Sentencia de Tutela nº 560 de Corte Constitucional, 27 de Julio de 2007

Ponente:Rodrigo Escobar Gil
Actor:Lucelly Calle en Representancion de su Hija
Demandado:Saludcoop
Fecha de Resolución:27 de Julio de 2007
Decision:Negada
Expediente:1258352
Emisor:Corte Constitucional
RESUMEN

Derecho a la vida, la salud y al libre desarrollo de la personalidad de menor beneficaria del regimen contributivo que padece retardo mental moderado y profundo y ante la posibilidad de que la menro tome decisiones de manera autonoma y de ser reponsables de sus actos en especial el referente al ejercicio de su capacidad reproductiva, el medico tratante recomendo la practica de una cirugia de ligadura de trompas para evitar riesgos de embarazo no deseado, y afirma aun teniendo el consentimiento de la madre de la menor, la medica de la entidad se niega a realizar el procedimiento aduciendo la necesidad de autorizacion judicial. Solicita se ordene la realizacion de la cirugia recomendada. Del consentimiento informado de los menores de edad y de la patria potestad. El consentimiento sustituto. Si bien algunas decisiones acerca de la vida de los menores de edad pueden ser adoptadas por sus padres, como consecuencia de su falta de capacidad de ejercicio y del desarrollo de la patria potestad, dichas figuras propias del derecho civil no resultan trasladables por completo al campo del derecho constitucional, en particular en lo referente a las intervenciones medicas a las cuales debe someterse una persona, especialmente, cuando las mismas tienen un alto impacto en la definicion de la personalidad del individuo, como ocurre, por lo general, con los denominados procedimientos invasivos. De los procedimientos de esterilizacion frente a menores de edad con problemas de retardo mental. En tratandose de procedimientos de esterilizacion frente a menores de edad con problemas de retardo mental, se exige la previa autorizacion o licencia judicial para poder adelantar dicho procedimiento, a menos que surja una situacion de urgencia o imperiosa necesidad que habilite su aquiescencia con el consentimiento sustituto de los padres. En el presente caso la accion no esta llamada a prosperar. Negada

ÍNDICE
CONTENIDO

Sentencia T-560A/07

CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE-Alcance

CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE-Menores de edad

En el caso de los menores de edad, la regla general apunta a establecer que dada la incapacidad que frente a dichos sujetos dispone el legislador, ellos se consideran inhábiles para prestar su consentimiento informado en la práctica de cualquier procedimiento o tratamiento médico.

CONSENTIMIENTO SUSTITUTO EN EL CASO DE MENORES DE EDAD-Elección de tratamiento médico más adecuado

Surge el denominado consentimiento sustituto como presupuesto fundamental para garantizar la efectiva protección de los derechos a la vida, a la salud y a la integridad física de quienes no están en capacidad de decidir de manera autónoma sobre su propio cuerpo, como ocurre, como ya se dijo, con los hijos menores de edad frente a sus padres. Dicho consentimiento debe estar precedido de una amplia y pormenorizada información que los médicos están obligados a suministrar, a efectos de garantizar que la decisión que se adopte esté sustentada en un detallado y claro conocimiento del tipo de tratamiento o procedimiento médico que se va a realizar, las posibles complicaciones que se puedan presentar y la complejidad del mismo. Con el cumplimiento de estos requisitos, se considera que la determinación que frente al estado de salud se adopta por los padres no vulnera la autonomía del menor, por cuanto se supone que en el futuro, al llegar a la edad adulta, el hijo reconocerá la bondad de la intervención paternal. Esta figura se identifica en la doctrina con el nombre de consentimiento orientado hacia el futuro.

CONSENTIMIENTO SUSTITUTO EN TRATAMIENTO MEDICO DEL NIÑO O INCAPAZ-Factores a tener en cuenta para evaluación de validez

PROCEDIMIENTOS DE ESTERILIZACION FRENTE A MENORES DE EDAD CON RETARDO MENTAL-Línea jurisprudencial

De lo expuesto se concluye que el análisis sistemático de ambos precedentes permite deducir una misma línea jurisprudencial, en tratándose de procedimientos de esterilización frente a menores de edad con problemas de retardo mental, en la que como punto de partida se exige la previa autorización o licencia judicial para poder adelantar dicho procedimiento, a menos que surja una situación de urgencia o imperiosa necesidad que habilite su aquiescencia con el consentimiento sustituto de los padres. En el trámite del citado proceso judicial, le corresponde al juez ordinario adoptar las medidas que resulten necesarias para determinar si el menor de edad con problemas de retardo mental tiene o puede llegar a tener el grado de autonomía suficiente para decidir acerca de la procedencia o no del mencionado procedimiento quirúrgico.

PROCEDIMIENTOS DE ESTERILIZACION FRENTE A MENORES DE EDAD CON RETARDO MENTAL-Alcance respecto a que la menor pueda entender o no las consecuencias del tratamiento recomendado

PROCEDIMIENTOS DE ESTERILIZACION FRENTE A MENORES DE EDAD CON RETARDO MENTAL-Solicitud de autorización judicial debe mediar conjuntamente por ambos padres

ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Inexistencia de perjuicio irremediable

ACCION DE TUTELA PARA LOGRAR ESTERILIZACION DE MENOR DE EDAD CON RETARDO MENTAL-Improcedencia por no cumplirse los requisitos exigidos

La acción no está llamada a prosperar, por una parte, porque en los casos de esterilización de menores que sufren retardo mental es indispensable obtener de manera previa la autorización o licencia judicial, como medio idóneo de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y por la otra, porque dicha solicitud debe promoverse, en términos de legitimación por activa, por ambos padres de la menor.

Referencia: expediente T-1258352

Peticionario: Lucelly Calle.

Demandado: Saludcoop E.P.S.

-Seccional Pereira-

Magistrado Ponente:

Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL

Bogotá D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil siete (2007).

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y Nilson Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

En el proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Pereira -Risaralda-, correspondiente al trámite de la acción de amparo constitucional impetrada por la ciudadana Lucelly Calle en representación de su hija Kiara Stefanie Hernández Calle contra Saludcoop E.P.S. -Seccional Pereira-.

I. ANTECEDENTES

1.1. Demanda, fundamentos y pretensiones

La señora Lucelly Calle, actuando como representante legal de su hija Kiara Stefanie Hernández Calle, interpuso acción de tutela por estimar vulnerados los derechos fundamentales de la citada menor a la vida, a la salud y al libre desarrollo de la personalidad.

1.1.1. Al respecto, se resaltan los siguientes hechos:

  1. La niña Kiara Stefanie Hernández Calle tiene en la actualidad 14 años de edad y es beneficiaria del sistema de salud en el régimen contributivo. Dicha afiliación se origina en la cotización que en calidad de asalariada realiza la señora Lucelly Calle, madre de la menor, a la empresa Saludcoop E.P.S.

  2. De acuerdo con el dictamen expedido el 23 de octubre de 2004 por la dependencia de neuropediatría de la citada EPS, la niña padece de una enfermedad conocida como encefalopatía metabólica de tipo congénito, la cual le ha generado un cuadro de retardo mental moderado y profundo Folio 7 del cuaderno No. 1..

  3. Conforme aparece en copia de la historia clínica de la menor, Kiara Stefani igualmente ha sufrido de síndrome convulsivo y síndrome de hiperactividad. En relación con el primero le fue diagnosticado por la mencionada institución el uso del medicamento denominado fenobarbital 50 mg de consumo diario; y en cuanto al segundo, se le ordenó el suministro de ritalina 10 mg de manera diaria Folios 5 y 6 del cuaderno No. 1..

