como causal de desvinculación de personal del Estado. Reiteración de jurisprudencia

   En el caso objeto de estudio, la Alcaldía Municipal de Machetá retiró al accionante de su cargo de conductor porque ya había superado “ampliamente” la edad de retiro forzoso (sesenta y cinco (65) años) dispuesta en el artículo 31 del Decreto Ley 2400 de 1968, el artículo 122 del Decreto 1950 de 1973, y el artículo 41 de la Ley 909 de 2004. Por lo tanto, la S. de Revisión deberá reiterar la jurisprudencia de esta Corte sobre el alcance de la causal desde el punto vista constitucional.

   4.1. En dos oportunidades este Tribunal declaró exequibles normas que establecen el cumplimiento de sesenta y cinco (65) años de edad como causal de retiro forzoso del servicio público.

   En la sentencia C-351 de 1995[19] se estudió una demanda de inconstitucionalidad presentada contra el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, bajo el entendido de que la disposición desconocía los derechos a la igualdad, el trabajo y el acceso a cargos públicos de los adultos mayores. Este Tribunal declaró que la norma se ajustaba a la Carta, y sostuvo que “es razonable que exista una regla general, pero no absoluta, que fije una edad máxima para el desempeño de funciones, no como cese de oportunidad, sino como mecanismo razonable de eficiencia y renovación de los cargos públicos”.

   En el mismo pronunciamiento, la Corte rechazó el argumento según el cual la norma acusada ponía en inferioridad de condiciones a las personas mayores de sesenta y cinco (65) años de edad, desconociendo la protección especial de la cual son titulares. En sentir de la S. Plena dicho alegato no tenía fundamento porque tales personas podían compensar la ausencia del salario con la obtención de una pensión de vejez, o alguna otra prestación.

   “Los miembros de la tercera edad con esta disposición no quedan en condiciones de inferioridad, básicamente por tres motivos: primero, porque ella misma prevé que habrá una compensación, es decir, la pensión de vejez, con lo cual se le da lo debido en justicia a las personas mayores de 65 años, y no quedan en estado de necesidad, ni de indefensión ante la vida. Segundo, porque ya ejercieron su derecho específico, con lo cual queda claro que no se les negó tal derecho ni el de libre desarrollo de su personalidad. Y tercero, porque al llegar a esa edad -además de la pensión- se hacen también acreedores a diversas formas de protección por parte del Estado y de la sociedad civil.”.

   Posteriormente, en la decisión C-563 de 1997[20] la Corte estudió la constitucionalidad del artículo 31 del Decreto 2277 de 1979,[21] el cual prescribe que los docentes tienen derecho a permanecer en el servicio mientras no hayan alcanzado la edad de retiro forzoso, también establecida en sesenta y cinco (65) años. El demandante dentro de ese trámite alegó, entre otras cosas,[22] que a los profesores que alcanzaban la edad mencionada se les vulneraba su derecho al mínimo vital pues al suprimírseles el pago de su salario, quedaban desprovistos de su fuente regular de ingresos. La Corte Constitucional, sin embargo, comprendió que la norma censurada era exequible porque el derecho fundamental al mínimo vital de los docentes estaba compensado por los derechos pensionales que adquirían.

   “(…) la fijación legal de la edad de 65 años como razón suficiente para el retiro forzoso de cargos públicos sometidos al régimen de carrera administrativa, no vulnera el derecho fundamental al mínimo vital (C.P., artículo 1°). En efecto, la restricción impuesta a los servidores públicos que cumplen la edad de retiro forzoso es compensada por el derecho que adquieren al disfrute de la respectiva pensión de jubilación (C.P., artículo 48) y a las garantías y prestaciones que se derivan de la especial protección y asistencia que el Estado está obligado a dispensar a las personas de la tercera edad (C.P., artículos 13 y 46), lo cual deja a salvo la integridad del indicado derecho fundamental.”.

   4.2. Así las cosas, puede afirmarse que el establecimiento de una edad de retiro forzoso no vulnera en principio los derechos fundamentales de los servidores públicos, porque esa restricción es compensada con los derechos pensionales que se adquieren y en tanto se trata de una medida que persigue renovar y masificar el acceso a los cargos públicos para la comunidad. Sin embargo, cuando dicha compensación no está garantizada, el ejercicio de esa potestad debe llevarse a cabo de manera razonable, valorando las circunstancias especiales de cada caso pues, de lo contrario, se podrían vulnerar los derechos fundamentales de personas de avanzada edad.

