Sentencia de Tutela nº 958/12 de Corte Constitucional, 20 de Noviembre de 2012

1. Competencia.

   La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial mencionada, con base en la Constitución Política –artículos 86 y 241 numeral 9- y lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 –artículos 31 a 36[12].

2. Procedencia de la demanda de tutela.

   2.1. Alegación de afectación de un derecho fundamental. Se alega la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, igualdad, vida digna y salud; los derechos invocados encuentran raigambre constitucional.

   2.2. Legitimación activa. El señor C.A.Z., es el propio titular de los derechos fundamentales que se alegan vulnerados y quien presenta la acción de tutela en causa propia[13].

   2.3. Legitimación pasiva. La Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional es una dependencia del Comando General de las Fuerzas M. que tiene como función administrar los recursos del Subsistema de Salud de dichas Fuerzas[14]. Además, tiene la función, por medio de los médicos de la Dirección, de calificar la capacidad psicofísica de los miembros de las Fuerzas M.[15], es decir, es una autoridad pública quien presuntamente vulneró los derechos fundamentales del accionante y, como tal, es demandable en proceso de tutela (C.P, art. 86; D. 2591/91, art. 13).

   2.4. Inmediatez. La demanda de tutela fue presentada cinco meses después[16] de que el actor recibiera la respuesta de la Dirección General de Sanidad del Ejército, en la cual se le informó cómo se realizó la notificación del Acta de la Junta Médico-Laboral del Ejército y se le anexó la copia de la misma, lo cual es el fundamento por el cual se presentó la demanda de tutela. Por lo tanto, se trata de un término razonable para el ejercicio de la acción[17].

   2.5. Actuación Temeraria. El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, consagra los eventos en los cuales se configura una actuación temeraria en el trámite de la acción de tutela, cuando: “la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales (…)”, lo cual trae como consecuencia que se rechace o decida desfavorablemente la solicitud de amparo.

   2.5.1. La jurisprudencia constitucional, ha considerado que se configura una actuación temeraria cuando se presentan dos o más tutelas que coincidan en: (i) identidad en el accionante; (ii) identidad en el accionado; (iii) identidad de causa petendi[18], es decir, que la acción de tutela tenga como fundamento los mismos hechos; (iv) identidad de objeto, esto es, que la demanda de tutela busque la satisfacción de la misma pretensión tutelar; y, (v) la ausencia de justificación para interponer la nueva acción, es decir, mala fe o abuso del derecho de acceso a la administración de justicia[19]. Por lo tanto, cuando existe una justificación para interponer una o más demandas de tutela, ni se actué de mala fe no se configura una actuación temeraria.

   En virtud de lo anterior, el juez constitucional debe valorar, de acuerdo con las pruebas que obren en el expediente, si el actor obró libre de intenciones maliciosas al interponer con duplicidad el mecanismo de la acción de tutela. Lo anterior, por cuanto la actuación temeraria se puede descartar cuando se invoque la protección de los derechos fundamentales basados en hechos nuevos o no conocidos, como también cuando permanezca la afectación de los mismos.

   2.5.3. Así las cosas, en el caso concreto, no se verifica una actuación temeraria por parte del actor, en la medida en que no hay identidad en el objeto de la demanda de tutela, pues el accionante interpuso en el año 2011 una acción de tutela dirigida exclusivamente a la protección del derecho fundamental de petición y al debido proceso administrativo, pues la Dirección de Sanidad había omitido dar respuesta de fondo y oportuna a su solicitud del 18 de octubre de 2011, mediante la cual requirió información sobre el contenido del Acta expedida por la Junta Médico Laboral y la notificación personal de la misma; en aquella oportunidad, el Tribunal Superior de Medellín el 28 de noviembre concedió el amparo del derecho de petición. Mientras que en la actual demanda de tutela el actor pretende además de la notificación del Acta de la Junta Médica, que se le preste el servicio de salud.

   Sin embargo, esta S. pudo constatar que la acción de tutela mencionada anteriormente, no es la única que el actor ha interpuesto contra la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional, sino que además ha acudido a la acción de tutela en tres diferentes oportunidades, así: (i) mediante fallo del catorce (14) de septiembre de 2010, el Tribunal Superior de Medellín, S.L. falló una acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional en la cual se concedió el amparo del derecho fundamental de petición, (ii) por su parte el Tribunal Superior de Medellín, S. Civil, concedió el amparo de los derechos fundamentales del señor C.Z. contra el Ejército Nacional, el siete (7) de marzo de 2012, y (iii) el veinticuatro (24) de febrero de 2012, el Tribunal Administrativo rechazo la acción de tutela interpuesta por el actor contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, “por encontrar la S. que con antelación a la presentación de la misma, se profirió fallo de tutela entre las mismas partes y sobre los mismos hechos y derechos” [20].