  4. Para el 24 de septiembre de 2005, dada la imposibilidad de Kiara Stefanie de tomar decisiones de manera autónoma y de ser responsable de sus actos, especialmente, en lo referente al ejercicio de su capacidad reproductiva, el neuropediatra tratante que valoró a la menor, esto es, el doctor Oscar Rosero Ocaña, recomendó la práctica de una cirugía de ligadura de trompas para evitar los riesgos derivados de un embarazo no deseado.

  5. Con el consentimiento previo, expreso y por escrito de la señora Lucelly Calle, en su condición de madre de la menor, se aprobó la citada práctica por parte de Saludcoop E.P.S Folio 1 del cuaderno No. 1.. Sin embargo, conforme lo señala la demandante, la doctora Yolanda Uribe, médica a la cual se remitió la historia clínica, se negó a realizar el procedimiento hasta tanto el mismo fuese autorizado mediante orden de un juzgado.

  6. Sostiene la demandante que adelantó gestiones ante el Bienestar Familiar, la Procuraduría de Familia, la Defensoría del Pueblo y la Personería Municipal, entidades que de manera unánime le manifestaron que no existe disposición legal que exija autorización judicial para la práctica de este tipo de cirugías. En criterio de las mencionadas autoridades, basta el consentimiento de los padres en calidad de representantes legales de los hijos menores de edad, para habilitar cualquier tratamiento, intervención o cirugía por parte de los galenos que laboran en las instituciones de salud En el expediente aparece el siguiente concepto de la Procuraduría de Familia: ''Se realizan demandas de interdicción judicial, cuando la persona es mayor de edad, para que los parientes asuman su representación legal y administren sus bienes. Cuando la persona es menor de edad, la representante legal y quien toma decisiones es la madre. En este caso, es un médico quien ordena una cirugía, de acuerdo con lo que él considere es mejor para el paciente y es la madre quien debe autorizarla. La Procuraduría de Familia realiza demandas de interdicción, pero no autoriza la realización de cirugías''. (Folio 11 del cuaderno No. 1). .

  7. Con fundamento en lo anterior, se concluye que no existe motivo alguno para impedir el procedimiento médico ordenado por el profesional tratante, pues el mismo ya fue consentido por la representante legal de la menor.

1.1.2. Como argumento dirigido a demostrar la vulneración de los derechos fundamentales invocados, la accionante se limita a señalar lo siguiente: ''Qué pasa [cuando] la institución demandada autoriza la cirugía, pero el médico adscrito a la misma entidad se niega a [realizarla], o sea, (...) es una mamadera de gallo, como se dice vulgarmente, por tal razón, como se está actuando a través de vías de hecho, sin justificación alguna, debo acudir a la acción de tutela, con el fin de que se disponga la orden de realizar la cirugía por intermedio de la entidad demandada, contactando un médico serio, responsable y que no entorpezca la práctica de [la misma]''.

1.1.3. Como pretensiones de la demanda, la demandante le pide al juez de tutela conceder el amparo definitivo de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y al libre desarrollo de la personalidad de la menor Kiara Stefanie Hernández Calle; y en consecuencia, le solicita que se ordene la realización de la operación de ligadura de trompas a su hija.

1.2. Oposición a la demanda de tutela

En el término previsto en el auto admisorio para ejercer el derecho de réplica no se presentó escrito por parte de la empresa demandada, a pesar de haber sido notificada personalmente de la demanda.

II. TRÁMITE PROCESAL

2.1. Primera instancia

El Juzgado Segundo Civil Municipal de Pereira -Risaralda-, mediante sentencia proferida el dieciséis (16) de noviembre de 2005, concedió la tutela interpuesta con fundamento en las siguientes consideraciones:

- En su criterio, el concepto de interés superior del niño consiste en otorgarle a los menores de edad una categorización jurídica específica fundada en sus intereses prevalentes, de manera que se los proteja de cualquier abuso o arbitrariedad y a su vez se les garantice un desarrollo normal y sano, no sólo desde el punto de vista físico, sino primordialmente en el campo psicológico, intelectual y moral.

- El desarrollo integral del menor exige la adopción de las medidas que resulten necesarias para lograr su pleno bienestar, el cual se reconoce por la ley como obligación de los padres, facilitando para ello el ejercicio de la patria potestad. Así las cosas, ''son los padres los llamados a tomar decisiones por sus hijos menores que por así serlo no cuentan con capacidad de discernimiento suficiente para tomar decisiones de grave entidad''.

- No obstante lo anterior y siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, específicamente, lo expuesto en sentencia T-548 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón., el juez de instancia considera que el consentimiento sustituto de los padres debe ceder a favor de la propia voluntad del menor, entre otros, en los casos referentes a la práctica de procedimientos médicos invasivos, teniendo en cuenta los siguientes elementos esenciales, a saber: (i) La urgencia e importancia del tratamiento; (ii) La intensidad del impacto del tratamiento sobre la autonomía actual y futura del niño, y finalmente; (iii) La edad misma del menor.

En el asunto bajo examen, el juez de tutela analiza cada uno de los mencionados elementos, en los términos que a continuación se exponen:

  1. Urgencia e importancia. El procedimiento ordenado no es urgente, porque la vida de la menor Kiara Stefanie no depende de la intervención. Sin embargo, es importante en cuanto pretende evitar el nacimiento de un hijo cuya madre no está en capacidad de asumir su cuidado y crianza por sus condiciones mentales.

  2. Intensidad del impacto del tratamiento en la autonomía actual y futura del niño. A este respecto se considera que si bien la operación es invasiva su impacto es mínimo, en la medida en que la cirugía no es definitiva, ya que puede ser reversible en el evento en que la menor adquiera capacidad de discernimiento y decida procrear.

  3. La edad. Dado el inicio de la etapa de sexualidad de la menor Kiara Stefanie resulta oportuna la práctica la cirugía. Por lo demás, teniendo en cuenta que ésta se encuentra impedida mentalmente para discernir acerca de sus actos y de las consecuencias que de ellos surgen, es a la señora Lucelly Calle, madre de la menor y representante legal de la misma, a quien le corresponde autorizar la práctica de la cirugía requerida, ''pues tal decisión está encaminada a proteger a su hija de situaciones penosas que en un futuro le pueden acarrear traumas superiores en su estado de salud y aún más en llevar una vida con dignidad''.

Por todo lo anterior, en la parte resolutiva del citado fallo, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Pereira ordena en el término perentorio de veinticuatro (24) horas siguientes a la notificación del fallo, iniciar las diligencias tendientes a autorizar la cirugía denominada ligadura de trompas, la cual deberá ser practicada a la menor en un plazo no superior de diez (10) días.

2.2. Orden de suspensión

La providencia anteriormente reseñada no fue objeto de impugnación en el término consagrado en el Decreto 2591 de 1991, siendo seleccionada para su revisión mediante Auto del veintiséis (26) de febrero de 2006 por la Sala de Selección N. 2 de la Corte Constitucional.

Por la trascendencia de la orden frente a los derechos a la vida, a la salud, al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad sexual de la menor, esta Sala de Revisión mediante providencia del tres (3) de marzo de 2006, le ordenó a Saludcoop E.P.S, Seccional Pereira, abstenerse de cumplir el fallo proferido por el Juzgado Segundo Civil Municipal, hasta tanto esta Corporación decida definitivamente acerca del amparo solicitado, de acuerdo con la atribución reconocida en el artículo 7° del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual el juez constitucional puede adoptar las medidas provisionales que resulten necesarias para la protección de los derechos fundamentales durante el desarrollo del proceso de tutela Dispone la norma en cita: ''Artículo 7°. Medidas provisionales para proteger un derecho. (...) El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzca daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso (...)''..

2.3. Material probatorio aportado al proceso y recaudado en sede de revisión

2.3.1. En el expediente obran como pruebas que son relevantes en la presente causa, las siguientes:

· Autorización expresa y por escrito de la señora Lucelly Calle para consentir la cirugía de ligadura de trompas de su menor hija.