   4.3. En esta dirección, la Corte Constitucional, en ejercicio de control concreto, ha sostenido que desvincular a un servidor público por haber cumplido la edad de retiro forzoso sin tener en cuenta sus circunstancias particulares, de tal forma que con el retiro se le somete a condiciones económicas apremiantes que no son compensadas con alguna prestación, puede traducirse en un desconocimiento de su calidad de sujeto de especial protección y su derecho al mínimo vital.[23] La S. considera relevante mencionar dos casos que resolvieron problemas en alguna medida semejantes al que ahora se examina.

   Así, en la sentencia T-865 de 2009,[24] la Corte Constitucional estudió el caso de un vigilante que tenía setenta y dos (72) años de edad y había sido desvinculado de un hospital por haber sobrepasado la edad de retiro forzoso, a pesar de que su empleadora estaba en mora con el pago de aportes a seguridad social. La Corte consideró que una persona no podía ser apartada de su cargo hasta tanto no se resolviera definitivamente su situación pensional, por lo que decidió amparar los derechos fundamentales del accionante. En palabras de la S.:

   “[la desvinculación se dio] conforme con una simple aplicación literal de las normas de retiro forzoso del servicio por cumplimiento de la edad de 65 años, sin hacer una valoración conforme a los mandatos constitucionales de sus circunstancias particulares, como son (i) la entera dependencia de su salario para la satisfacción de sus necesidades; y (ii) el hecho de que el reconocimiento de la pensión del actor se vería truncada por la mora en el pago de los aportes a la seguridad social, hecho imputable a la entidad de salud, privándolo con ese proceder, desproporcionado e injustificado, de la posibilidad de percibir un ingreso que le permita proveerse su subsistencia y la de su familia, con lo cual se vulnera su derecho fundamental al mínimo vital.”.

   Con fundamento en lo anterior, la Corte decidió inaplicar en aquella oportunidad la norma que prevé como causal de desvinculación de los servidores públicos el cumplimiento de la edad de 65 años,[25] y ordenó el reintegro del accionante a un cargo de igual o superior jerarquía, hasta tanto la empleadora realizara los aportes a seguridad social y la entidad competente se pronunciara definitivamente sobre su derecho a la pensión de vejez.

   4.4. De manera similar, por medio de la sentencia T-496 de 2010,[26] la S. Séptima de Revisión amparó el derecho al mínimo vital de una persona a quien la entidad pública accionada le habían dado por terminado su contrato de trabajo debido al cumplimiento de la edad de retiro forzoso, pues su salario se constituía en su única fuente de ingresos económicos y le faltaban menos de dos (2) años para obtener su derecho a la pensión de vejez.

   Este Tribunal consideró que si bien la accionante no reunía los requisitos para obtener el beneficio prestacional, sí tenía derecho a ser reintegrada y a mantener el vínculo hasta que manifestara si seguiría cotizando al sistema con el propósito de alcanzar el número de semanas exigidas para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, evento en el cual cesaría la obligación de mantenerla en el cargo; o si optaría por solicitar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, hipótesis en la cual la entidad sólo podría desvincularla cuando se concretara el reconocimiento y pago de dicha prestación, con el fin de asegurar la protección de su mínimo vital.[27]

   Conclusión

   4.5. Dado este marco jurisprudencial, puede concluirse que la causal de desvinculación de un servidor público por haber cumplido la edad de retiro forzoso es constitucional, porque satisface la necesidad de renovación en la administración, masifica el acceso a cargos públicos, y el retiro se compensa con otras prestaciones sociales dirigidas a cubrir sus necesidades. No obstante, al momento de su aplicación, las entidades públicas deben considerar las condiciones particulares de cada persona para evitar que el retiro del servicio implique una vulneración a sus derechos fundamentales; especialmente de su derecho al mínimo vital, ya que en aquellos eventos en los que la remuneración por el ejercicio de sus funciones constituye su única fuente de ingresos, y existen elementos fácticos y normativos que permiten inferir con un alto grado de certeza que tiene derecho a una prestación pensional, aunque no se haya determinado cuál, el interesado tendrá derecho a permanecer en su cargo hasta que se defina su situación pensional.