   Empero, esta S. no conoció los contenidos de cada uno de los fallos desatados por el Tribunal Superior de Medellín y el Tribunal Administrativo, para poder constatar si efectivamente se configura una actuación temeraria.

   2.6. S.. Esta S. concluirá que se incumple el requisito de subsidiaridad de la tutela en el caso concreto, debido a que el actor dispone de varios mecanismos idóneos de defensa para la protección de los derechos invocados, además que no se constató la configuración de un perjuicio irremediable que hiciera procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio.

3. La procedencia de la acción de tutela para la protección de los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, la salud y seguridad social ante la ausencia de configuración de un perjuicio irremediable.

   3.1. La subsidiaridad del proceso de tutela.

   3.1.1. El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un mecanismo judicial preferente y sumario para la protección de los derechos fundamentales cuando éstos sean vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular. Además establece que ésta procede en los casos en que el afectado no cuente con otro medio judicial ordinario para la defensa de sus intereses, o cuando se interponga como mecanismo transitorio para efectos de evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

   3.1.2. A su vez, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, establece como causal de improcedencia de la demanda de tutela, la existencia de otros recursos o mecanismos judiciales para solicitar la protección de los derechos constitucionales fundamentales.

   3.1.3. La jurisprudencia constitucional ha señalado que si el afectado tuviera a su disposición otros mecanismos judiciales que resultaren eficaces para la protección que reclama, es su deber acudir a ellos antes de pretender el amparo por vía de tutela. Así las cosas, la subsidiaridad implica que el accionante agote previamente los medios de defensa legalmente disponibles para proteger los derechos[21], pues la tutela no puede desplazar los mecanismos ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico, ni tampoco servir de herramienta procesal extraordinaria y adicional de los diferentes procesos judiciales, cuando al interior de éstos, las oportunidades para interponer los recursos ya prescribieron.

   De esta forma, la Corte recalcó en la sentencia C-543 de 1992, que el carácter subsidiario de la acción de tutela declara el respeto por los mecanismos ordinarios de defensa judicial, dado que éstos son idóneos y eficaces, por regla general, para garantizar la satisfacción de las pretensiones y la protección de los derechos que invoque el afectado.

   3.1.4. En conclusión, existe por mandato de la Constitución y la ley, el deber, por parte de los ciudadanos, de usar los mecanismos judiciales en forma oportuna, por ejemplo, evitando que la acción judicial ordinaria prescriba por el paso del tiempo. También deben ser agotados de manera adecuada[22], es decir, procurando ejercer la acción judicial pertinente cumpliendo los deberes mínimos de diligencia dentro del proceso, toda vez que la acción de tutela no puede ser considerada como una tercera instancia o un medio adicional al proceso judicial ordinario, que permita subsanar o corregir los errores de las partes procesales.

   3.2. Marco jurídico aplicable a la estructuración de la invalidez del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas M..

   3.2.1. La Constitución Política consagra en el Capítulo 7 Título VII el marco constitucional para los miembros de la Fuerza Pública, entre ellos, el artículo 217 señala que los miembros de las Fuerzas M. tendrán un régimen especial prestacional que será determinado por la ley. La jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que el régimen excepcional se debe a la especial naturaleza de los servicios prestados.

   3.2.2. El Decreto 094 de 1989 consagra el estatuto de la capacidad psicofísica, incapacidad, invalidez e indemnizaciones del personal de las Fuerzas M. y la Policía Nacional. En el artículo 2º señala que los miembros de las Fuerzas deben reunir una capacidad sicofísica para ingresar y permanecer en el cargo, a la vez que el artículo 3º establece la calificación de dicha capacidad así:

   “La capacidad sicofísica de las personas para su ingreso y permanencia en el servicio, se califica con los conceptos de aptos, aplazado y no apto.

   Es apto el que presente condiciones sicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad Militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.

   Será aplazado el que presente alguna lesión o enfermedad y que, mediante, pueda recuperar su capacidad sicofísica para el desempeño del cargo, empleo o funciones.

   Será calificado no apto que presente alguna alteración sicofísica, que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad Militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.”

