Sentencia de Tutela nº 072/13 de Corte Constitucional, 13 de Febrero de 2013

1.1 SOLICITUD

M.D.L.C., actuando como curadora de su hermano J. de J.L.C., solicita al juez de tutela que ampare sus derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social, al mínimo vital, a la igualdad, y a la dignidad humana. En consecuencia, pide que se ordene a la Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir, en adelante Porvenir, que conceda, reconozca y pague la pensión de invalidez y las mesadas ocasionadas a partir de los 180 días de incapacidad continuas. Lo anterior con base en los siguientes:

1.1.1 Hechos y argumentos de derecho

1.1.1.1. Manifiesta el accionante que cotizó al Sistema de Seguridad Social en Pensiones a través de Porvenir, desde 1993 hasta el 2000.

1.1.1.2. Sostiene que en septiembre de 2007, luego de superar algunos problemas familiares de desempleo y salud, continúo realizando aportes a la misma entidad hasta febrero de 2008[1], debido a que su salud mental le impidió seguir haciéndolo.

1.1.1.3. Expresa que en el mes de febrero de 2009, la administradora de pensiones le informó que su aseguradora Alfa S.A., calificó su estado de invalidez con pérdida de capacidad laboral en un 67.20%, con fecha de estructuración primero (01) de abril de 2008.

1.1.1.4. Indica que inició el proceso de reclamación de la pensión de invalidez el 30 de julio de 2009, quedando su solicitud radicada con el N°. 010261150098337800.

1.1.1.5. Aduce que enfrentó grandes dificultades económicas que le impedían continuar con el tratamiento de su enfermedad y procurarse su sustento, razón por la cual se vio obligado a buscar empleo, obteniéndolo como vigilante a mediados del 2009[2], por lo que pudo reactivar sus[3] aportes hasta el mes de diciembre de la misma anualidad.

1.1.1.6. Sostiene que para esa época Porvenir le informó que la pensión de invalidez le fue negada por haber alcanzado a cotizar sólo 32 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración[4] de la enfermedad, y no las 50 requeridas; además, porque su fidelidad al sistema no fue del 20% en el tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha en que por primera vez se calificó su estado de invalidez.

1.1.1.7. Expresa que la entidad adujo ser de carácter privado, por lo que sus pronunciamientos no son actos administrativos y le negó el derecho a recurrir.

1.2. TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Admitida la solicitud de tutela, el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín corrió traslado de la misma a Porvenir, a fin de que ejerciera los derechos de defensa y contradicción.

1.2.1. Porvenir, en contestación a la presente acción de tutela, manifestó que no hay inmediatez en la interposición de la acción, pues al accionante se le notificó el rechazo de la solicitud de pensión el 10 de diciembre de 2009, y sólo después de 2 años y 6 meses acudió al mecanismo constitucional.

Por otra parte, indicó que el señor J. de J.L. no cumplió con los requisitos para acceder a la prestación reclamada, por cuanto su pérdida de capacidad laboral es de un 67.20% con fecha de estructuración primero (01) de abril de 2008; y la pensión de invalidez se reconoce cuando la persona declarada inválida haya cotizado 50 semanas en los últimos 3 años inmediatamente anterior a la fecha de estructuración, y acredite que su fidelidad al sistema es al menos el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en el que cumplió 20 años y la fecha de la primera calificación. Por tanto, al acreditar el accionante 21 semanas cotizadas anteriores a la fecha de estructuración, no las 50 exigidas, y al no cumplir con el requisito de fidelidad, no tiene derecho a la pensión reclamada.

Arguyó además que Porvenir es una entidad de carácter privado, por lo que sus decisiones al no ser actos administrativos, no son susceptibles de recursos por la vía gubernativa, “pero el afiliado puede allegar documentos pertinentes que permitan reconsiderar su solicitud”.

Por último, sostuvo que en el presente caso no se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues para que éste se de se necesita de un perjuicio cierto, inminente y próximo a suceder, por lo que simples afirmaciones no acreditan su configuración.

1.3. DECISIONES DE INSTANCIA

1.3.1. Sentencia de primera instancia

Mediante fallo del 6 de junio de 2012, el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín concedió el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, y a la vida digna del accionante, argumentando que Porvenir había pasado por alto el hecho de que la Corte Constitucional en la Sentencia C-428 de 2009 declaró inexequible el requisito de la fidelidad al sistema.

Así mismo, determinó, con respecto al requisito de las semanas cotizadas, que el accionante cotizó más de las 50 semanas que exige la ley, pues durante el 2005 reportó 11 aportes mensuales, lo que equivale a 44 semanas; en el 2006 reportó 6 aportes mensuales, lo que equivale a 24 semanas, durante el 2007 reportó 11 aportes mensuales, lo que equivale a 44 semanas, y en el 2008 reportó 3 aportes mensuales, lo que equivale a 12 semanas.

Así las cosas, sostuvo el juez de instancia que al tratarse el presente asunto de una persona en estado de debilidad manifiesta que cumple con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, la acción de tutela es procedente para el amparo de sus derechos.

1.3.2. Impugnación

La accionada interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, argumentando que el a quo desconoció que el requisito de las 50 semanas de cotización anteriores a la fecha de estructuración (artículo 1° de la Ley 860 de 2003) fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C- 428 de 2009, incurriendo así en una vía de hecho por configuración del defecto sustantivo y por desconocimiento del precedente jurisprudencial.

1.3.3. Sentencia de segunda instancia

Mediante fallo del nueve (09) de julio de 2012, el Juzgado Sétimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín revocó el fallo impugnado, argumentando que el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, “pues el a quo de forma apresurada ordenó en contra de la AFP PORVENIR S.A., el reconocimiento de la pensión de invalidez del señor L.C., sin tener en cuenta el principio de inmediatez dentro de esta actuación, pues la prestación económica que hoy reclama le fue negada el 10 de diciembre de 2009, habiendo transcurrido un término suficiente en que hubiera acudido a la jurisdicción laboral para debatir allí la controversia del reconocimiento de la pensión de invalidez”.

Adicionó el ad quem que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales, particularmente en materia de pensiones.

Así mismo sostuvo que no se encuentra acreditada la afectación al mínimo vital del señor J. de J.L.C., por cuanto se encuentra viviendo con su hermana M.D.L.C., quien lo está asistiendo en sus necesidades básicas conforme la obliga la Ley 1306 de 2009.

1.4. PRUEBAS DOCUMENTALES

En el trámite de la acción de amparo se aportaron las siguientes pruebas relevantes:

1.4.1. Copia de la solicitud de prestaciones económicas realizada por el señor J. de J.L.C. a Porvenir el 30 de julio de 2009.

1.4.2. Copia de la negación de la pensión de invalidez al señor J. de J.L.C., expedida por Porvenir el 10 de diciembre de 2009.

1.4.3. Copia del acta de posesión de la señora M.D.L.C. como curadora del señor J. de J.L.C..

1.4.4. Copia de la notificación de la calificación de pérdida de capacidad laboral del señor J. de J.L.C., expedida por Alfa S.A.

1.4.5. Copia de las fórmulas médicas del señor J. de J.L.C..

1.4.6. Copia del historial de las incapacidades del señor J. de J.L.C..

1.4.7. Copia de los certificados laborales del señor J. de J.L.C..

1.4.8. Copia de la relación histórica de movimientos del señor J. de J.L.C., expedida por Porvenir.

2.1. COMPETENCIA

La Corte es competente para revisar los presentes fallos de tutela, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y con el Decreto 2591 de 1991.

2.2. PROBLEMA JURÍDICO

2.2.1. Corresponde a esta Sala establecer si Porvenir vulneró los derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social, al mínimo vital, a la igualdad y a la dignidad humana del señor J. de J.L.C., al negarle el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez por no haber cotizado 50 semanas en los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración, y por no haber acreditado su fidelidad al sistema al menos en un 20% del tiempo transcurrido entre el momento en el que cumplió 20 años y la fecha de la primera calificación.

2.2.2. Para resolver este problema jurídico, la Sala analizará: i) el derecho fundamental a la seguridad social en pensiones y la importancia de la pensión de invalidez; ii) la protección constitucional reforzada de los sujetos de especial protección, como las personas con discapacidad o con alguna enfermedad grave; iii) los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, y iv) el principio de progresividad de los derechos sociales constitucionales y la prohibición de regresividad. Posteriormente la Sala pasará a resolver el caso concreto.

2.3. CONTENIDO DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES Y LA IMPORTANCIA DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

La seguridad social se encuentra definida en el artículo 48 Constitucional, “como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, y como una garantía irrenunciable de todas las personas”.

Una de las garantías de la seguridad social es la pensión de invalidez, la cual tiene por finalidad “proteger a la persona que ha sufrido una disminución considerable en su capacidad laboral, puesto que, dicha condición física o mental, impacta negativamente su calidad de vida y la eficacia de otros derechos fundamentales”.[5] D. mismo modo, busca salvaguardar el mínimo vital de la persona y su núcleo familiar, cuando éste depende de los ingresos económicos del afiliado.

El derecho a la seguridad social también ha sido reconocido a nivel internacional por diversos tratados, algunos de ellos ratificados por Colombia y que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad, al tenor del artículo 93 de la Constitución de 1991.