5. La autoridad demandada vulneró el mínimo vital del actor al desvincularlo de su cargo por haber cumplido la edad de retiro forzoso, toda vez que su situación pensional no está definida plenamente por negligencia de la entidad en el pago de aportes pensionales

   En esta oportunidad le corresponde a la S. examinar si la Alcaldía Municipal de Machetá vulneró el derecho al mínimo vital de P.V.M.R. al desvincularlo del cargo de conductor por haber cumplido la edad de retiro forzoso, sin tener presente que su salario era su única fuente de ingresos y tomando en cuenta que, de acuerdo con las pruebas aportadas al proceso, provenientes de C.S.A., administradora de pensiones, en la actualidad la entidad territorial presenta una deuda por concepto de aportes pensionales del accionante. La S. sostendrá que efectivamente se vulneró el derecho del accionante al mínimo vital, porque aunque su retiro se basó en una facultad legal, ésta no se aplicó considerando las condiciones especiales del actor y su situación pensional aún no está resuelta de manera definitiva por motivos atribuibles a la parte accionada. A continuación pasará a sustentar su aserto.

   5.1. Para comenzar, debe advertirse que la Alcaldía Municipal de Machetá desvinculó al peticionario, basándose en el ejerció de su facultad legal de relevarlo del cargo por haber cumplido la edad de retiro forzoso.

   Sin embargo, la entidad lo hizo sin tener presentes sus circunstancias particulares. Efectivamente, a pesar de que él manifestó en la solicitud de revocatoria que se tuviera en cuenta que “como consecuencia de la desvinculación laboral [quedó desprovisto] de recursos económicos para la congrua subsistencia”,[28] la Alcaldía se limitó a confirmar lo decidido y a explicar que legalmente podía retirarlo del servicio en tanto era mayor de sesenta y cinco (65) años.

   Ni siquiera argumentó en los actos administrativos correspondientes, por qué sostenía que la vida en condiciones dignas del peticionario se encontraba garantizada, pese a que le había informado que el salario como conductor se constituía en su única fuente de ingresos. Por lo tanto, la entidad demandada aplicó objetivamente la causal de retiro desconociendo las especiales circunstancias de P.V.M.R.: una persona de la tercera edad, que le sirvió la mayor parte de la vida al Estado y que no cuenta actualmente con ingresos autónomos que le permitan suplir sus necesidades básicas.

   El argumento presentado por la alcaldía, según el cual el accionante no enfrenta una violación al mínimo vital porque posee un bien inmueble, aparte de ser inaceptable desde el punto de vista constitucional, como se demostró al estudiar la procedencia formal de la acción, es irrelevante en punto a establecer si se configuró la violación a sus derechos con ocasión de la desvinculación del cargo. Es así, porque la jurisprudencia ha encontrado ajustada la causal de retiro por cumplimiento de una edad determinada, tomando en cuenta que el actor puede acceder a derechos prestacionales directamente asociados al derecho al trabajo, como la pensión de vejez o la indemnización sustitutiva (aspecto que depende de las circunstancias de cada caso).

   5.2. De otra parte, se observa que al momento del retiro C.S.A. aún no se había pronunciado definitivamente respecto de la situación pensional del actor, y que por tanto él no tenía certeza de la forma en que su mínimo vital sería garantizado luego de su desvinculación. En efecto, pese a que la administradora de fondos señaló que P.V.M.R. carecía de recursos suficientes en su cuenta de ahorro individual para financiar una pensión de vejez, y que podía por lo tanto reclamar la devolución de saldos, advirtió también que su empleadora presentaba una“deuda real y presunta” respecto de aportes a seguridad social con el sistema, de manera que no estaba en capacidad de brindar una respuesta absolutamente confiable sobre la existencia de un derecho pensional en cabeza del actor.

   Debe recordarse que la pensión de vejez en el régimen de ahorro individual con solidaridad no está sometida, en principio, a requisitos de edad o de semanas cotizadas, sino principalmente a los aportes de capital obligatorios y/o voluntarios que el asegurado realiza a lo largo de su vida laboral, y a los rendimientos financieros que el fondo respectivo alcanza a producir. Entonces, para determinar si una persona accede o no a una pensión de vejez la pregunta esencial constituye en determinar es si sus ahorros logran financiarla, aspecto que únicamente puede definirse cuando su empleador ha cumplido con el pago oportuno de todos los aportes que le corresponden.

   Por ese motivo, la Alcaldía de Machetá apartó de su cargo al peticionario sin haber tenido en cuenta que al momento de solicitar el reconocimiento de su pensión, enfrentaría barreras de acceso derivadas precisamente del incumplimiento del deber legal de la accionada, de efectuar oportuna e integralmente las cotizaciones al sistema de seguridad social. Se olvidó de que su salario se constituía en su única fuente de ingresos y que la protección del mismo encuentra sus fundamentos constitucionales en el derecho al mínimo vital y la especial protección de la cual es titular el accionante.