   3.2.2.1. Por otro lado, el decreto enuncia que le corresponde a las autoridades médico laborales M. y de Policía[23], la función de determinar la disminución de la capacidad laboral de los miembros de la Fuerza Pública que sean objeto de valoración en cada uno de los eventos previstos. Entre ellos, la Junta Médico-Científica tiene la finalidad de determinar la disminución de la capacidad laboral en primera instancia y fijar los índices correspondientes a dicha pérdida para tasar la indemnización[24]. Por su parte, el Tribunal Médico-Laboral de Revisión es quien en última instancia conoce y decide sobre las reclamaciones que surjan contra las decisiones expedidas por la Junta y puede ser convocado por el interesado, dentro de los cuatro meses siguientes a partir de la fecha de notificación de la decisión de la Junta-Médica[25].

   3.2.2.2. Por último, expone el artículo 30 que las actas expedidas por las autoridades médicas indicadas, deben notificarse de manera personal dentro de los quince (15) días siguientes a la expedición de la decisión y se enviará una copia al interesado y, si esto no fuere posible, se notificará por medio de edicto que debe fijarse en un lugar público de la Dirección de Sanidad por un término de treinta (30) días.

   3.2.3. Por otro lado, se expidió el Decreto Ley 1796 del 2000, aplicable a los miembros de la Fuerza Pública vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993[26], fijó el porcentaje de disminución de la capacidad laboral para acceder a la pensión en 75%.

   3.2.3.1. Así las cosas, en referencia a la revisión de la calificación del estado de invalidez, el artículo 21 del decreto en mención dispone que es competencia del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar “conocer (…) en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico-Laborales y en consecuencia podrá ratificar, modificar o revocar tales decisiones. Así mismo, conocerá en única instancia la revisión de la pensión por solicitud del pensionado”.

   3.2.4. En este orden de ideas, es deber de la Junta Médico Laboral y el Tribunal en última instancia determinar las lesiones sufridas del personal bajo el mando del respectivo C. o J., circunscribiendo las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se produjeron las lesiones. Así, éstas pueden ser “a. En el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común. b. En el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo. c. En el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional. d. En actos realizados contra la ley, el reglamento o la orden superior.”[27]

   Ahora bien, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, el amparo a la continuidad en la prestación del servicio médico del personal desvinculado de las Fuerzas M. debe ser suministrado “cuando el padecimiento que lo aqueja acaeció durante la prestación del servicio militar”[28].

   3.2.5. En consecuencia, las actas expedidas por la Junta-Médico Laboral Militar o el Tribunal de Revisión son actos administrativos de carácter particular, los cuales pueden ser objeto de los recursos de la vía gubernativa, solicitar la revocatoria directa de los mismos y cuya legalidad puede ser desatada al interior de la jurisdicción contencioso administrativa, por medio de la nulidad y restablecimiento del derecho.

4. Conclusión de la procedencia de la acción de tutela en el caso concreto.

   4.1. En el presente caso, el señor C.A.Z. interpuso acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y la salud, ante la omisión de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional de notificar el contenido del Acta de la Junta Médico Laboral Militar por retiro, con la finalidad de convocar al Tribunal Médico de Revisión Militar y, a su vez, ser beneficiario del Subsistema de Seguridad Social del Ejército. Empero, en el caso concreto no se logró verificar el cumplimiento del requisito de subsidiaridad para la procedencia de la acción de tutela en la medida en que existe otro mecanismo judicial para la defensa de los intereses del accionante y no se configuró un perjuicio irremediable, tal como se explicará a continuación.

   4.2. Por regla general la acción de tutela es improcedente para la protección de los derechos fundamentales que resulten vulnerados o amenazados con ocasión a la expedición de actos administrativos a menos que se compruebe la configuración de un perjuicio irremediable, el cual ha sido reconocido por la jurisprudencia constitucional como aquel perjuicio que sea: inminente, grave, requiera de medidas urgentes y, por lo tanto, sea impostergable[29].

   4.3. Así las cosas, en el caso concreto, la acción de tutela de referencia es improcedente, porque el señor Z. contaba con un mecanismo judicial ordinario, como es la nulidad y el restablecimiento del derecho para controvertir la legalidad de las actas expedidas por la Junta Médica-Laboral; pues son idóneos y eficaces los procedimientos previstos en la jurisdicción contencioso administrativa para resolver los conflictos que se originen con ocasión de la expedición de un acto administrativo como el que se ataca.