Dentro de los instrumentos que protegen este derecho encontramos:

1. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, que en el artículo 22 establece “toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”.

2. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que en su artículo 22 determina que “los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”.

3. El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), que en el artículo 9 establece que “toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes. Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del parto”.

   Ahora bien, con fundamento en estas consideraciones, esta Corporación, cumpliendo con las funciones encargadas por el Constituyente del 91, consistentes en la salvaguardia de la supremacía e integridad de la Constitución y en la revisión de los fallos de tutela proferidos por todos los Jueces de la República, para amparar los derechos fundamentales de los individuos, ha señalado el carácter fundamental que tiene el derecho a la seguridad social en pensiones, especialmente respecto de la pensión de invalidez, por su relación con la garantía de la dignidad humana. Muestra de ello es la Sentencia T-658 de 2008[6], en la que el Alto Tribunal sostuvo que:

   “El derecho a la seguridad social, en la medida en que es de importancia fundamental para garantizar a todas las personas su dignidad humana, es un verdadero derecho fundamental cuyo desarrollo, si bien ha sido confiado a entidades específicas que participan en el sistema general de seguridad social fundado por la Ley 100 de 1993, encuentra una configuración normativa preestablecida en el texto constitucional (artículo 49 superior) y en los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad; cuerpos normativos que dan cuenta de una categoría iusfundamental íntimamente arraigada al principio de dignidad humana, razón por la cual su especificación en el nivel legislativo se encuentra sometida a contenidos sustanciales preestablecidos.”

   Sobre el particular, de manera reciente[7] el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) -órgano encargado de supervisar la aplicación del Pacto- emitió la observación general número 19, sobre "El derecho a la seguridad social (artículo 9)". De manera puntual, el Comité destacó la enorme importancia que ostenta dicha garantía en el contexto de plena satisfacción de los derechos humanos[8], en la medida en que el derecho a la seguridad social adquiere el estatuto de condición ineludible de tal posibilidad de goce dentro de los esfuerzos que han de llevar a cabo los Estados para superar las condiciones materiales de pobreza y miseria que se oponen al disfrute de las libertades individuales.”

   (…)

   De manera precisa, en cuanto al contenido del derecho bajo examen, el Comité señaló lo siguiente: “El derecho a la seguridad social incluye el derecho a obtener y mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con el fin de obtener protección, en particular contra: a) la falta de ingresos procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un familiar, b) gastos excesivos de atención de salud; c) apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a cargo.”[9] (Subraya fuera de texto)

   De lo anterior se puede concluir que la garantía fundamental a la seguridad social está ligada a la satisfacción real de los derechos humanos, especialmente el de la dignidad humana, pues a través de la materialización de este derecho se puede afrontar la lucha contra los índices de pobreza y miseria.

   De manera especial, con la protección de esta garantía en las hipótesis de invalidez, se busca evitar los efectos negativos que emanan de la falta de recursos económicos para cubrir aspectos básicos como la salud y el sostenimiento del hogar, debido a la imposibilidad del trabajador de seguir desempeñándose en el mercado laboral.

   2.4. LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL REFORZADA DE LOS SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL COMO LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD O CON ALGUNA ENFERMEDAD GRAVE. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

   Nuestro ordenamiento constitucional ha introducido normas mediante las cuales dispone un tratamiento preferencial para las personas que se encuentran en una situación de mayor vulnerabilidad, como manifestación del principio de igualdad material. Una de las principales innovaciones del modelo de Estado Social de Derecho, a saber, es el artículo 13 Constitucional, el cual establece que “el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados… El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”

   Siguiendo los mismos lineamientos, el artículo 47 de la Carta establece que “… el Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”.

   D. mismo modo, el artículo 54 Superior consagra de manera expresa el deber del Estado de “...garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud...”.

   Con fundamento en los artículos 13, 47 y 54 Constitucionales, la Corte Constitucional señaló en la sentencia T- 884 de 2006[10], que la Constitución impone al Estado los siguientes deberes frente a las personas con discapacidad:

   “… impone a las autoridades públicas (i) la obligación de abstenerse de establecer diferenciaciones fundadas en discapacidades físicas, mentales o sensoriales; y (ii), el deber de adoptar medidas de discriminación positiva en favor de las personas con discapacidad para que puedan disfrutar, en igualdad de condiciones, de sus derechos y libertades, lo que implica su plena inclusión social como manifestación de la igualdad real y efectiva; (iii) dentro de dichas medidas, la Constitución contempla aquellas relativas al ámbito laboral acorde con las condiciones de salud de esta población y “la formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran”, así como la educación para las personas con limitaciones físicas o mentales”.

   Igualmente, esta Corporación, en sentencias como las T-826[11] y T-974[12] de 2010, ha señalado la importancia de proteger a las personas que se encuentran en circunstancias de indefensión debido a su situación de discapacidad y a su imposibilidad de desarrollarse en el campo laboral, lo que afecta directamente su mínimo vital y el de su núcleo familiar.

   Este Alto Tribunal también ha indicado, en sentencias como la T-093 de 2007[13], “… que la omisión de proporcionar especial amparo a las personas colocadas en situación de indefensión bien sea por razones económicas, físicas o mentales puede incluso equipararse a una medida discriminatoria…”[14]. Lo anterior, por cuanto la situación que enfrentan les impide integrarse de manera espontánea a la sociedad para poder ejercer sus derechos y responder por sus obligaciones, así que el Estado no puede negarse a adoptar un conjunto de medidas de orden positivo orientadas a superar en la medida de lo factible esa situación de desigualdad y de desprotección a la que ellas se ven avocadas.

   Teniendo en cuenta lo anterior, el Estado debe brindar las condiciones normativas y materiales que permitan a las personas colocadas en situaciones de debilidad manifiesta, en la medida de lo posible, superar su situación de desigualdad. Este deber de protección no sólo radica en cabeza del legislador, sino también le corresponde ejercerlo a los jueces, quienes han de adoptar medidas de amparo específicas según las circunstancias de cada caso en concreto[15].

   Ahora bien, la discapacidad como un factor de indefensión que justifica la adopción de medidas de diferenciación positiva, es definida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en aplicación del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General número 5º[16] , como:

   “…Con la palabra “discapacidad” se resume un gran número de diferentes limitaciones funcionales que se registran en las poblaciones... La discapacidad puede revestir la forma de una deficiencia física, intelectual o sensorial, una dolencia que requiera atención médica o una enfermedad mental. Tales deficiencias, dolencias o enfermedades pueden ser de carácter permanente o transitorio…

   De conformidad con el enfoque seguido en las Normas Uniformes, en la presente Observación general se utiliza la expresión "persona con discapacidad" en vez de la antigua expresión, que era "persona discapacitada". Se ha sugerido que esta última expresión podía interpretarse erróneamente en el sentido de que se había perdido la capacidad personal de funcionar como persona. (Subraya fuera de texto)…”

   La discapacidad comprende la invalidez; en efecto, en la sentencia T-198 de 2006[17], esta Corporación especificó que los conceptos de discapacidad e invalidez son disímiles, siendo el último una especie dentro del género de las discapacidades. Puntualmente se dijo:

   “se encuentra establecido que se presenta una clara diferencia entre los conceptos de discapacidad e invalidez. En efecto, podría afirmarse que la discapacidad es el género, mientras que la invalidez es la especie, y en consecuencia no siempre que existe discapacidad necesariamente nos encontramos frente a una persona invalida. La invalidez sería el producto de una discapacidad severa.”

   Así lo ha entendido el legislador al redactar el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, en el que resaltó que solamente la pérdida de capacidad severa, es decir, la que supera el 50%, es considerada invalidez. Al respecto señaló:

   “ARTÍCULO 38. ESTADO DE INVALIDEZ. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.”

   En resumen, la Constitución Política, los Organismos Internacionales y la Corte Constitucional, han sido reiterativos en la obligación del Estado de proteger a aquellas personas que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta, como es el caso de las personas con discapacidad; así mismo, han señalado la importancia de resguardar su derecho fundamental a la seguridad social y acoger medidas de orden positivo orientadas a que puedan superar la situación de desigualdad y de desprotección a la que permanentemente se ven sometidas.

   2.5. REQUISITOS PARA ACCEDER A LA PENSIÓN DE INVALIDEZ

   Como se recordó en sentencia T-292 de 1995[18], la pensión de invalidez es una manifestación del derecho a la seguridad social, por lo tanto, el derecho a esta pensión también tiene el carácter de fundamental.

   De acuerdo con el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez, se requiere acreditar una pérdida del 50% o más de la capacidad laboral de una persona, según la calificación realizada por una Junta Regional o una Junta Nacional de Calificación de Invalidez, dependiendo del caso en concreto.[19]

   Siguiendo el mismo lineamiento, en su artículo 39, la Ley 100 estableció los demás requisitos para poder acceder a la pensión de invalidez. Al respecto señalaba:

   “a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.

   2. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.”

   Esta norma fue modificada por la Ley 860 de 2003, que en su artículo 1° señala:

   “Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

   PARÁGRAFO 1° Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.

   PARÁGRAFO 2° Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, sólo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.”

   Teniendo en cuenta lo anterior, se pueden observar dos aspectos importantes: en primer lugar, el legislador para poder acceder a la pensión de invalidez ha establecido que se deben cumplir una serie de requisitos, los cuales están representados en un mínimo de cotizaciones al sistema, y que la persona tenga certificada una considerable pérdida específica de la capacidad laboral. En segundo lugar, se encuentra que el cambio normativo dispuso la implementación de unos requisitos más rigurosos, toda vez que aumentó el número de semanas de 26 a 50 dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y agregó el requisito de fidelidad al sistema, que tal como se verá enseguida, fue declarado inexequible por esta Corporación en Sentencia C-428 de 2009[20] por ser un requisito regresivo.

   2.6. EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES CONSTITUCIONALES Y LA PROHIBICIÓN DE REGRESIVIDAD. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

   El principio de progresividad en la cobertura de la seguridad social, consagrado en la Constitución Política de 1991 y en algunos cuerpos normativos internacionales, conlleva a la prohibición, prima facie, de adoptar medidas que constituyan un retroceso frente al nivel de protección ya alcanzado en materia de derechos sociales prestacionales.

   Dicho principio está regulado en el artículo 48 de la Carta y desarrollado en numerosos instrumentos internacionales, en particular, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y las observaciones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas y el Pacto de San José de Costa Rica, los cuales enuncian compromisos frente a la progresividad de la legislación en materia de derechos económicos, sociales y culturales.

   Esta Corporación, retomando e interpretando las normas tanto de la Constitución como de los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, ha señalado que el principio de progresividad en materia pensional, consiste básicamente en que el Legislador no puede desmejorar los beneficios establecidos previamente en leyes, sin que existan razones suficientes y constitucionalmente válidas para hacerlo. En palabras del Alto Tribunal:

   “el mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida por el estándar logrado. En otras palabras, todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático, por contradecir, prima facie, el mandato de progresividad”[21].

   Siguiendo la misma línea de pensamiento, la Corte al estudiar la constitucionalidad de la Ley 860 de 2003, “por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones”, determinó que:

   “La Corte no puede desconocer, al confrontar los textos normativos del artículo 39 (original) de la Ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas en los numerales 1º y 2º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que el Legislador agregó un requisito de acceso al beneficio pensional más gravoso para el cotizante. En la norma -numerales 1° y 2°-, se estipuló la demostración de su fidelidad de cotización para con el sistema con cotizaciones mínimas del “veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

   El establecimiento de una exigencia adicional de fidelidad, que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, aparece, prima facie, como una medida regresiva en materia de seguridad social al hacer más riguroso el acceso a la pensión de invalidez. En este caso no hay población beneficiada por la norma como en el requisito de las semanas mínimas de cotización, y no se advierte una conexión entre el fin previsto en la norma -la promoción de la cultura de la afiliación a la seguridad social y el control de los fraudes- con los efectos producidos por la misma”.

   En virtud de lo anterior, esta Corporación concluyó que el requisito de fidelidad permitía apreciar una regresividad en el sistema pensional colombiano, razón por la cual declaró inexequible la expresión “y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”.

   2.7. PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

   La jurisprudencia reiterada de la Corte ha establecido que, de manera general, la acción de tutela resulta improcedente para el reconocimiento de pensiones. No obstante lo anterior, el amparo constitucional será viable excepcionalmente, cuando en el caso sujeto a examen concurran las siguientes tres condiciones: “(i) que la negativa al reconocimiento de la pensión de invalidez, jubilación o vejez se origine en actos que en razón a su contradicción con preceptos superiores puedan, prima facie, desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre las actuaciones de la administración pública; (ii) que esa negativa de reconocimiento de la prestación vulnere o amenace un derecho fundamental; y (iii) que la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable”[22].

   En relación con los requisitos antes planteados, este Alto Tribunal sostuvo en la misma sentencia que:

   “(…) la actuación de la administración a través de la cual reconoció o reajustó la pensión de invalidez, jubilación o vejez debe presentarse como manifiestamente ilegal o inconstitucional. Si bien el juez de tutela no es el competente para realizar un análisis detallado sobre la legalidad de las actuaciones de la administración, por ser ello de competencia de los jueces especializados; ante la afectación de los derechos fundamentales del peticionario provocada por una actuación que se muestra desde un principio como contraria a postulados de índole legal o inconstitucional, la acción de tutela resulta procedente para amparar los derechos fundamentales afectados.

   Frente al segundo requisito, para que la acción de tutela esté llamada a prosperar es necesario acreditar que la falta de reconocimiento, pago o reajuste de la prestación económica amenace o vulnere un derecho fundamental. Al respecto, es necesario tener en cuenta que para el caso de pensión de invalidez, en donde la persona ha sido incapacitada para laborar y además no cuenta con bienes de fortuna o con otro ingreso, la falta de pago de la pensión compromete de manera cierta su derecho al mínimo vital. (Subrayado fuera del texto).

   Finalmente, para que pueda proceder la acción de tutela es necesario demostrar que no existe otro mecanismo de defensa judicial de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados o que, de existir, carece de idoneidad; caso en el cual el amparo constitucional se muestra como una medida necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable en contra del afectado”.

   Con respecto a los requisitos para la acreditación de la inminencia de perjuicio irremediable, la Corte ha determinado que para que resulte comprobado este requisito debe acreditarse en el caso concreto que dicho perjuicio es: (i) inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) de tal magnitud que las medidas que se requieren para conjurarlo sean urgentes; y (iv) de tal magnitud que la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad”[23].

   Por último, es menester resaltar que el precedente constitucional en comento prevé que la evaluación de los requisitos anteriores en el caso concreto no corresponde a un simple escrutinio fáctico, sino que debe tener en cuenta las circunstancias particulares del interesado, que se muestren relevantes para la determinación de la existencia del perjuicio.

3.1. RESUMEN DE LOS HECHOS

Manifiesta el accionante que cotizó al Sistema de Seguridad Social en Pensiones a través de Porvenir, desde 1993 hasta el 2000. Luego, en septiembre de 2007, continúo realizando aportes a la misma entidad hasta febrero de 2008 (del reporte de semanas cotizadas expedido por Porvenir, se lee que el accionante realizó aportes al sistema no hasta febrero de 2008, sino hasta julio del mismo año).

Expresa que en el mes de febrero de 2009, la administradora de pensiones le informó que su aseguradora Alfa S.A. calificó su estado de invalidez con pérdida de capacidad laboral en un 67.20%, con fecha de estructuración primero (01) de abril de 2008.

Dado lo anterior, inició el proceso de reclamación de la pensión de invalidez el 30 de julio de 2009.

Aduce que en el 2009 enfrentó grandes dificultades económicas que le impedían continuar con el tratamiento de su enfermedad y procurarse su sustento, razón por la cual se vio obligado a buscar empleo, por lo que pudo reactivar sus aportes hasta el mes de diciembre de la misma anualidad (del reporte de semanas cotizadas emitido por Porvenir, se lee que el accionante reactivó sus aporte en el mes de agosto de 2009 hasta el mes de noviembre del mismo año).

Sostiene que para esa época Porvenir le informó que la pensión de invalidez le fue negada por no haber alcanzado a cotizar 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la enfermedad, y que sólo había cotizado 32 semanas (en el escrito de contestación de la acción de tutela, Porvenir manifestó que el accionante sólo había cotizado 21 semanas anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez, no las 32 que manifiesta el actor); además, sostuvo que su fidelidad al sistema no fue del 20% en el tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha en que por primera vez se calificó su estado de invalidez

En virtud de los hechos narrados en precedencia, el señor J. de J.L.C. interpuso acción de tutela para que le fueran amparados sus derechos a la vida, a la seguridad social, al mínimo vital, a la igualdad y a la dignidad humana, por lo que el juez de primera instancia amparó los derechos del accionante, argumentando que al tratarse el presente asunto de una persona en estado de debilidad manifiesta que cumple con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, la acción de tutela es procedente. No obstante, el ad quem revocó la decisión de primera instancia, debido a que el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, además, porque no se vislumbra la ocurrencia de un perjuicio irremediable en cabeza del actor.

3.2. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA

3.2.1. Legitimación en la causa por activa

Los artículos 86 constitucional, 10 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de esta Corporación, han sostenido que es titular de la acción de tutela cualquier persona a la que sus derechos fundamentales le resulten vulnerados o amenazados, de tal forma que pueda presentarla por sí misma o por medio de un tercero que actúe en su nombre. Por tanto, estas personas pueden invocar directamente el amparo constitucional, o pueden hacerlo a través de terceros que sean sus apoderados, representantes o agentes oficiosos, para el caso de las personas que no se encuentran en condiciones de interponer la acción por sí mismas.

Ahora bien, en el caso sub examine se observa que la señora M.D.L.C. actúa como curadora de su hermano J. de J.L.C., por lo que la Sala encuentra que tenía capacidad para representar sus intereses.

3.2.2. Legitimación por pasiva

Con respecto a quién va dirigida la acción de tutela, el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 expresa que: “se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental (…)”.

En el caso sub examine se demandó a la Administradora de Fondo de Pensiones Porvenir, lo cual es a todas luces acertado, pues ésta es quien debe controvertir la reclamación del peticionario.

3.2.3. Examen de inmediatez

La inmediatez es una condición de procedencia de la acción de tutela, creada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como herramienta para cumplir con el propósito de la Carta Política de hacer de la acción de tutela un medio de amparo de derechos fundamentales que opere de manera rápida, inmediata y eficaz.

Por ello, es indispensable estudiar cada caso en concreto, toda vez que es necesario que la acción sea promovida dentro de un término razonable, prudencial y cercano a la ocurrencia de los hechos que se consideran vulneratorios de derechos fundamentales, con el fin de evitar que el transcurso del tiempo desvirtúe la transgresión o amenaza de los derechos. En consecuencia, ante la injustificada demora en la interposición de la acción, se vuelve improcedente el mecanismo extraordinario.

A propósito de este requisito de procedibilidad de la acción de tutela, la Corte Constitucional en la Sentencia T- 792 de 2009[24] estableció que:

“la jurisprudencia constitucional ha enfatizado en el hecho de que el mismo exige que la acción sea promovida de manera oportuna, esto es, dentro de un término razonable luego de la ocurrencia de los hechos que motivan la afectación o amenaza de los derechos. Esa relación de inmediatez entre la solicitud de amparo y el supuesto vulnerador de los derechos fundamentales, debe evaluarse, según ha dicho la Corte, en cada caso concreto, con plena observancia de los principios de razonabilidad y proporcionalidad”.

En el caso bajo estudio encontramos que los hechos que dieron origen a la vulneración del derecho ocurrieron el 10 de diciembre de 2009, día en el que Porvenir le informó al accionante que no tenía derecho a la pensión de invalidez, y la fecha de interposición de la presente acción fue el 23 de mayo de 2012. Por tanto, el término transcurrido entre los hechos y la presentación de la acción es de 2 años, 5 meses y 13 días, siendo un espacio de tiempo extenso, que por regla general no permitirían estructurar la inmediatez. No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación ha dicho que resulta “admisible que transcurra un extenso espacio de tiempo entre el hecho que genera la vulneración y la presentación de la acción de tutela bajo dos circunstancias claramente identificables: la primera de ellas, cuando se demuestra que la vulneración es permanente en el tiempo y, en segundo lugar, cuando se pueda establecer que la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”[25].

3.2.4. Examen del cumplimiento del principio de subsidiariedad

Conforme al artículo 86 de la Carta, se tiene que la acción de tutela está revestida de un carácter subsidiario, esto es, tal como lo ha expresado la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, que puede ser utilizada ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando: a) no exista otro medio judicial a través del cual se pueda resolver un conflicto relacionado con la vulneración de un derecho fundamental, b) cuando existiendo otras acciones, éstas no resultan eficaces o idóneas para la protección del derecho de que se trate, o, c) cuando existiendo acciones ordinarias, resulte necesaria la intervención del juez de tutela para evitar que ocurra un perjuicio irremediable.

En este sentido, la subsidiariedad y excepcionalidad de la acción de tutela reconocen la eficacia de los medios ordinarios de protección judicial como mecanismos legítimos para la salvaguarda de los derechos. Al existir tales mecanismos, a ellos se debe acudir preferentemente, siempre que sean conducentes para conferir una eficaz protección constitucional a los derechos fundamentales de los individuos. De allí que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales por esta vía, debe haber agotado los medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto, exigencia que pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada una instancia adicional en el trámite procesal, ni un mecanismo de defensa que remplace aquellos diseñados por el legislador[26].

Es claro para la Sala que la acción de tutela procede en este caso, debido a que los mecanismos ordinarios no son idóneos para amparar el derecho del aquí interesado, pues no tienden a proteger de manera oportuna la garantía invocada. En este orden de ideas, someter los derechos del actor al albur de un proceso ordinario, expondría la efectividad de los mismos a un lapso indeterminado de tiempo en el que las circunstancias de salud de éste pueden llegar a sufrir cambios drásticos e intempestivos.

3.3. EXAMEN DE LA PRESUNTA VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL DEL SEÑOR JAIR DE J.L.C.

En el caso sub examine se estudia la situación del señor J. de J.L.C., a quien a pesar de presentar una pérdida de capacidad laboral del 67.20%, según calificación de la Aseguradora Alfa S.A., la accionada se negó a reconocerle la pensión de invalidez, argumentando que no cumple con el requisito de semanas cotizadas ni con el de fidelidad al sistema exigidos por la Ley 860 de 2003, por la cual se reformó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, señaló Porvenir:

“Al consultar nuestro sistema de información, observamos que usted no cuenta con los requisitos de semanas y fidelidad al Sistema General de Pensiones, razón por la cual Porvenir S.A. rechaza su solicitud pensional”.

En efecto, la Sala encuentra que según reporte de semanas cotizadas suministrado por Porvenir (folios 31-35 del cuaderno 2), el accionante al momento de la estructuración de la invalidez (primero de abril de 2008), sí se encontraba cotizando al sistema y que había cotizado (veinticuatro) 24 semanas en los últimos tres años anteriores; al respecto señala el reporte:

“2007/11[27]

2007/12[28]

2008/01[29]

2008/02[30]

2008/03[31]

2008/04”[32]

En efecto, si bien el accionante no cumple con el resquito de las 50 semanas cotizadas dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de la estructuración de su invalidez, del reporte mencionado con anterioridad se puede evidenciar que éste cotizó 28 semanas posteriores[33] a dicha fecha, semanas que no fueron tenidas en cuenta por la accionada.

Entonces, la Sala considera necesario traer a colación que en algunos pronunciamientos esta Corporación ha determinado que en lo concerniente al pago de aportes con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, surge una obligación a cargo de las entidades administradoras del sistema de tenerlas en cuenta para contabilizar las semanas cotizadas por el interesado. Al respecto, esta Corporación en sentencia T-268 de 2011 manifestó:

“(…) salvo que exista una prueba concreta y fehaciente de que la situación invalidante se configuró en un momento cierto y anterior, la fecha de estructuración de invalidez suele ubicarse en época relativamente próxima a aquella en la que se emite el respectivo dictamen de calificación, hipótesis en la cual el trabajador puede incluso haber alcanzado a realizar algunas cotizaciones adicionales, mientras se produce tal calificación.

Frente a esta situación, es pertinente aclarar que, si bien el juez de tutela debe analizar aspectos como la fecha de la estructuración y de la notificación de la invalidez, no es procedente dejar de lado la situación de especial protección que merecen las personas que padecen algún tipo de discapacidad y que, a pesar de dicha limitación, han seguido contribuyendo a pensiones después de estructurada la invalidez, puesto que una interpretación diferente contraría los principios rectores del Sistema General de Seguridad Social y acarrea una conculcación de derechos fundamentales (…)”[34]

Por lo expuesto, la Sala encuentra que: (i) el accionante presenta una pérdida de capacidad laboral del 67.20%, (ii) cotizó 24 semanas en los 3 años inmediatamente anteriores a la estructuración de la invalidez, según reporte de semanas otorgado por Porvenir y (iii) cotizó 28 semanas después de la fecha de estructuración de su invalidez, las cuales deben ser tenidas en cuenta según la jurisprudencia de esta Corporación, lo que da un total de 52 semanas cotizadas.

Ahora bien, con respecto al requisito de fidelidad al sistema, consistente en que el usuario debía acreditar cotizaciones equivalentes, por lo menos al 20 % del tiempo transcurrido desde la fecha en que había cumplido sus 20 años de edad y aquella en que se hubiese emitido la primera calificación de la invalidez, es menester recordar que la Corte Constitucional en su Sentencia C-428 de 2009 declaró inexequible dicho requisito por considerarlo regresivo, razón por la cual no es viable que el juez de segunda instancia y Porvenir hayan exigido al accionante dicha fidelidad para reconocerle su derecho pensional.

Ahora bien, en cuanto a lo sostenido por el ad quem, respecto a que no se encuentra acreditada la afectación al mínimo vital del señor J. de J.L.C., ya que éste se encuentra viviendo con su hermana M.D.L.C., quien lo está asistiendo en sus necesidades básicas, la Sala estima que someter los derechos del demandante a la ayuda económica que su hermana le pueda proporcionar, es contrario a todas los mandatos y garantías del Estado de Derecho, además que compromete la efectividad del derecho fundamental a obtener la pensión de invalidez, lo anterior debido a que a través de dicha acreencia laboral se obtienen prestaciones económicas y en salud esenciales e irrenunciables que tienen por finalidad compensar la situación de infortunio que afronta el accionante, derivada de la pérdida de capacidad laboral.

Entonces, dado que: i) al tratarse el presente caso de un sujeto de especial protección constitucional que demanda un trato digno ante las circunstancias de debilidad en que se encuentra; y ii) al cumplir con los requisitos exigidos por la Ley 860 de 2003 y por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para acceder a su pensión de invalidez, la Sala procederá a revocar la sentencia del nueve (09) de julio de 2012, proferida por el Juzgado Sétimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín, quien revocó el amparo concedido por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín el 6 de junio de 2012.

En su lugar, se concederá el amparo constitucional, y se ordenará a Porvenir que reconozca y pague la pensión de invalidez a favor del accionante.

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,