   Adicionalmente, es posible presumir la situación de vulnerabilidad de quienes son desvinculados del servicio por haber cumplido la edad de retiro forzoso y no tienen alguna fuente de ingresos que supla su salario pues, como se explicó anteriormente, son personas que tienen una merma considerable en su fuerza laboral debido a su avanzada edad y tienen que imprimir esfuerzos superlativos para procurarse las condiciones mínimas de vida. Esto compromete sustancialmente la protección especial de las personas de la tercera edad y su derecho al mínimo vital.

   Ello explica la razón por la cual la actuación de la entidad demandada no es susceptible de avalarse constitucionalmente: porque la interpretación que hizo de las normas legales que la facultan para apartar del servicio a una persona que cumplió la edad de retiro forzoso condujo al desconocimiento de principios fundamentales del orden constitucional vigente en el caso del actor, entre los que se encuentran el mínimo vital, la equidad y la protección a las personas de avanzada edad.

   5.3. En consecuencia, puede concluirse que la accionada efectuó la desvinculación en contravención de lo dispuesto en la Constitución, ya que como se estableció en la sentencia C-351 de 1995,[29] la restricción impuesta a los funcionarios públicos que llegan a la edad de retiro forzoso para seguir laborando debe ser compensada por el derecho que adquieren al disfrute de la pensión de vejez u otra prestación, según se infiera de los elementos fácticos y normativos que configuran su situación frente al régimen de seguridad social. En el caso estudiado, sin embargo, se sumió al accionante en un escenario adverso a la vigencia de sus derechos fundamentales, pues aunque C.S.A. había resuelto una petición de reconocimiento pensional, lo hizo sin tener como referencia el total actualizado de los ahorros acumulados en su cuenta individual.

   5.4. En síntesis, si se mira en su conjunto la actuación de la administración municipal de Machetá, se llega a la conclusión de que vulneró el derecho fundamental al mínimo vital de P.V.M.R. al retirarlo de su cargo por haber cumplido la edad de retiro forzoso, primero, porque procedió a desvincularlo con una simple aplicación literal de las normas sobre a causal de retiro por cumplimiento de la edad de retiro forzoso, sin realizar una valoración de sus circunstancias particulares, como son la pertenencia a un grupo de especial protección constitucional por hacer parte de la tercera edad y no tener recursos económicos para sufragar sus necesidades básicas en condiciones dignas y, por otra parte, debido a que la demandada decidió retirar al actor, a sabiendas de que su solicitud pensional podía verse frustrada porque aún adeudaba unos aportes a su cuenta de ahorros individual y, en ese marco, la respuesta dada por la AFP sobre su situación pensional no podía considerarse definitiva.

   Por lo tanto, corresponde al Municipio de Machetá asumir las consecuencias negativas derivadas del incumplimiento de sus obligaciones legales y constitucionales, y reincorporar al peticionario sin solución de continuidad a un cargo igual o semejante al que ejercía cuando fue retirado de manera irregular.

6. Alcance del amparo.

   6.1. Corresponde ahora a la S. evaluar la forma en que el derecho al mínimo vital del accionante será protegido, ya que él no puede ocupar el cargo a perpetuidad en cuanto esto supondría desconocer que la finalidad constitucional de la causal de desvinculación por haber cumplido la edad de retiro forzoso pretende garantizar el acceso a cargos públicos a otras personas que han alcanzado la edad para trabajar.[30]

   Por consiguiente, la S. estima que la forma de protección que se acompasa con los postulados constitucionales y la jurisprudencia reiterada en esta providencia consiste en ordenar su reintegro hasta que se resuelva definitivamente su situación pensional; es decir, hasta que la Alcaldía Municipal de Machetá cancele todas sus acreencias de seguridad social con el sistema y C.S.A. pueda definir con la cuenta actualizada si el actor tiene o no derecho a la pensión de vejez o, de ser el caso, el monto de la devolución de saldos.

   6.2. Bajo este marco, la S. de Revisión amparará el derecho fundamental al mínimo vital de P.V.M.R.; revocará el fallo del (4) de mayo de dos mil doce (2012) proferido por Juzgado Penal del Circuito de Chocontá, por medio del cual se confirmó la sentencia del el quince (15) de marzo de dos mil doce (2012) emitida por Juzgado Promiscuo Municipal de Machetá, en tanto declararon improcedente la acción de tutela; y dejará sin efectos las Resoluciones No. 001 y 056 de la Alcaldía Municipal de Machetá, en las cuales se retiró del servicio activo a P.V.M.R.. Como consecuencia de lo anterior, se ordenará el reintegro del peticionario sin solución de continuidad al cargo que venía ocupando o a otro de igual categoría, hasta que se resuelva en forma definitiva su situación pensional.

En mérito de lo expuesto, la S. Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,