   4.3.1. Por último, no se pudo constatar la configuración de un perjuicio irremediable que requiera medidas urgentes ante la inminencia de un daño, dado que, aun cuando una de sus pretensiones es que la entidad accionada le preste el servicio de salud de acuerdo con los diagnósticos que padece, el señor Z. se encuentra afiliado al régimen contributivo y en medicina prepagada en Suramericana S.A, como cotizante[30].

   Dicha base de datos corresponde al reporte que deben suministrar las entidades promotoras de servicios en cumplimiento de las Resolución 2321 de 2011[31], así las cosas, “las inconsistencias que refleje esta información son imputables a las EPS (…) la información se debe utilizar por parte de las EPS y de los prestadores de servicios de salud, como complemento al marco legal y técnico definido (…)”[32].

   Y tal como se mencionó anteriormente, la prestación del servicio médico del personal desvinculado de las Fuerzas M. debe ser suministrado “cuando el padecimiento que lo aqueja acaeció durante la prestación del servicio militar”[33], y en este caso en particular, se estableció que las lesiones sufridas por el señor Z. se ocasionaron en servicio pero no por causa y en razón del mismo siendo de enfermedad común.

   4.4. Así, pese a que el actor se encuentra inconforme con la calificación realizada por la Junta Médico Laboral Militar, la entidad accionada le dio trámite a la misma, le informó adecuadamente sobre el contenido de la misma y, el actor contaba con la posibilidad de acceder al Tribunal Médico Laboral e interponer los recursos de la vía gubernativa contra el acta que determinó la invalidez.

   Además, tal como se expuso anteriormente, dentro del ordenamiento jurídico del Estado Social de Derecho, este tipo de reproche tiene un cauce ordinario que le impone su estudio a la jurisdicción contencioso administrativo, en principio mediante la nulidad y restablecimiento del derecho, pues las actas expedidas por las Juntas-Médico laborales son actos administrativos dotados de presunción de legalidad, que además en el curso del proceso pueden estar provistos del mecanismo excepcional de la suspensión provisional, cuya eficacia es comparable a la de la acción de tutela.

   Y aun cuando los términos para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se encuentran prescritos, pues se debe presentar dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la publicación del acto administrativo[34], también es cierto que si efectivamente el actor se enteró del contenido del acta sólo hasta el 22 de noviembre de 2011 cuando la entidad accionada le respondió el derecho de petición, el señor Z. pudo interponer los recursos contra los actos administrativos y posteriormente, acudir a la jurisdicción contencioso administrativa y demandar la legalidad del Acta de la Junta Médica-Laboral. En este orden de ideas, la acción de tutela no es un medio que pueda sustituir a los mecanismos ordinarios propios de cada jurisdicción, ni tampoco es un medio adicional o complementario al proceso ordinario, que permita modificar la decisiones que se adopten en los procesos, ni invocarse para revivir términos ya acaecidos, máxime, cuando el afectado no ha hecho uso de las herramientas que otorga la ley para su defensa.

   Pues tal como lo ha afirmado la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela no procede como instancia adicional a los mecanismos de defensa ordinarios, cuando lo que se pretende es subsanar los errores o descuidos atribuibles a las partes procesales[35].

   En virtud de lo anterior, la S. revocará la decisión proferida por la Corte Suprema de Justicia, que revocó el fallo de primera instancia y en su lugar decidió denegar el amparo de los derechos fundamentales deprecados, para declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor C.A.Z.L. contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad.

5. Razón de la decisión.

   5.1. Conclusión del caso.

   No procede el análisis de la demanda de tutela presentada por el señor C.A.Z. contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, pues no se cumple con el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, toda vez que el tutelante no acudió ante la jurisdicción contencioso administrativa para controvertir la legalidad del acta expedida por la Junta Médico Laboral Militar, mediante la cual podría acceder a las pretensiones del actor. Además, no se acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que hiciera procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, pues no existe vulneración o amenaza del derecho fundamental a la salud que requiera una intervención urgente e impostergable del juez de tutela.

   5.2. Regla de decisión.

   La acción de tutela es improcedente cuando, existiendo un medio judicial de defensa idóneo y eficaz, el accionante no lo utiliza de la forma debida, pues no se cumple con el requisito de subsidiaridad para la admisión de la demanda. Y en virtud del carácter excepcional y residual de esta acción constitucional se imposibilita su ejercicio como un mecanismo paralelo, alterno o complementario a los medios ordinarios consagrados en el ordenamiento jurídico.

En merito de lo expuesto, la S. Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución