Sentencia de Tutela nº 284/07 de Corte Constitucional, 19 de Abril de 2007

J.M.C.N., instauró a través de apoderado judicial el 15 de junio de 2006, acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales - Seccional Atlántico, por considerar que ésta entidad vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital por haberle negado el reconocimiento de la pensión de vejez. Los hechos que fundamentan la acción de tutela son los siguientes:

1. Hechos

   Afirma el accionante que fue cotizante del Régimen Contributivo y en tal condición, una vez cumplidos los requisitos exigidos por el artículo 33 de la ley 100 de 1993, por haber cotizado más de 1000 semanas y contar con más de 60 años de edad, solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual fue negada mediante la Resolución No.003115 del 30 de octubre de 1999, por no reunir los requisitos previstos en la ley.

   Argumentó la entidad, que el demandante no puede ser beneficiario de la pensión de vejez ni tampoco del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y en el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, en concordancia con el decreto 758 de 1990, que establece un mínimo de 500 semanas cotizadas y 60 años de edad, toda vez que solamente cuenta con 936 semanas cotizadas y no alcanza las 500 del régimen de transición, en el que solo completa 426 semanas.

   Que con el propósito de agotar la vía gubernativa, el accionante interpuso los recursos de reposición y apelación contra la resolución que le negó el derecho, los cuales fueron resueltos negativamente con la confirmación de la decisión, mediante las resoluciones No.0344 del 2001 y No.00948 del 16 de diciembre de 2002, respectivamente.

   Sostiene que es titular del régimen de transición, puesto que la circular 435 del 31 de julio de 2001 del ISS, estableció que para ser beneficiario de éste régimen, no se requiere que el afiliado estuviera cotizando el 31 de marzo de 1994 y además por cuanto para esa fecha tenía cotizados un total de 934 semanas. Considera que también tiene derecho para acceder a la pensión de vejez, por tener cotizados en su totalidad 1273 semanas y más de 60 años de edad.

   Manifiesta que la entidad accionada ''...no sumó a las 934 semanas que dice haber tenido mi poderdante hasta el 31 de enero de 1994, los aportes realizados por éste desde el 1 de abril de 1995, hasta octubre 31 de 1997, que suma 131 semanas, más las 26 semanas que elaboró (sic) con el empleador SISTEMA CREATIVO LTDA., el cual no le canceló los aportes, más las 182 semanas que cotizó con el Consorcio Prosperar, suma un total de 1273 semanas, es decir mi mandante tiene claro que es beneficiario de la pensión de vejez, y le es aplicable el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y el acuerdo 049 de 1990 Artículo 2 (sic).''

   Argumenta con apoyo en la sentencia C-177 de 1998 de la Corte Constitucional, que el incumplimiento del empleador en el pago de los aportes no le pueden ser trasladados al empleador, en tanto que el artículo 53 de la ley 100 de 1993, dotó a las Empresas Administradoras de mecanismos idóneos para su cobro y por tanto el ISS ha debido ejercitar las acciones de cobro contra la empresa ''Sistema Creativo Ltda.'', en lugar de poner en riesgo su derecho a la pensión.

   También sostiene que solicitó al ISS la revocatoria directa de la resolución 003115 del 30 de octubre de 1999, la cual fue negada por improcedente mediante Resolución No.1209 del 15 de febrero de 2006, en la que, no obstante tal decisión, el ISS decide realizar un nuevo estudio de la historia laboral del señor C., en virtud del cual encontró que el total de semanas acreditadas es de 961 y no de 934 como lo había sostenido en la Resolución No.3115 de octubre 30 de 1999. Sin embargo, insiste en que no se incluyeron ''...las realizadas desde el 1 de abril de 1995 y octubre 31 de 1997 [que] cuantifican 131 semanas para un total de 1092 semanas, lo que patentiza [que] el derecho de mi mandante está injustamente conjuntado (sic) por la entidad demandada...''

   Manifiesta que el accionante es ''...una persona que no recibe ayuda de nadie, vive en la pobreza absoluta y su mínimo vital se encuentra lesionado rotundamente, porque lo poco que gana le es insuficiente para su sobrevivencia, ya que este vive de la economía informal, complicándose más su situación social por tener bajo su tutela una hija con incapacidad mental.''

   Por lo anterior, solicita se haga efectivo el reconocimiento de la pensión de vejez y se obligue al ISS a iniciar el cobro coactivo de la empresa Sistema Creativo ''por no cancelar los aportes correspondiente (sic), al ciclo 2,3,5 de 1995, ciclo 6 de 1996, y ciclo 3 y 10 de 1997, o sea 6 meses que equivales (sic) a 26 semanas dejadas de cotizar, y que se haga el reconocimiento de las 182 semanas del Régimen subsidiado, cotizadas al consorcio Prosperar.'' Además solicita que se le aplique el régimen de transición por tener más de 500 semanas cotizadas antes del 31 de marzo de 1994.

   El Instituto de Seguros Sociales - Seccional Atlántico no dio respuesta alguna durante el trámite de la acción, pese haber sido notificada en debida forma por el Juzgado de conocimiento.

2. Sentencias objeto de revisión

   El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 5 de julio de 2006, denegó la tutela solicitada al encontrar que el demandante no acreditó el perjuicio irremediable de tal manera que amerite la protección transitoria mediante el mecanismo constitucional y además por cuanto el accionante puede acudir ante la jurisdicción ordinaria como juez natural para resolver la controversia y lograr la protección de sus derechos.

   Impugnado el fallo de primera instancia por el apoderado judicial tras considerar que la acción es procedente como mecanismo transitorio por cuanto el actor es una persona de la tercera edad, enferma, de pobreza absoluta, que no recibe ayuda de nadie ni del estado...'' Ver folio 24 del expediente, escrito de impugnación del fallo de primera instancia, presentado por la apoderada del accionante., la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, en fallo del 1° de septiembre de 2006 confirmó lo decidido en consideración a que no se demostró que el accionante se encuentre en una situación que le impida acudir ante la jurisdicción ordinaria como medio judicial idóneo para obtener la protección de los derecho alegados.

3. Pruebas decretadas por la Corte Constitucional

   Mediante auto del 21 de marzo de 2007, el Magistrado Ponente ordenó obtener algunas pruebas, para verificar los supuestos de hecho que originaron la acción de tutela interpuesta por el actor, en razón a que dentro del expediente de la referencia no hay sustento suficiente para ilustrar a esta Sala sobre la solución al caso objeto de revisión, y además por cuanto dentro del trámite de la acción de tutela la entidad accionada no presentó descargo alguno, no obstante que el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, efectuó la notificación en debida forma.

   Es así como, por conducto de la Secretaría General se ordenó oficiar al Instituto de Seguros Sociales - Seccional Atlántico, para que remita a esta Corporación la información y documentación que estime pertinente en especial, la siguiente:

1. ¿Fueron tenidos en cuenta dentro de las semanas 961 que tiene el ISS como acreditadas por el señor J.M.C.N., según la resolución No. 1209 del 15 de febrero de 2006, expedida por el Departamento de Atención al Pensionado, ''...los aportes realizados por éste desde el 1 de abril de 1995, hasta octubre 31 de 1997, que suma 131 semanas, mas las 26 semanas que elaboró (sic) con el empleador SISTEMA CREATIVO LTDA, el cual no le canceló los aportes, más las 182 semanas que cotizó con el consorcio Prosperar...'', a que se refiere el accionante en su escrito de demanda de tutela? En caso negativo explique la razón y en caso positivo indique el número de semanas tenidas en cuenta.

2. ¿Fueron tenidas en cuenta por el ISS las semanas que corresponden a las cotizaciones morosas o no pagadas en tiempo por los respectivos empleadores del peticionario?

3. ¿Cuál es la razón para que en el resolución No.0009848 del 16 de diciembre de 2002, mediante la cual el Gerente de Pensiones del ISS, resolvió el recurso de apelación contra la resolución que negó el derecho a la pensión de vejez, afirme en el considerando 6 que durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, tiene cotizadas 426 semanas y en la resolución No.1209 del 15 de febrero de 2006, mediante la cual rechazó la revocatoria directa interpuesta por el peticionario, en el considerando 9 se diga que son 389? A que se debe la inconsistencia presentada?

4. Resultado de las acciones adelantadas por la Oficina de Cobranzas de la Seccional Atlántico, en virtud del traslado que se le hiciera por la conducta omisiva del empleador Sistemas Creativos Ltda., ordenada por el Departamento de Atención al Pensionado en la Resolución No.1209 del 15 de febrero de 2006, mediante la cual se rechazó al señor J.M.C. la solicitud de revocatoria directa.

5. Copia de la historia laboral del señor J.M.C.N. y del expediente que reposa en esa entidad sobre el cual se realizó el computo de las 961 semanas que tiene acreditadas.

6. Copia de las resoluciones No.003115 del 30 de octubre de 1999, mediante la cual se negó el reconocimiento de la pensión de vejez del señor J.M.C.N. y de la resolución No.0344 de enero 30 de 2001, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición.

   También ordenó la Corte por Secretaría General oficiar al Consorcio Prosperar Hoy, para que informe a esta Corporación si el señor J.M.C.N., cotizó 182 semanas en el régimen subsidiado a ese Consorcio, forma de vinculación, periodo durante el cual efectuó las cotizaciones y si estas se hicieron dentro de los plazos establecidos por la ley.

   Por último ordenó oficiar al señor J.M.C.N., para que suministre a la Corte Constitucional la siguiente información:

1. La relacionada con su situación socio - familiar, sus condiciones laborales y económicas, en especial las condiciones en que se encuentra la hija incapacitada que tiene bajo su cuidado, monto y fuente de sus ingresos, gastos mensuales en los que incurre y personas con las que vive y tiene a cargo.

2. Relación de cada una de las empresas con las que estuvo vinculado, con indicación de los cargos desempeñados, periodos de tiempo, de los cuales deriva su derecho a la pensión de vejez que reclama ante el ISS- Seccional Atlántico. Dentro de esta relación deberá especificar claramente las 131 semanas cotizadas dentro del periodo comprendido entre el 1º de abril de 1995 hasta el 31 de octubre de 1997, las 26 semanas cotizadas con el empleador Sistema Creativo Ltda., más las 182 semanas cotizadas al Consorcio Prosperar a que se refiere el punto 7. de la demanda que originó la presente acción de tutela.

3. Si a la fecha se ha presentado al ISS a reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, consagrada en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993.

   Vencido el término probatorio, el día 29 de marzo de 2007, se recibió en la Secretaría General, únicamente el oficio No.CPH-2007, suscrito por el Gerente General del Consorcio Prosperar, mediante el cual dio respuesta al requerimiento de esta Corporación, advirtiendo previamente que el Consorcio Prosperar Hoy, tiene la obligación de administrar la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad Pensional, en virtud del contrato de fiducia pública No.107 de 2001, suscrito con el Ministerio de la Protección Social, y por tanto, en desarrollo de sus funciones le corresponde subsidiar una parte del total del aporte que es trasladada directamente al ISS como administradora de pensiones al cual se encuentran afiliados estos beneficiarios, estando obligado el beneficiario a cancelar directamente y oportunamente la porción que a él le compete, a través de los mecanismos y plazos que el ISS ha establecido.

   Así, la cotización a la pensión que se hace al ISS para los beneficiarios de éste subsidio, está integrada por la sumatoria del subsidio del aporte que realiza el Consorcio al Seguro Social y la parte del aporte que le corresponde al beneficiario y que éste paga directamente al ISS.

   Por lo anterior concluye que: ''...quien maneja la información de los pagos efectuados a los afiliados y de las semanas cotizadas, es el Seguro Social y es ésta entidad a la cual le corresponde certificar las semanas cotizadas y reconocer las prestaciones pensionales y emitir los bonos pensionales a que haya lugar en virtud de las cotizaciones que realizan los beneficiarios del Fondo de Solidaridad Pensional. De esta forma, no está dentro de las competencias del CONSORCIO informar el número de semanas cotizadas de los beneficiarios, pues esta actividad, es de competencia exclusiva del Instituto de Seguros Sociales, como administrador de pensiones.''

   Agrega que revisada la base de datos del Fondo de Solidaridad Pensional, se encontró que el accionante figura como beneficiario del Programa de Protección Social al Adulto Mayor del Fondo de Solidaridad Pensional, con las siguientes vinculaciones:

   · ''Desde el 1º de septiembre de 2000 hasta el 20 de junio de 2002, en el grupo poblacional independiente urbano, siendo el motivo de su retiro el no pago oportuno de sus aportes, de conformidad con lo previsto en el Decreto 2414 de 1998 modificado por el decreto 569 de 2004.

   · Posteriormente solicitó nuevamente ingreso desde el 1° de octubre de 2003 hasta el 25 de mayo de 2004, en el grupo poblacional independiente urbano, siendo el motivo de su retiro el cumplimiento de la edad máxima para acceder al subsidio, de acuerdo con la normatividad vigente. ''

   La Sala destaca que no se recibió respuesta del Instituto de Seguros Sociales - Seccional Atlántico, ni del señor J.M.C.N.. Mediante auto del 13 de abril de 2006, la Secretaría General de la Corporación informa al despacho del Magistrado Ponente que el Oficio OPT-A-088/2007 del 22 de marzo de 2007, dirigido al señor J.M.C.N., fue devuelto por Adpostal por cuanto la dirección que aparece registrada en el expediente no existe.

1. Competencia

   Esta Sala es competente para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en el artículo 241 numeral 9 de la Constitución Política.

2. Problema jurídico

   La Sala de revisión deberá resolver la siguiente pregunta: ¿Vulneró la entidad accionada los derechos fundamentales del actor al negar el reconocimiento de la pensión de vejez solicitada, con el argumento de no haber acreditado el número de semanas exigidos en la ley aplicable por existir mora en el pago de los aportes?

   Con el fin de resolver este problema la Corte se referirá a: (i) La procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de la pensión de vejez; (ii) el derecho a la pensión de vejez y (iii) mora del empleador en el pago de aportes y cotizaciones pensionales.

3. La procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de la pensión de vejez.

   De conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, la acción de tutela, dado su carácter subsidiario, sólo procede excepcionalmente para ordenar el reconocimiento de prestaciones sociales o el pago de acreencias laborales, cuando en el caso concreto no existan otros medios de defensa judicial idóneos o cuando sea necesario impedir un perjuicio irremediable, como cuando el no pago de la pensión implique la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, se encuentren comprometidas personas de la tercera edad o se afecte el mínimo vital del accionante o el de su familia. Ver Sentencia SU-995 de 1999, MP. C.G.D.. Ver también la sentencia T-1338 de 2001. MP. J.C.T..

   Para la Corte, dado el carácter excepcional de este mecanismo constitucional de protección de los derechos, la acción de tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. Corte Constitucional, Sentencia T-106 de 1993, MP. A.B.C.. Al precisar el alcance del inciso 3º del artículo 86 de la Constitución, esta Corporación ha dicho que ''el sentido de la norma es el de subrayar el carácter supletorio del mecanismo, es decir, que la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, a través de una valoración que siempre se hace en concreto, tomando en consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada con la acción u omisión. No puede existir concurrencia de medios judiciales, pues siempre prevalece la acción ordinaria; de ahí que se afirme que la tutela no es un medio adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que, al afectado en sus derechos fundamentales, brinda el ordenamiento jurídico.'' Ver también, la sentencia T-480 de 1993, MP: J.G.H.G..

   Para determinar si la acción de tutela es procedente, esta Corporación ha señalado dos aspectos distintos. Cuando la tutela se presenta como mecanismo principal, al definir su procedibilidad es preciso examinar si no existe otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. En relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, adicionalmente ha señalado la jurisprudencia de la Corte que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda. Sin embargo, si el demandante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, por prescripción o caducidad de la acción, la tutela no procede como mecanismo transitorio. Ver, entre otras, las sentencias T-871 de 1999, T-812 de 2000.

   Cuando la tutela se interpone como mecanismo transitorio, habida cuenta de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo, es preciso demostrar que ésta es necesaria para evitar un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo siguiente: i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Esta doctrina ha sido reiterada en las sentencias de la Corte Constitucional, T-225 de 1993, MP. V.N.M., SU.544 de 2001, MP: E.M.L., T-983-01, MP: Á.T.G., entre otras.

   Adicionalmente, si se alega como perjuicio irremediable la afectación del mínimo vital, la Corte ha señalado que si bien en casos excepcionales es posible presumir su afectación, en general quien alega una vulneración de este derecho como consecuencia de la falta de pago de alguna acreencia laboral, debe acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos sumaria. Esta Corporación ha reconocido que la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones. Corte Constitucional, Sentencia SU-995 de 1999,MP: C.G.D., dijo que ''(...) en esta clase de procesos preferentes y sumarios, el régimen probatorio está orientado por las facultades excepcionales que confiere el Decreto 2591 de 1991 al juez de amparo, especialmente en los artículos 18, 20, 21 y 22. Además, en la aplicación de las reglas de la sana crítica, debe partir el fallador del principio de la buena fe, constitucionalizado en el artículo 83 de la Carta de 1991.'' En el mismo sentido, ver la sentencia T-1088 de 2000, MP: A.M.C..

   En este caso, verificados los requisitos para la procedencia de la acción de tutela, la Sala observa que la situación del demandante lo hace titular de la especial protección del Estado, puesto que afirma en su demanda que se trata de un sujeto que pertenece a la tercera edad, que vive en la pobreza absoluta De las pruebas allegadas al expediente, se tiene plenamente establecido que el accionante estuvo vinculado como beneficiario del Programa de Protección Social al Adulto Mayor del Fondo de Solidaridad pensional, el cual va dirigido a las personas ancianas y en extrema pobreza. Este Programa se encuentra regulado por la ley 100 de 1993 y el Decreto 4112 de 2004. , que se encuentra enfermo, que su fuente de ingreso es la economía informal, que tiene a su cargo una hija con incapacidad mental y no recibe ayuda ni del Estado ni de persona alguna. Estas afirmaciones del accionante realizadas en su escrito de demanda (fl.3) y en el escrito de impugnación de la tutela (fl.24), no fueron controvertidas por la entidad accionada, quien dicho sea de paso no intervino en las instancias de la acción de tutela ni en sede de revisión, a pesar de haber sido notificada y comunicada en debida forma. . En estos términos, encuentra la Sala que la falta de pago de la prestación solicitada afecta su mínimo vital y el perjuicio irremediable denunciado por el actor se encuentra probado, pues el mismo es verificable, es inminente, es urgente y exige medidas inmediatas que prevengan la prolongación del daño que podría originarse en no reconocimiento de la pensión de vejez.

4. El derecho a la pensión de vejez

   La Corte Constitucional ha entendido que el derecho a la pensión de vejez reviste un carácter de constitucional como quiera que se deriva directa e inmediatamente de los derechos a la seguridad social y al trabajo pues ''nace y se consolida ligado a una relación laboral'' Ver entre otras las sentencias T-970 de 2005, T-911 de 2005, T-596 de 2005, T-411 de 2005, T-230 de 2005, T-1283 de 2005, T-025 de 2005, T-625 de 2004, T-452 de 2004, T-160 de 2004, T-1195 de 2004, T-294 de 2003, T-1067 de 2003, T-059 de 2003, T-682 de 2002, T-631 de 2002, T-529 de 2002, T-470 de 2002, T-235 de 2002, T-684 de 2001, T-655 de 2001, T-491 de 2001, T-322 de 2001, T-1044 de 2001, T-1752 de 2000, T-1016 de 2000, SU-1354 de 2000, T-982 de 1999, T-360 de 1998, T-241 de 1998, T-177 de 1998, C-179 de 1997, T-323 de 1996, T-287 de 1995, T-184 de 1994, T-516 de 1993, T-181 de 1993, T-526 de 1992, T-491 de 1992 y T-453 de 1992.. En el mismo sentido, se ha entendido que el derecho a la pensión puede adquirir el carácter de fundamental cuando se encuentra en conexidad con la violación de otro derecho fundamental.

   En la Sentencia C-177 de 1998, M.A.M.C., definió la Pensión de vejez como ''...un "salario diferido del trabajador, fruto de su ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo". Por lo tanto, "el pago de una pensión no es una dádiva súbita de la Nación, sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos años, es debido al trabajador" Sentencia C-546 de 1992. M.C.A.B. y A.M.C... Así mismo, la Corte Suprema de Justicia ha indicado que la pensión es aquella prestación social que se obtiene por "la prestación del servicio durante un número determinado de años, con la concurrencia del factor edad" Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia de abril 28 de 1958., requisitos estos que "no son meramente condiciones de exigibilidad del pago de la mesada pensional, sino elementos configurativos del derecho a disfrutarla, sin los cuales el trabajador no puede reclamarla válidamente" Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia de abril 20 de 1968.

   Lo anterior, reitera el carácter constitucional que comporta el derecho a la pensión, que surge de la acumulación de cotizaciones y de tiempos de trabajo efectuados por el trabajador, cuyos requisitos de afiliación - obligatoria para los asalariados -, cotización y reconocimiento se encuentran regulados en los artículos 33 a 37 de la Ley 100 de 1993 Los artículos 33 y 34 de la ley 100, fueron modificados por los artículos 9° y 10° de la Ley 797 de 2003., como condiciones mínimas para la consolidación de la pensión de vejez.

   El reconocimiento y pago de la pensión de vejez, encuentra sustento constitucional en la protección especial que debe brindar el Estado al trabajo humano en todas sus modalidades (art. 25), pues se impone que el fruto del trabajo continuado durante largos años sea la base para disfrutar el descanso, en condiciones dignas, cuando la disminución de la producción laboral es evidente. Así mismo, la pensión de vejez goza de amparo superior en los artículos 48 y 53 de la Constitución, los cuales establecen que el pago de la pensión debe realizarse de manera oportuna dentro de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, propios de la seguridad social en Colombia.

   En la misma Sentencia la Corte concluyó, que el derecho a la pensión goza de una especial protección por parte del Estado:

   ''Existe entonces un contenido constitucionalmente protegido al derecho a la pensión, que puede ser caracterizado así: en la medida en que un asalariado ha realizado las cotizaciones determinadas por la ley, o ha laborado los tiempos legalmente previstos en aquellos casos en que el patrono asume la integralidad de la cotización, entonces se entiende que el trabajador tiene derecho al reconocimiento y pago oportuno de la pensión legalmente establecida, la cual goza de protección y garantía efectiva por parte del Estado, todo lo cual, a su vez, deriva de una obligación legal y constitucional de afiliarse a la seguridad social, derecho que es irrenunciable (C.P. art. 48). Por ello esta Corporación ya había señalado que ''quien ha satisfecho los requisitos de edad y tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, exigidas por la ley para acceder a una pensión de jubilación o de vejez, tiene un derecho adquirido a gozar de la misma'' Sentencia C-168 de 1995. MP C.G.D.. Consideración de la Corte.. Por ende, y a pesar de que el derecho a la pensión es de configuración legal, la Corte considera que la norma acusada establece una cierta limitación al contenido constitucionalmente protegido de este derecho, puesto que personas que efectivamente han cotizado durante determinadas semanas a empresas o cajas privadas no pueden acumular esos períodos por una razón que no les es imputable, puesto que no depende de ellos, sino de las empresas o las cajas, que se efectúe el traslado de la correspondiente suma actualizada. Ahora bien, en la medida en que los derechos constitucionales no son absolutos, la Carta admite restricciones a los mismos. Por ello el hecho de que la norma acusada limite el derecho a la pensión no genera en sí mismo la inexequibilidad de esa disposición. Sin embargo, estas restricciones, para ser constitucionales, deben ser proporcionales a la finalidad buscada y deben en todo caso respetar el contenido esencial del derecho constitucional. El interrogante que surge es entonces si esa restricción es proporcionada.''

5. Mora en el pago de aportes y cotizaciones pensionales

   La mora o la omisión por parte del empleador en la transferencia de los aportes pensionales, puede llegar a afectar el derecho a la seguridad social en conexidad con el mínimo vital del trabajador, pues del pago oportuno que se haga de los mismos depende directamente el reconocimiento de la pensión, en caso de que el trabajador reúna los requisitos legales.

   Así, esta Corporación Ver Sentencia SU-430 de 1998, M.V.N.M.. ha señalado que una entidad administradora de pensiones no puede negar a un trabajador la pensión a que tiene derecho argumentando el incumplimiento del empleador en el pago de los aportes, pues al trabajador se le descuentan estas sumas directamente de su salario mensual, y no resulta justo que deba soportar tan grave perjuicio por una falta completamente ajena a su voluntad, imputable directamente a su empleador y por la cual aquel debe responder. En efecto, el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, que forma parte de las normas sobre el Sistema General de Pensiones, establece:

   ''El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, justo con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el gobierno.

   ''El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador''.

   En armonía con lo anterior, la sentencia C-177 de 1998 ya citada sostuvo sobre el incumplimiento patronal:

   ''En cuanto dice relación con el incumplimiento del pago de los aportes por los empleadores al ISS, la Corte de manera reiterada, ha sostenido que no le es endilgable al empleado y menos aún, puede derivarse contra éste una consecuencia negativa, por la mora del patrono o empleador en hacer oportunamente el pago de la porción de los aportes que le corresponden, junto con la parte que para el mismo efecto ha retenido de su salario al empleado''.

   ''Dicho de otra forma, retenidos por el empleador, de la asignación salarial los valores que le corresponde aportar al empleado, surge para aquél la obligación de consignarlos en la oportunidad señalada por la ley y el reglamento, junto con los que son de su cargo. Por lo tanto, siendo el empleador quien efectúa los descuentos o retenciones, si elude el pago a la entidad de seguridad social, tal omisión no le es imputable al empleado, ni pueden derivarse contra éste consecuencias negativas que pongan en peligro su derecho a la salud o a la vida, o a una prestación económica de tanta importancia como la que representa la pensión de invalidez'' En este sentido se puede consultar, entre otras, las sentencias T-334 de 1997 y T-553 de 1998..

   Ahora bien, con el fin de evitar que la mora en la transferencia de los aportes pueda afectar directamente los derechos fundamentales de quien ha completado los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión, el legislador ha consagrado mecanismos para que las entidades administradoras cobren aquellos y sancionen su cancelación extemporánea, como medio para corregir el funcionamiento del sistema de seguridad social integral y no desproteger al afiliado Ver también sentencia T-205 de 2002, M.M.J.C.E... Así, los artículos 23 y 24 de la ley 100 de 1993 Sobre el particular los artículos 23 y 24 de la ley 100 de 1993 disponen lo siguiente: ''ARTICULO 23. Sanción Moratoria. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso. Los ordenadores del gasto de las entidades del sector público que sin justa causa no dispongan la consignación oportuna de los aportes, incurrirán en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. En todas las entidades del sector público será obligatorio incluir en el presupuesto las partidas necesarias para el pago del aporte patronal a la Seguridad Social, como requisito para la presentación, trámite y estudio por parte de la autoridad correspondiente''. Y el artículo 24 estipula: ''Acciones de Cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo''. consagran mecanismos específicos relacionados con la sanción por mora y las acciones de cobro contra el empleador. Por su parte, sobre dicha obligación, los artículos 20 y 24 del Decreto 1406 de 1999, establecen los plazos para presentar los aportes y el Decreto 2633 de 1994, reglamentario de los artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993, establece acciones para el cobro El artículo 5° del Decreto 2633 de 1994 establece lo siguiente: ''Del cobro por vía ordinaria. En desarrollo del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, las demás entidades Administradoras del régimen solidario de prima media con prestación definida del sector privado y del régimen de ahorro individual con solidaridad adelantarán su correspondiente acción de cobro ante la jurisdicción ordinaria, informando a la Superintendencia Bancaria con la periodicidad que esta disponga, con carácter general; sobre los empleadores morosos en la consignación oportuna de los aportes, así como la estimación de sus cuantías e interés moratorio, con sujeción a lo previsto en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones concordantes. // ''Vencidos los plazos señalados para efectuar las consignaciones respectivas por parte de los empleadores la entidad administradora, mediante comunicación dirigida al empleador moroso lo requerirá. Si dentro de los quince (15) días siguientes a dicho requerimiento el empleador no se ha pronunciado, se procederá a elaborar la liquidación, la cual prestará mérito ejecutivo de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.''.

   De lo expuesto, es claro, entonces, que la ley atribuye claramente a las entidades administradoras de pensiones la función de exigir al patrono la cancelación de los aportes pensionales, para solventar las situaciones en mora y para imponer las sanciones a que haya lugar, no siendo posible a aquellas alegar a su favor su propia negligencia en la implementación de esa atribución. También ha precisado la Corporación Ver sentencias T-664 de 2004, M.J.A.R. y T- 043 de 2005, M.M.G.M.C.. que, estando la entidad administradora facultada para efectuar el cobro de lo que por concepto de aportes le adeuda el empleador y no habiéndolo hecho, una vez aceptado el pago en forma extemporánea se entenderá como efectivo y, por tanto, se traducirá en tiempo de cotización.

   Además de lo anterior, tampoco les es dable a tales entidades, hacer recaer sobre el trabajador las consecuencias negativas que se puedan derivar de la mora del empleador en el pago de los aportes, toda que vez que, no obstante la falta de transferencia de dichas sumas a las entidades responsables, al trabajador se le hicieron o se le han debido hacer las deducciones mensuales respectivas, por lo cual se encuentra ajeno a dicha situación de mora.

   En el presente caso el actor solicita el reconocimiento a la pensión de vejez, por cuanto en virtud de lo dispuesto en el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 del acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, norma que le es aplicable, considera haber cumplido con los requisitos allí exigidos, al tener más de 60 años, por cuanto nació el 29 de mayo de 1939 y tener cotizadas más de 1273 en su totalidad.

   El artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 exige para poder acceder a la pensión de vejez, además del cumplimiento de la edad requerida de 55 o 60 años según sea hombre o mujer, el haber cotizado un mínimo de quinientas (500) semanas pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

   Si bien el Instituto de Seguros Sociales no dio respuesta a la acción de tutela ni al requerimiento efectuado en sede de revisión, de las pruebas obrantes en el expediente se tiene que:

   A folio 5 del expediente, se encuentra la Resolución No. 00948 del 16 de diciembre de 2002, por medio de la cual el Gerente de Pensiones del Seguro Social resolvió el recurso de apelación contra la Resolución No.003115 del 30 de octubre de 1999, que negó el reconocimiento de la pensión de vejez, confirmando tal acto administrativo en todas sus parte. En esta Resolución, si bien niega el derecho a la pensión, el ISS acepta que el asegurado es del régimen de transición, en los siguientes términos:

   ''Que es de anotar que mediante la Circular 435 del 31 de julio de 2001 radicación No.14556 de la Dirección Jurídica Nacional y Gerencia Nacional de Atención al Pensionado, se establece que el alcance que debe darse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sobre el tema de la transición es que para ser beneficiario del Régimen de Transición del Seguro Social no se requiere que el afiliado acredite que se encontraba cotizando al 31 de marzo de 1994.

   Que por lo anterior es de rectificar que el asegurado es beneficiario de dicho régimen previsto en el artículo 36 de Ley 100 de 1993 pero no reúne el requisito de semanas señalado en el artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 que exige a los hombres 60 años de edad y haber acreditado un mínimo de 500 semanas en cualquier tiempo por cuanto en este lapso de tiempo tiene cotizadas 426 semanas y en toda su vida cotizó 934 semanas razón por la cual no es acreedor a la pensión de vejez solicitada.''

   A folio 7 del expediente, reposa la resolución No.1209 del 15 de febrero de 2006, por medio de la cual el Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del ISS - Seccional Atlántico, rechazó la revocatoria directa de la Resolución No.3115 de octubre 30 de 1999, mediante la cual se negó el reconocimiento de la pensión de vejez. En este acto administrativo, la entidad accionada respecto del número de semanas cotizadas sostuvo:

   ''Que estudiada nuevamente la historia laboral, una vez efectuado el conteo de semanas y la imputación de pagos de conformidad con la norma en comento [artículo 29 del Decreto 1818 de 1996] se estableció que el asegurado acredita un total de 961 semanas cotizadas de las cuales 389 semanas corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para pensionarse, esto es, entre el 29 de mayo de 1979 al 290 de mayo de 1999, de lo cual se infiere que el asegurado no reúne lo requisitos para acceder a la pensión de vejez, semanas que cotizó de la siguiente forma:

   Que en virtud de lo anterior, es claro que aun cuando el asegurado es beneficiario del régimen de transición, es decir el reconocimiento de la prestación se estudia con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de abril 11 de ese mismo año, no acredita el número de semanas requerido para acceder a la pensión de vejez''

   En el mismo acto, la entidad accionada sostiene que los aportes no efectuados por el empleador Sistemas Creativos Ltda., correspondientes a los ciclos de febrero 2, 3, y 5 de 1995 ciclo 6 de 1996 y ciclo 3 y 10 de 1997...'', de conformidad con lo establecido en artículo 39 del decreto 1406 de 1999, serán responsabilidad exclusiva del aportante. Al respecto, en el escrito de demanda el accionante sostiene que lo cotizado con el empleador Sistemas Creativos Ltda., equivale a 26 semanas.

   Por último, en el citado acto la entidad afirma que enviará a la oficina de cobro correspondiente ''...la conducta omisiva del empleador SISTEMAS CREATIVOS LTDA, NIT.: 800.248.696-3, a fin de que la citada dependencia adelante el trámite pertinente, ya que resulta oportuno resaltar que este Centro de Decisión no es el competente para conocer los procesos de cobro coactivo o verificar o no la viabilidad de los mismos...''

   A partir de lo expuesto y en consideración a la jurisprudencia de la Corte Constitucional citada en forma precedente, es claro, que la entidad accionada estaba en el deber de exigir al patrono la cancelación de los aportes pensionales, por cualquiera de las vías legalmente establecidas y para imponer las sanciones a que hubiere lugar, y no hacer recaer sobre el trabajador las consecuencias negativas que se puedan derivar de la mora del empleador en el pago de los aportes pensionales, toda que vez que se encuentra ajeno a dicha situación de mora.

   En efecto, en la sentencia T-165 de 2003 M.M.J.C.E.. Ver también entre otras, la sentencia T-205 de 2002, M.M.J.C.E. y la T-1201 de 2004, M.Á.T.G., en las que la Corte se pronunció sobre casos de similares características., en la que se debatió un asunto de similares características, esta Corporación afirmó, que el trabajador no tiene que asumir la ineficiencia de la administración en el cobro de los aportes. Dijo la Corte: ''Sea porque el empleador no descontó las semanas del salario del trabajador, o bien porque habiéndolas descontado, nunca las trasladó al Instituto, en todo caso, la responsabilidad por éstas semanas no recae sobre el actor.''

   De otra parte, de las pruebas practicadas por la Corte Constitucional en sede de revisión, se tiene que el Consorcio Prosperar Hoy - Fls 28 a 30 del cuaderno 2 del expediente -, entidad que si bien no dio respuesta al requerimiento de la Corte en cuanto al número de semanas cotizadas, ni tampoco precisó los periodos que le correspondía cotizar ni los plazos en que lo hizo argumentando que tal función es de resorte exclusivo del ISS, si certifica que el accionante estuvo vinculado como beneficiario del Programa de Protección Social al Adulto Mayor del Fondo de Solidaridad Pensional por los periodos comprendidos entre el 1º de septiembre de 2000 hasta el 20 de junio de 2002 y desde el 1° de octubre de 2003 hasta el 25 de mayo de 2004, con lo cual, la Corte concluye que el accionante ha debido cotizar dentro de éste régimen de pensiones aproximadamente 128 semanas, que equivalen a 896 días y no 30, es decir 210 días como lo reconoce el ISS en la Resolución No.1209 del 15 de febrero de 2006. Lo anterior si se tiene en cuenta que el primer periodo de su vinculación con el Programa de protección suma 659 días que equivalen a 94.2 semanas y el segundo periodo suman aproximadamente 237 días que equivalen a 33.85 semanas.

   Por lo anteriormente expuesto, esta Sala de Revisión observa que al hacer el computo de las semanas cotizadas, el señor J.M.C.N. supera las 1000 semanas de cotización exigidas por la ley para acceder al beneficio de la pensión de vejez que ha venido reclamando a la entidad accionada desde el año 1999, si se tiene en cuenta que al resolver sobre el reconocimiento de la pensión de vejez, la entidad accionada debió computar las todas semanas válidamente cotizadas, así como las semanas de cotización morosas, sin excluir ninguna de ellas.

   De acuerdo con la jurisprudencia constitucional expuesta, no le era admisible al ISS alegar en su favor su propia negligencia en la implementación de las acciones de cobro, pues de haberse cobrado oportunamente no habría obstaculizado el goce efectivo del derecho a la pensión de una persona que actualmente tiene más de 68 años, que trabajó toda su vida, que por espacio de aproximadamente 3 años perteneció a un programa estatal como es el de Protección Social al Adulto Mayor destinado a la atención de las personas en estado de indigencia o pobreza extrema y además en este momento atraviesa una situación económica bastante precaria.

   Así entonces, la Corte encuentra que con la expedición de los actos administrativos que negaron el reconocimiento del beneficio solicitado, el ISS actuó de manera caprichosa y arbitraria y vulneró los derechos fundamentales del actor, en tanto que no contabilizó todas las semanas validamente cotizadas y además estando legalmente facultada para exigir el cobro coactivo de los aportes, no procedió a ello, sino que optó por negar la pensión de vejez al actor.

   De otra parte, si bien es cierto que los actos administrativos mediante los cuales se negó el derecho pensional de J.M.C. pueden ser cuestionados ante la jurisdicción contencioso administrativa, como quiera que contra ellos procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dadas las condiciones personales y materiales del accionante, esperar por más tiempo los resultados de un proceso ordinario para que le sea reconocida la pensión de vejez que ha venido solicitando al ISS desde hace 8 años, le ocasiona un perjuicio irremediable, grave e inminente, que debe ser evitado mediante la acción de tutela, máxime cuando la entidad excedió en buena medida los términos impuestos por la Ley Artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003. para dar respuesta a las solicitudes de reconocimiento y pago de la pensión de vejez. Nótese que de conformidad con los hechos de la demanda, la resolución que negó el reconocimiento de la pensión de vejez es la No.3115 del 29 de octubre de 1999 y las que resolvieron los recursos de reposición y de apelación, son las No.0344 de enero 30 de 2001 y No.0948 de diciembre 16 de 2002, respectivamente. Adicionalmente, el actor solicitó la revocatoria directa del acto administrativo que le negó el reconocimiento de la pensión, con fecha 27 de diciembre de 2004, petición que fue resuelta mediante la Resolución No.1209 del 15 de febrero de 2006.

   Por tanto, la Sala revocará las decisiones de instancia y, en su lugar, concederá la tutela como mecanismo definitivo de los derechos invocados dada las especiales circunstancias que rodean al accionante y el hecho de que no cuenta con instrumentos judiciales ordinarios que resulten eficaces para lograr la adecuada protección de los derechos constitucionales. Así se hizo en la sentencia T-401de 2004, M.R.E.G. y en la sentencia T-971 de 2005, M.J.C.T., entre otras.

   Por lo anterior, se concederá el amparo de sus derechos a la seguridad social y al mínimo vital, se dejará sin efecto las resoluciones No.000948 del 16 de diciembre de 2002 y la No.1209 del 15 de febrero de 2006 y se ordenará al Instituto de Seguros Sociales - Seccional Atlántico que respetando estas consideraciones vuelva a expedir un nuevo acto administrativo mediante el cual resuelva sobre el reconocimiento de la pensión de vejez de J.M.C.N., incluyendo dentro del computo de tiempo cotizado, la totalidad de los meses que no figuran como pagados por causa de la mora patronal con la empresa Sistemas Creativos Ltda., o con las demás empresas o empleadores, que no hayan sido tenidas en cuenta por esta misma causa, así como la totalidad de las semanas cotizadas como beneficiario del Fondo de Solidaridad Pensional y sin que en ninguno de los eventos le sea admisible alegar semanas no cotizadas o no contabilizadas por encontrarse en mora el deudor.

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,