· Dictamen médico en el que se recomienda la ligadura de trompas proferido por el Doctor Oscar Rosero Ocaña, profesional vinculado a Saludcoop E.P.S.

· Dictamen médico en el que se concluye que la menor padece de una enfermedad conocida como encefalopatía metabólica de tipo congénito, expedida por el citado profesional tratante.

· Copia de la historia clínica de la menor Kiara Stefanie Hernández Calle que reposa en Saludcoop E.P.S.

· Consulta médica por problemas de flujo vaginal realizada a la menor el día 20 de septiembre de 2005, por parte del Doctor Carlos Sierra, profesional vinculado a Saludcoop E.P.S.

· Certificado de Registro Civil de Nacimiento de la menor Kiara Stefanie Hernández Calle expedido por el Notario Primero del Círculo de Pereira.

· Oficio de la Procuraduría de Familia en el que se concluye que frente a los menores de edad no es necesario un proceso de interdicción judicial para que los padres, en calidad de representantes legales, autoricen procedimientos, intervenciones o cirugías dirigidas a mejorar de calidad de vida de sus hijos.

2.3.2. Para mejor proveer, esta Sala de Revisión solicitó al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses -Seccional Pereira- y al juez de tutela de instancia, enviar con destino a esta Corporación, la siguiente información:

2.3.2.1. Al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses -Seccional Pereira- se le requirió para llevar a cabo una evaluación de la situación neurológica y sicológica de la menor, y de las repercusiones que ésta tiene sobre sus capacidades cognoscitivas y volitivas. En particular, la Sala solicitó determinar en qué medida la menor Kiara Stefanie es consciente actualmente de las consecuencias de sus actos y decisiones y está en capacidad de adoptarlas de manera autónoma. De igual manera, se pidió establecer si, dada su situación neurológica, es posible que en el futuro, y mediante un adecuado tratamiento Kiara Stefanie adquiera las aptitudes y facultades necesarias para tomar decisiones vitales sobre su salud con un nivel de conciencia y autonomía adecuados. El análisis de los anteriores elementos, en criterio de esta Corporación, es relevante en relación con dos aspectos de la salud sexual y reproductiva de la menor. En cuanto al primero, sirve para determinar su capacidad de representar las consecuencias del ejercicio de su sexualidad, y frente al segundo, constituye un elemento de juicio útil para establecer el grado de autonomía personal que detenta en relación con las decisiones sobre su capacidad reproductiva.

Por otra parte, se solicitó al Instituto de Medicina Legal determinar qué implicaciones médicas tiene frente a la menor Kiara Stefanie el uso de los medicamentos fenobarbital 50 mg diarios y ritalina 10 mg diarios, los cuales aparecen consignados en la historia clínica de Saludcoop E.P.S. En concreto, se preguntó si la discapacidad que sufre la menor se encuentra acompañada de algún tipo de epilepsia o del padecimiento de convulsiones que impliquen la administración continua de medicamentos anticonvulsivos como los mencionados y que, en caso de quedar en embarazo, representen una amenaza para su integridad personal o para la vida de la criatura.

Finalmente, se interrogó al Instituto acerca de si los medicamentos que recibe en la actualidad Kiara Stefanie, impiden que frente a ella se adelante un tratamiento anticonceptivo hormonal. En caso de no tener ningún tipo de contraindicación, se pidió informar si se puede adelantar frente a la menor algún tipo de tratamiento anticonceptivo, y qué consecuencias eventuales tendría para su salud, en particular, con su posibilidad de tener hijos en el futuro.

El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses practicó la valoración psiquiátrica solicitada de acuerdo con las siguientes técnicas probatorias: (i) Estudio del expediente y de la historia clínica; (ii) Entrevista psiquiátrica y evaluación del examen mental de la menor, y finalmente; (iii) Entrevista a la señora Lucelly Calle, madre de la examinada. Del dictamen rendido se destacan los siguientes puntos:

- En cuanto a la historia familiar y personal de Kiara Stefanie, se concluye que la menor proviene de un hogar integrado por madre soltera y abuela materna. Durante el embarazo de Kiara, la señora Lucelly Calle fue víctima de violencia intrafamiliar y maltrato físico en el vientre materno.

El padre biológico no vive desde hace más de cinco (5) años en el hogar y actualmente labora como obrero en una fábrica de calzado. Por su parte, la mamá se desempeña en oficios varios en un edificio del centro. Desde que la menor nació se evidenció retardo en el desarrollo psicomotriz, ''tuvo retardo para caminar, para controlar la ida al baño, para hablar''. De conformidad con el estudio de neurología, la niña padece encefalopatía estática de causa metabólica, aunque algunos profesionales en psicología han señalado que se trata de autismo. En criterio del Instituto, el dictamen que ofrece mayor credibilidad es el realizado por el médico neurólogo.

De igual manera, la menor Kiara Stefanie ha padecido de síndrome convulsivo, específicamente, de ''convulsiones de tipo tónico clónico generalizado'', para lo cual ha sido diagnosticada con el uso del medicamento fenobarbital. Adicionalmente, consumió ritalina por síndrome de hiperactividad. Ambas prescripciones médicas fueron suspendidas desde hace un año.

- En lo referente al examen mental se transcriben las siguientes conclusiones: ''Se trata de una niña con un evidente retardo mental, de tipo moderado y severo, quien no logra avanzar académicamente a pesar de la educación especial (...). Esto por los daños marcados de tipo estructural en su cerebro generados por la encefalopatía metabólica de tipo congénito. Dado que Kiara Stefanie (...) tiene un desarrollo físico que aparenta ser de una adolescente normal y que tiene un desarrollo de sus genitales externos y en general de las características sexuales secundarias de una mujer adolescente, el neuropediatra de forma oportuna solicita una ligadura de trompas para evitar el embarazo. (...)

[La menor] tiene un examen mental patológico donde las funciones mentales que determinan la capacidad ejecutiva se encuentran alteradas. Las alteraciones a este nivel impiden que Kiara Stefanie (...) tenga una compresión adecuada de la realidad externa (realidad que compartimos los seres humanos) y le impiden autodeterminarse de forma acorde con esta comprensión. Es decir la niña (...) tiene alteraciones en la capacidad de comprender (capacidad cognitiva) y en la capacidad de autodeterminarse (capacidad conitiva).

Como se dijo antes, la menor tiene un desarrollo físico de adolescente normal, lo cual no la exime del deseo sexual propio de las adolescentes, aunque no comprenda de forma certera cuál es el origen y el motivo del deseo ni se pueda autodeterminar acorde con esta compresión, esto la hace vulnerable a relaciones sexuales que puedan desencadenar en embarazo con las consecuencias negativas en la crianza de la posible criatura e incluso con riesgos de malformación congénita por los medicamentos que ha consumido la examinada. (...)

En resumen, Kiara Stefanie (...) no tiene capacidad para comprender ni autodeterminarse, requiere la supervisión y tutoría de un adulto responsable, además sería muy lesivo para la madre y para la criatura, el hecho que Kiara (...) quedara en estado de gestación''.

- Finalmente, el dictamen concluye con las siguientes recomendaciones acerca del estado de salud de la menor y la posibilidad de adelantar otros tratamientos distintos a la ligadura de trompas recomendado por el médico tratante de la empresa Saludcoop E.P.S. Textualmente, el Instituto manifiesta que:

(a) Las repercusiones de tipo psicológico, derivado de las alteraciones de orden neurológico que padece la menor Kiara Stefanie, hacen deseable un método de planificar radical y definitivo como la ligadura de trompas.

(b) Las alteraciones de tipo mental encontradas en la niña, afectan la capacidad para comprender la realidad y autodeterminarse de forma adecuada con dicha comprensión. ''La menor examinada no es consciente de sus actos ni de sus decisiones, además, no tiene la capacidad para tomarlas de forma autónoma y responsable''. Las posibilidades de recuperación son nulas y por ello se descarta de plano un mejor estado de salud en el futuro.

(c) Los medicamentos que la menor ha consumido tienen alto riesgo de desarrollar malformaciones de tipo congénito. Por ello, es imperativo un método de planificar de tipo radical y definitivo como lo es el quirúrgico. ''Otros métodos de planificar alternativos serían de muy difícil manejo en Kiara Stefanie Hernández Calle, dado que ella no es capaz de autoadministrarlos de forma adecuada''.

(d) Por último, un embarazo en la menor Kiara Stefanie sería inconveniente no sólo por su salud mental sino por las consecuencias de malformación congénita que el embrión puede padecer. Además, el niño sería un hijo sin madre, ''porque la examinada no tiene la capacidad mental para comprender las obligaciones morales, económicas y sociales que implica ser madre''.

2.3.2.2. Al Juez Segundo Civil Municipal de Pereira se pidió recibir la ampliación de la demanda de tutela, preguntando a la señora Lucelly Calle acerca de las circunstancias por las cuales manifiesta su preocupación de que la menor quede embarazada y las razones por las cuales considera que un eventual embarazo implicaría la violación de sus derechos constitucionales fundamentales.

Para dar respuesta a los citados interrogantes, el juez de instancia preguntó a la accionante acerca de los hechos que le hacen temer un eventual estado de embarazo de la menor. Frente a lo anterior, la señora Lucelly Calle manifestó: ''Yo salgo con ella y la miran mucho porque es muy bonita, es alta mide aproximadamente 1.57 de estatura y está muy formada, ella no mira a los muchachos ni a los viejos que la miran. Hace por ahí por dos años yo estaba con Kiara, yo la saqué a jugar con una patineta y en esas me sonó el teléfono, yo entré a contestar y cuando salí las vecinas me dijeron que un señor vecino de la cuadra que inclusive es vicioso la llamó y ella arrimó y él la estaba manoseando cuando salieran las vecinas, él se entró (...). [Ella] es tan bonita que a simple vista se le ve normal y ya después de repararla mucho si se le puede notar, doctora esta es la tarjeta de identidad de ella, donde en la foto se ve como normal (la declarante exhibe al despacho la tarjeta de identidad de Kiara y una copia de ella se anexa a la declaración)''.

A continuación se le interrogó por las razones que le llevan a concluir que un eventual estado de embarazo sería violatorio de los derechos constitucionales fundamentales de la menor. Textualmente, en relación con la pregunta formulada, la demandante señaló: ''Los problemas que yo le vería a que ella quedara embarazada, es que como ella no tiene los cinco sentidos no va a saber que ella va a estar embarazada ni que es ser mamá, si a mi que me pasó que quede embarazada de 14 años y teniendo los cinco sentidos para mi fue un golpe muy duro ahora yo me imagino como sería para ella, y no quiero que le suceda''.

En este contexto, se procedió a indagar acerca de las actividades cotidianas de la menor Kiara Stefanie, frente a lo cual se contestó que: ''[La niña] se baña sola, se viste, come sola, va al baño sola, no la dejo hacer mandados en la tienda porque no conoce la plata, ella no sale de la casa, ella es amante del televisor, ella solo sale conmigo porque ni con mi mamá le gusta salir, vivimos, las tres, mi mamá, Kiara y yo. // Ella estudia de lunes a viernes de una a cinco de la tarde, ella tiene transporte escolar, mi mamá o yo la sacamos y la recogemos, fuera del estudio ella no va a ningún lado sin mi''.

De igual forma, se preguntó por la relación que en la actualidad sostiene Kiara Stefanie con su padre. Al respecto, la demandante manifestó: ''Kiara y yo no vivimos con el papá de ella hace más de tres años, él ya vive en otro hogar, a mi me da desconfianza dejarle el cuidado de la niña por que él es muy toma-trago y me da miedo que la descuide. Yo cuido mucho de la niña, es la única hija que me queda porque el año pasado me mataron mi hijo de 16 años y me hice operar para no tener más hijos hace tres años. La niña quiere mucho al papá, ella lo abraza y le da picos manifestándole su amor, pero yo no se si él la quiere de verdad, él está demandado por alimentos, y cumplió hasta agosto del año pasado, desde ahí no manda nada, ni siquiera en Navidad y en febrero me dio la mitad de la lista escolar, y de las tres uniformes que ella necesita él me dio uno. El papá de Kiara, no va a mi casa porque mi mamá ni lo deja ir, él a veces me llama al celular para que lleve la niña, a donde él vive, por la Trinidad pero por ahí cada mes, el domingo la vio y hacía mes y medio que no la veía''.

Finalmente, el juez de instancia averiguó si la accionante tiene conocimiento de hechos de irrespeto contra su hija en el colegio, especialmente, en lo que respecta a su cuerpo y autonomía sexual. En palabras de la demandante: ''Kiara no le dice a uno y del colegio no me han dicho nada, en Cindes estuvo cinco años, después de que lo privatizaron me tocó meterla a una escuelita diferente''.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Competencia

  1. A través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia proferida en el proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política , en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

    Derechos constitucionales violados o amenazados

  2. La accionante solicita la protección de los derechos fundamentales de la menor Kiara Stefanie Hernández Calle a la vida, a la salud y al libre desarrollo de la personalidad.

    Problema jurídico

  3. A partir de las circunstancias fácticas que dieron lugar al ejercicio de la acción de tutela y de la decisión adoptada en la respectiva instancia judicial, esta Corporación debe determinar si es o no procedente la acción de amparo constitucional para ordenar a una empresa prestadora de salud practicar una cirugía de ligadura de trompas mediante el consentimiento sustituto de los padres de una menor de edad, cuando ésta dada su condición de debilidad mental y los medicamentos que le han sido diagnosticados, carece de la autonomía necesaria prestar su consentimiento informado, no tiene las condiciones mentales para afrontar las consecuencias de la maternidad y, además, en caso de quedar embarazada, dicho estado supondría no sólo un riesgo para su salud sino para la existencia misma del nasciturus.

    Para resolver el citado interrogante, la Sala Cuarta de Revisión, en primer lugar, analizará la doctrina constitucional que existe en relación con el alcance de la patria potestad y el consentimiento informado de los menores de edad; y en segundo término, reiterará sus precedentes sobre el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, para lo cual deberá determinar si existe otro medio de defensa judicial para obtener la realización del procedimiento quirúrgico solicitado y ordenado por el médico tratante.

    Del consentimiento informado de los menores de edad y de la patria potestad

  4. Esta Corporación ha sostenido reiteradamente que el principio de autonomía individual del paciente respecto de su cuerpo, exige el necesario otorgamiento de su consentimiento informado, para adelantar cualquier procedimiento médico, hospitalario o quirúrgico que requiera el tratamiento de un estado patológico.

    Dicha regla que a su vez es un mandato de la ética médica se encuentra prevista en los artículos y 15 de la Ley 23 de 1981 Código de Ética Médica ., en los siguientes términos: ''(...) el médico debe considerar y estudiar al paciente, como persona que es, en relación con su entorno, con el fin de diagnosticar la enfermedad y sus características individuales y ambientales, y adoptar las medidas curativas y de rehabilitación correspondientes (...). De modo que: ''(...) Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o psíquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente'' Subrayado por fuera del texto original..

    De acuerdo con la doctrina general de los actos jurídicos, el consentimiento consiste en la expresión de voluntad libre y espontánea orientada a la producción de efectos jurídicos, que al perfeccionarse en un acuerdo de voluntades o en un consentimiento mutuo permite la consolidación de diversos actos o contratos. En materia médica, el citado consentimiento tiene por objeto la formación de un pacto o convención entre los profesionales tratantes y el paciente con el fin de adoptar las medidas curativas necesarias para la recuperación o rehabilitación del enfermo. Este consentimiento como lo ha señalado la doctrina constitucional se caracteriza por ser libre, informado, autónomo, constante y, en algunas ocasiones, hasta cualificado Véase, entre otras, las sentencias T-477 de 1995, SU-337 de 1999, T-551 de 1999, T-1390 de 2000, T-850 de 2002, T-1025 de 2002, T-248 de 2003, T-492 de 2006 y T-1019 de 2006..

    El citado acuerdo es libre e informado, cuando el paciente tiene todos los elementos de juicio necesarios para poder aceptar o rehusar una acción médica, siempre que tenga certeza sobre los riesgos previsibles, los efectos adversos y de las posibles terapias alternativas, sin ningún tipo de prejuicio o coacción que límite la suficiencia de la información e impida la expresión autónoma de una decisión médica. Se entiende que el consentimiento es cualificado cuando es necesario instaurar procedimientos que permitan constatar la autenticidad de la manifestación de voluntad, como ocurre, a manera de ejemplo, con los tratamientos invasivos de asignación de sexo, en cuyo caso la jurisprudencia constitucional exige que el consentimiento debe constar como mínimo por escrito Sentencia T-477 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero.. Por último, se considera que el acuerdo de voluntades es persistente, para significar que la información médica debe suministrarse durante todo el tratamiento clínico y postoperatorio.

    Desde esta perspectiva, es innegable que el consentimiento informado debe responder a la libre voluntad de quien busca mejorar su estado de salud, sujeto exclusivamente a un juicio de ponderación acerca de las implicaciones, beneficios y riesgos del proceder médico, de tal manera que permita mantener con firmeza la decisión que requiera el cuidado y atención de un estado patológico, y por lo mismo, rechace cualquier determinación que responda a una situación irreflexiva o precipitada.

    Es tan importante el consentimiento informado que su existencia en algunos países no se ha limitado a constituir una expresión de la autonomía individual, como se encuentra reconocido por la jurisprudencia de esta Corporación, sino que ha sido previsto con carácter autónomo como derecho fundamental, tal como se consagra por ejemplo en el Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Derechos del Hombre y la Biomedicina del 4 de abril de 1997 Dispone el artículo 5° del Tratado en cita: ''Artículo 5. Consentimiento. Regla General. Una intervención en el ámbito de la sanidad sólo podrá efectuarse después de que la persona afectada haya dado su libre e inequívoco consentimiento. // Dicha persona deberá recibir previamente una información adecuada acerca de la finalidad y la naturaleza de la intervención, así como sobre sus riesgos y consecuencias. // En cualquier momento la persona afectada podrá retirar libremente su consentimiento''. y en el propio Tratado que establece una Constitución para Europa Determina el artículo II 63 del Tratado que establece la Constitución Europea que: ''En el marco de la medicina y la biología se respetarán en particular: a) El consentimiento libre e informado de la persona de que se trate, de acuerdo con las modalidades establecidas por la ley''..

  5. En el caso de los menores de edad, la regla general apunta a establecer que dada la incapacidad que frente a dichos sujetos dispone el legislador, ellos se consideran inhábiles para prestar su consentimiento informado en la práctica de cualquier procedimiento o tratamiento médico.

    En efecto, se ha entendido que, como para la validez de una manifestación de voluntad es indispensable la capacidad y el artículo 1504 del Código Civil dispone que los menores de edad son incapaces -absolutos o relativos-, entonces, no es necesario el consentimiento de éstos para adelantar los procedimientos hospitalarios o quirúrgicos que se requieran. De esta manera, si la ley prevé que en relación con dichos incapaces su voluntad se suple mediante el consentimiento de sus padres, como manifestación de la patria potestad, es a ellos a quienes les corresponde manifestar su aquiescencia para legitimar la realización de los tratamientos destinados a mejorar las condiciones de salud de sus hijos A este respecto, es preciso recordar que la doctrina define la patria potestad como el conjunto de derechos que la ley otorga a los padres de familia para representar a sus hijos no emancipados y para administrar y usufructuar sus bienes. Sobre la materia, el artículo 307 del Código Civil consagra que: ''(...) la representación extrajudicial del hijo de familia [será ejercida] conjuntamente por el padre y la madre. Lo anterior, no obsta para que uno de los padres delegue por escrito al otro, total o parcialmente, dicha (...) representación''. .

    En este orden de ideas, se ha dicho que surge el denominado consentimiento sustituto como presupuesto fundamental para garantizar la efectiva protección de los derechos a la vida, a la salud y a la integridad física de quienes no están en capacidad de decidir de manera autónoma sobre su propio cuerpo, como ocurre, como ya se dijo, con los hijos menores de edad frente a sus padres. Esta regla tiene expreso reconocimiento legal, en el artículo 14 de la Ley 23 de 1981 (Código de Ética Médica ), en los términos que a continuación se exponen: ''El médico no intervendrá quirúrgicamente a menores de edad, a personas en estado de inconsciencia o mentalmente incapaces, sin la previa autorización de sus padres, tutores o allegados, a menos que la urgencia del caso exija una intervención inmediata''.

    En todo caso, dicho consentimiento debe estar precedido de una amplia y pormenorizada información que los médicos están obligados a suministrar, a efectos de garantizar que la decisión que se adopte esté sustentada en un detallado y claro conocimiento del tipo de tratamiento o procedimiento médico que se va a realizar, las posibles complicaciones que se puedan presentar y la complejidad del mismo. Con el cumplimiento de estos requisitos, se considera que la determinación que frente al estado de salud se adopta por los padres no vulnera la autonomía del menor, por cuanto se supone que en el futuro, al llegar a la edad adulta, el hijo reconocerá la bondad de la intervención paternal. Esta figura se identifica en la doctrina con el nombre de consentimiento orientado hacia el futuro SU-337 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero. .

  6. Sin embargo, aun cuando esta postura jurisprudencial puede ser lógica y razonable para aquellas operaciones o tratamientos que por su propia naturaleza no tengan incidencia sobre la identidad personal, la identidad sexual o el libre desarrollo de la personalidad del menor, no ocurre lo mismo con las prácticas médicas consideradas altamente invasivas, de difícil realización o riesgosas, que por su estrecha vinculación con la definición de la propia personalidad del individuo, imponen necesariamente el consentimiento del paciente para su ejecución. Dicha situación ocurre, por ejemplo, con las operaciones de asignación de sexo Véase, entre otras, las sentencias SU-337 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y T-1025 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). o los procedimientos quirúrgicos de esterilización Véase, entre otras, las sentencias T-850 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-248 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), T-492 de 2006 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-1019 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).. En relación con esta materia, la Corte en sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero., expresó que:

    "(...) hay tratamientos ordinarios, esto es de poco impacto para la autonomía del niño, realizados en infantes de poca edad y de evidentes beneficios médicos para su salud. En estos eventos, es claro que los padres pueden decidir por el hijo. Así, ninguna objeción constitucional se podría hacer al padre que fuerza a un niño de pocos años a ser vacunado contra una grave enfermedad. En efecto, a pesar de la incomodidad relativa que le puede ocasionar al infante la vacuna, los beneficios de la misma para sus propios intereses son evidentes. Por ello es razonable concluir que no se vulnera la autonomía del niño, a pesar de que éste se oponga de momento a la vacuna, por cuanto es lícito suponer que en el futuro, al llegar a la edad adulta, el hijo reconocerá la corrección de la intervención paternal. Se respeta entonces la autonomía con base en lo que algunos autores denominan un 'consentimiento orientado hacia el futuro', esto es, la decisión se funda en aquello que los hijos verán con beneplácito al ser plenamente autónomos, no sobre aquello que ven en la actualidad con beneplácito. En cambio, en la hipótesis contraria, no sería admisible constitucionalmente que un padre forzara a su hijo, que está a punto de cumplir la mayoría de edad, a someterse a una intervención médica que afecta profundamente su autonomía, y que no es urgente o necesaria en términos de salud, como una operación de cirugía plástica por meras razones estéticas. En este caso el padre está usurpando la autonomía de su hijo y modelando su vida, pues le está imponiendo, de manera agobiante y permanente, unos criterios estéticos que el menor no comparte. La decisión paterna deja entonces de tener sentido para proteger los intereses del menor y se convierte en la imposición coactiva a los individuos de un modelo estético contrario al que éste profesa, lo cual obviamente contradice la autonomía, la dignidad y el libre desarrollo de la persona, fundamentos esenciales de nuestro ordenamiento jurídico (CP arts 1º, 5 y 16)''.

    Por consiguiente, tratándose de menores de edad, de ordinario corresponde a quienes ejercen la patria potestad prestar su consentimiento para la práctica de las distintas intervenciones quirúrgicas o tratamientos terapéuticos indispensables para la recuperación o rehabilitación de un estado patológico, a través del denominado consentimiento sustituto. Sin embargo, en estrecha vinculación con la salvaguarda del principio de autonomía, la presencia de algunas circunstancias, tales como: (i) el carácter más o menos invasivo del tratamiento, (ii) la dificultad de su realización y las pocas probabilidades de éxito y (iii) el riesgo que el procedimiento médico puede representar para ciertos derechos o intereses; suponen la improcedencia constitucional de dicho consentimiento, en beneficio de la prevalencia del consentimiento informado del menor, cuando éste tenga el suficiente discernimiento para optar por una decisión vital de tal naturaleza Véase, al respecto, las sentencias T-477 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-597 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y T-1025 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). En esta última providencia se consagró una modalidad especial de consentimiento informado del menor denominado ''consentimiento asistido'', en el cual se permite a los padres elegir una determinada opción médica en casos de hermafroditismo, siempre que dicha decisión cuente con la coadyuvancia expresa del menor, previo consenso médico sobre la bondad del procedimiento por parte de los profesionales tratantes.. Esto, obviamente, en aras de salvaguardar el derecho al libre desarrollo de la personalidad, la proyección de la identidad y autonomía personal y, en últimas, la vida digna.

    Esta exigencia constitucional resulta armónica con lo previsto en la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada mediante Ley 12 de 1991, la cual establece la obligación del Estado de proteger el consentimiento informado del menor frente a cualquier decisión que de alguna manera altere el desarrollo normal de su vida. Precisamente, el citado instrumento internacional dispone que: ''Los Estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño'' En el mismo sentido, el Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Derechos del Hombre y la Biomedicina del 4 de abril de 1997, establece que: ''Cuando, según la ley, un menor no tenga capacidad para expresar su consentimiento para una intervención, ésta sólo podrá efectuarse con autorización de su representante, de una autoridad o una persona o institución designada por la ley. // La opinión del menor será tomada en consideración como un factor que será tanto más determinante en función de su edad y su grado de madurez''. Es importante recordar que esta Corporación, en diversas oportunidades, ha señalado que la Convención sobre los Derechos del Niño integra el denominado bloque de constitucionalidad. Al respecto, se pueden consultar las sentencias T-494 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y C-118 de 2006 (M.P. Jaime Araujo Rentaría). .

  7. Con fundamento en lo expuesto, esta Corporación ha sostenido que el concepto de autonomía, que sirve de base para determinar la plausibilidad del consentimiento personal en relación con las intervenciones médicas, no equivale al de capacidad de ejercicio que habilita a las personas para celebrar negocios jurídicos consagrados en la legislación civil. Ello es así, por cuanto el concepto de autonomía, supone el reconocimiento de la dignidad humana por parte del Estado y de la sociedad, la cual impone tratar al individuo como un sujeto moral, que tiene derecho a decidir libre y con total independencia el futuro de su proyecto de vida Véase, al respecto, la sentencia T-850 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).; mientras que, por el contrario, el concepto de capacidad de ejercicio se centra exclusivamente en la habilitación legal para actuar en el mundo de los negocios.

    En este orden de ideas, se ha dicho que en el caso de los tratamientos clínicos invasivos y riesgosos, el paciente sin importar su edad tiene derecho a decidir que es lo que más le conviene, sin que el Estado, ni la sociedad, puedan imponerle un específico procedimiento médico sobre otro, siempre que tenga el raciocinio necesario para entender su situación y decidir conforme a ese entendimiento. Sobre la materia, en sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero., este Tribunal señaló:

    ''19- La necesidad misma del consentimiento y su distinta cualificación, según la naturaleza de la intervención médica, se encuentran entonces inevitablemente ligadas al problema del grado de autonomía que deben tener los pacientes para aceptar o rechazar un determinado tratamiento. En efecto, la exigencia de un consentimiento informado presupone que la persona goza de suficiente autodeterminación para comprender su situación y decidir conforme a ese entendimiento. Y, como es natural, si el consentimiento debe ser cualificado en ciertos eventos, entonces, en tales casos, la competencia del paciente para decidir debe ser mayor y aparecer más clara, lo cual muestra que la autonomía de la persona para autorizar o no un tratamiento médico no es un concepto absoluto sino que depende de la naturaleza misma de la intervención sanitaria. La evaluación de la capacidad del paciente deriva entonces de la decisión concreta que éste debe tomar, pues una persona puede ser considerada competente para aceptar unas intervenciones médicas pero carecer de la suficiente autonomía para decidir otros asuntos sanitarios. Por ejemplo, un menor puede gozar de la capacidad necesaria para rechazar su participación en un experimento riesgoso, y que tiene pocos beneficios médicos para él; en cambio, esa misma persona podría ser juzgada incompetente para rechazar un tratamiento, que presenta escasos peligros y es vital para su salud.

    Así, en general no se requiere un alto grado de autonomía para que un paciente acepte de manera válida una intervención de bajo riesgo y elevado beneficio, o rechace un procedimiento muy peligroso y poco efectivo, por lo cual en tales casos, las exigencias de capacidad deben ser mínimas; en esos eventos, puede ser suficiente que la persona tenga conciencia de su situación y sea capaz de aceptar, de manera expresa o tácita, el tratamiento que se le propone, para que se la considere competente para tomar esas decisiones sanitarias. (...)

    La autonomía necesaria para tomar una decisión sanitaria no es entonces una noción idéntica a la capacidad legal que se requiere para adelantar válidamente un negocio jurídico, conforme al derecho civil, o para ejercer el voto, de acuerdo a las disposiciones que regulan el acceso a la ciudadanía. En efecto, una persona puede no ser legalmente capaz, pero sin embargo ser suficientemente autónoma para tomar una opción médica en relación con su salud''.

  8. En conclusión, para la Corte es claro que si bien algunas decisiones acerca de la vida de los menores de edad pueden ser adoptadas por sus padres, como consecuencia de su falta de capacidad de ejercicio y del desarrollo de la patria potestad, dichas figuras propias del derecho civil no resultan trasladables por completo al campo del derecho constitucional, en particular en lo referente a las intervenciones médicas a las cuales debe someterse una persona, especialmente, cuando las mismas tienen un alto impacto en la definición de la personalidad del individuo, como ocurre, por lo general, con los denominados procedimientos invasivos. Así se ha pronunciado este Tribunal, entre otros, en los casos de operaciones de asignación de sexo Véase, entre otras, las sentencias SU-337 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y T-1025 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). y en los procedimientos quirúrgicos de esterilización Véase, entre otras, las sentencias T-850 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-248 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), T-492 de 2006 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-1019 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño)..

    De los procedimientos de esterilización frente a menores de edad con problemas de retardo mental

  9. Para comenzar es preciso recordar que la sentencia T-850 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil. proferida por la Sala Quinta de Revisión fue la primera providencia que abordó el tema de la esterilización en personas con retardo mental. En dicha oportunidad se analizó un caso en el cual el Seguro Social se negaba a practicar una tubectomía en una mujer de 19 años, quien además de padecer de un retardo mental leve sufría de un cuadro médico de epilepsia.

    Luego de examinar el material probatorio, esta Corporación concluyó que en el caso sometido a su análisis, existían dudas acerca de la capacidad futura de la mujer para decidir autónomamente sobre el tratamiento mencionado, pues de los dictámenes elaborados por medicina legal se deducía la posibilidad de que en un futuro, con el apoyo necesario y previo acceso a una educación adecuada, ella pudiese ejercer de manera consciente su sexualidad y, por ende, llegar a comprender el alcance de la maternidad.

    En virtud de lo anterior, la Corte decidió que en respeto del principio de autonomía individual no era procedente ordenar la realización de la esterilización propuesta, de manera que dicha práctica se sometió al manejo que acerca de su sexualidad pudiese llegar a adquirir en un futuro la paciente. Por esta razón, se ordenó al Seguro Social incorporarla en un programa de educación especial integral, de acuerdo con sus capacidades y necesidades, y en el cual se le impartiera la educación adecuada para las personas con sus condiciones mentales específicas, tendiente a capacitarla para ejercer su sexualidad y la maternidad de manera autónoma y responsable. Textualmente, esta Corporación manifestó:

    ''Del análisis del informe no resulta claro que la condición actual de María Catalina Álvarez le impida desarrollar las capacidades necesarias para ejercer la maternidad en un futuro. Por el contrario, el aumento de tales capacidades parece ser posible, siempre y cuanto tenga acceso a una educación adecuada y reciba el apoyo necesario. // En esa medida, es necesario concluir que en el presente caso resulta razonable otorgar una protección mediante la figura del consentimiento orientado hacia el futuro. Es decir, una decisión que considere especialmente el interés manifiesto de María Catalina en `establecer una relación afectiva...formar un hogar y tener hijos'. [Por lo anterior], además de confirmar parcialmente la sentencia de instancia que acertada y prudentemente impidió la utilización de un mecanismo de esterilización (...), esta Corporación ordenará al Seguro Social E.P.S. incorporarla en un programa de educación especial integral, de acuerdo con sus capacidades y necesidades, y en el cual se imparta la educación adecuada para las personas con sus condiciones mentales específicas, tendiente además a capacitarla para ejercer su sexualidad y la maternidad de manera autónoma y responsable. // Para tal efecto, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Seccional Antioquia vigilará el cumplimiento de lo aquí establecido, informando de la asistencia al programa de educación especial a la juez de instancia''.

    Como reglas de esta providencia se deben destacar, entre otras, las siguientes: (i) Cuando el paciente a pesar de padecer problemas de retardo mental tenga la capacidad de comprender en un futuro las consecuencias de la sexualidad y por ende de la maternidad, no es procedente ordenar la esterilización hasta tanto la misma no sea consentida de manera libre e informada por la interesada; (ii) En estos casos, lo idóneo es disponer su incorporación en un programa de educación especial integral, a fin de capacitarla para ejercer su sexualidad y la maternidad de manera autónoma y responsable.

  10. Esta posición jurisprudencial se complementó con lo previsto en la sentencia T-248 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. proferida por la Sala Séptima de Revisión de esta Corporación. En el citado caso, el médico siquiatra que trataba a una menor de edad que padecía de ''epilepsia, retardo mental y trastorno del déficit de la atención'', le ordenó la práctica de una tubectomía frente a la cual el Seguro Social negó su autorización.

    Dentro de las consideraciones que expuso la Corte para no conceder la tutela, explicó que las normas legales sobre protección de incapaces contenidas en el Código Civil debían ser interpretadas a la luz de la nueva axiología constitucional. De manera que, ''si dentro de ellas se exigía autorización judicial para proceder a la restricción de la libertad de las personas incapaces, la nueva exégesis de esas normas a la luz de la Carta de 1991 obligaba a entender que dicha autorización también era exigible para la restricción de otros derechos fundamentales'' Sentencia T-492 de 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.. En efecto, en dicha ocasión, este Tribunal recordó que el artículo 554 del Código Civil establece lo siguiente:

    ''Artículo 554. Reclusión del demente. El demente no será privado de su libertad personal, sino en los casos en que sea de temer que usando de ella se dañe a si mismo o cause un peligro o notable incomodidad a otros.

    Ni podrá ser trasladado a una casa de locos, encerrado, ni atado sino momentáneamente, mientras a solicitud del curador o de cualquier persona del pueblo, se obtiene autorización judicial para cualquiera de estas medidas'' Subrayado por fuera del texto original..

    Esta Corporación sostuvo que una interpretación literal de la norma supondría que ella únicamente se refiere a la protección de la libertad de la persona demente. Sin embargo, en desarrollo del principio hermenéutico de interpretación conforme Sentencia C-1026 de 2001. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. y en atención a la especial protección que reconoce la Carta a las personas puestas en situación debilidad manifiesta Dispone, al respecto, el artículo 13 Superior: ''(...) El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratados que contra ellas se cometan'', se consideró que dicha disposición resulta aplicable en todos aquellos casos en que se deban adoptar medidas que impliquen la restricción de derechos constitucionales fundamentales en personas que -sin importar su edad- tengan problemas mentales. Textualmente, este Tribunal manifestó:

    ''Al actualizar la interpretación del artículo 554 del Código Civil al régimen de una democracia constitucional como la colombiana y ante los mandatos precisos de la Carta, debe entenderse que la ratio legis de la norma sería la necesaria intervención judicial cuando fuere necesario limitar o afectar severamente un derecho constitucional (la referencia a la restricción de la libertad tendría mero carácter indicativo) de una persona con problemas mentales. Esta interpretación, además de satisfacer el mandato del artículo 28 de la Constitución, desarrolla el artículo 13 en lo relativo a la protección estatal a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta. (...)

    De acuerdo con lo anterior, la madre de la menor tenía la obligación de obtener una autorización judicial para la realización de la intervención quirúrgica dispuesta por el médico tratante. Mientras no se lograra dicha autorización, no podía la acudiente (en este caso la madre de la menor) solicitar al juez constitucional la protección de los derechos de la paciente. (...) En dicho proceso judicial, no sobra indicarlo, debe quedar plenamente demostrado que el menor tiene problemas mentales que impiden dar su consentimiento para este tipo de intervenciones. Si se trata de un mayor de edad, tampoco debe olvidarse, la ley exige declaración previa de su estado, por medio de una interdicción de sus derechos.

    Por último, debe advertirse que, tratándose de un menor de edad, la ley asigna patria potestad al padre y a la madre. De allí que, salvo que resulte imposible -por ejemplo, por ausencia o abandono- o uno de los dos hubiese perdido la patria potestad, deben acudir ambos a solicitar la autorización judicial''.

    De la sentencia previamente reseñada emergen las siguientes reglas: (i) A juicio de esta Corporación un procedimiento quirúrgico de esterilización constituye una restricción severa de un derecho fundamental; (ii) Por dicha razón, el mismo no puede ser simplemente autorizado por el representante legal de una menor de edad con problemas de retardo mental, sino que además es menester obtener previa autorización judicial, dentro de un proceso distinto al de la tutela, a menos que se presente una situación de urgencia o imperiosa necesidad que permita adelantar dicho procedimiento con la autorización exclusiva de los padres Puntualmente, en el fallo mencionado la Corte consideró que: ''Ante la urgencia, debe darse prioridad a la intervención médica, sin que pueda invocarse el consentimiento futuro, pues resulta razonable suponer que la persona habría consentido en la protección de su vida, integridad física o salud''. En este orden de ideas, en el numeral 3° de la parte resolutiva de la citada providencia se determinó lo siguiente: ''Ordenar al Seguro Social que en lo sucesivo se abstenga de practicar tubectomías o intervenciones que afecten la autonomía personal de personas con limitaciones mentales, hasta que no se obtenga la autorización judicial respectiva o que se trata de una situación de urgencia o imperiosa necesidad''. ; (iii) En el trámite del citado proceso judicial, se debe demostrar que el incapaz tiene problemas mentales que le impiden específicamente dar el consentimiento no sólo presente sino también futuro para ese tipo concreto de procedimientos quirúrgicos; (iii) De manera que, sin dicha autorización judicial previa, no le es posible al representante legal del incapaz acudir ante el juez de tutela a demandar la práctica de la intervención, por último; (iv) En el caso de una mujer incapaz mayor de edad, adicionalmente a los citados requisitos se debe exigir la declaración previa de su estado, por medio de un proceso de interdicción de sus derechos y discernimiento de una guarda.

  11. De lo expuesto se concluye que el análisis sistemático de ambos precedentes permite deducir una misma línea jurisprudencial, en tratándose de procedimientos de esterilización frente a menores de edad con problemas de retardo mental, en la que como punto de partida se exige la previa autorización o licencia judicial para poder adelantar dicho procedimiento, a menos que surja una situación de urgencia o imperiosa necesidad que habilite su aquiescencia con el consentimiento sustituto de los padres.

    En el trámite del citado proceso judicial, le corresponde al juez ordinario adoptar las medidas que resulten necesarias para determinar si el menor de edad con problemas de retardo mental tiene o puede llegar a tener el grado de autonomía suficiente para decidir acerca de la procedencia o no del mencionado procedimiento quirúrgico.

    En el caso en que se concluya que existe la posibilidad de que la menor pueda comprender en un futuro las consecuencias del tratamiento recomendado, no es procedente ordenar la esterilización hasta tanto la misma no sea consentida de manera libre e informada por la interesada. En dicho caso, como lo ordena la sentencia T-850 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil., lo idóneo es disponer su incorporación en un programa de educación especial integral, a fin de capacitarla para ejercer su sexualidad y la maternidad de manera autónoma y responsable.

    En caso contrario, esto es, cuando se deduzca que no es posible que la menor llegue a comprender el alcance de la maternidad, y por ende, las consecuencias de la esterilización, es viable que el juez ordinario autorice su realización, siempre que dicha decisión cuente con el consentimiento de ambos padres Reacuérdese que conforme al artículo 307 del Código Civil , la patria potestad es susceptible de delegación por escrito. . En sus propias palabras, en sentencia T-248 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett., esta Corporación señaló: ''Cosa distinta ocurre cuando, de acuerdo con el estado del arte, se puede sostener con un razonable (alto) grado de certeza que la persona no va a poder alcanzar un nivel tal de autonomía que le permita comprender y dar o no su consentimiento para realizar una intervención quirúrgica. // Si se presenta tal circunstancia y, además, existe una razón médica para realizar el tratamiento, bastará la autorización judicial para que ésta se realice. Ante la inexistencia del ejercicio de la autonomía individual, impera la razón médica, dirigida a salvaguardar la vida, integridad física o salud del paciente. (...) Por último, debe advertirse que, tratándose de un menor de edad, la ley asigna patria potestad al padre y a la madre. De allí que, salvo que resulte imposible -por ejemplo, por ausencia o abandono- o uno de los dos hubiese perdido la patria potestad, deben acudir ambos a solicitar la autorización judicial''.

  12. Esta misma posición jurisprudencial fue reiterada mediante sentencias T-492 de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. y T-1019 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño.. En la primera de las mencionadas providencias, la Corte sostuvo que: ''De lo anterior se desprenden dos conclusiones: (i) Que la acción de tutela no es el procedimiento específico para lograr esta autorización judicial de esterilización definitiva de mujer incapaz, pues existe otro trámite judicial específico que prevé períodos probatorios más amplios y la necesaria intervención del Ministerio Público en defensa de los intereses de la mujer y; (ii) Que quien pretenda que mediante la acción de tutela se haga efectiva la práctica de un procedimiento quirúrgico de esterilización definitiva debe ser el representante legal de la mujer incapaz a esterilizar, y además haber obtenido previamente la licencia judicial referida, amén de la orden del médico tratante adscrito a la E.P.S.'' Subrayado por fuera del texto original..

    Por su parte, en la segunda de las citadas sentencias, se señaló lo siguiente: ''quien requiere un tratamiento médico o intervención quirúrgica que puede afectar de manera drástica y severa un derecho personalísimo, como sucede en el presente caso, en el que se va a tomar una decisión que anulara de manera definitiva la posibilidad de que una menor de edad pueda procrear y tener familia, es indispensable que luego de verificada la incapacidad del paciente para otorgar su consentimiento, y que el cuerpo médico ha informado a los padres de la menor acerca del procedimiento en sí, de los riesgos propios de la intervención y de las consecuencias definitivas que el mismo generará en la vida de la persona, sin descartar los efectos emocionales y sicológicos que este podría crear en la identidad de la paciente, se procederá a tramitar la autorización judicial que en estas circunstancias se considera necesaria'' Subrayado por fuera del texto original..

    Con fundamento en lo expuesto, se procederá a resolver el caso concreto, a efectos de determinar si es o no procedente a través de la presente acción de tutela ordenar el procedimiento quirúrgico solicitado por la accionante a favor de la menor Kiara Stefanie Hernández Calle.

Caso concreto

  1. La accionante interpone la acción de tutela en representación de su hija Kiara Stefanie Hernández Calle, quien además de ser menor de edad manifiesta un cuadro médico de retardo mental moderado y profundo. A través de la presente acción se pretende salvaguardar los derechos fundamentales a la vida, a la salud y al libre desarrollo de la personalidad de la citada menor, los cuales se consideran vulnerados por la decisión de la médica adscrita a la empresa Saludcoop E.P.S., quien se negó a practicar una cirugía de ligadura de trompas ordenada por el médico tratante especialista en neuropediatría, hasta tanto no se obtenga la autorización judicial que habilite dicho procedimiento quirúrgico.

    De acuerdo con las circunstancias fácticas del caso y los argumentos expuestos en los fundamentos 4 a 12 de esta providencia, encuentra la Corte que la acción de tutela no está llamada a prosperar, por las consideraciones que a continuación se exponen:

    - En primer lugar, esta Corporación reiteradamente ha sostenido que la acción de tutela procede cuando no existen en el ordenamiento jurídico otros medios de defensa judicial, restricción que tiene como fundamento el artículo 86 de la Constitución Política , el cual le otorga a dicha acción una naturaleza subsidiaria, razón por la cual, en principio, no está llamada a prosperar cuando a través de ella se pretenden sustituir los medios ordinarios de defensa judicial La Corte ha señalado al respecto: ''...No es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales....'' (Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo). .

    En el presente caso, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación Sentencias T-248 de 2003, T-492 de 2006 y T-1019 de 2006. , la acción de amparo constitucional no es procedente para lograr directamente la autorización previa para adelantar el procedimiento de ligadura de trompas o esterilización, pues antes de acudir a ella debe obtenerse la correspondiente licencia o autorización ante la justicia ordinaria.

    Esto significa que al existir otro mecanismo de defensa judicial, la acción de tutela tan solo resultaría procedente en el caso en que se demostrase la ocurrencia de un perjuicio irremediable (C.P. art. 86). Sin embargo, la accionante no otorga elementos de juicio -ni en la demanda ni en su ampliación- que permitan deducir que el procedimiento quirúrgico solicitado resulta inminente, necesario, impostergable y urgente Esta Corporación ha sostenido que existe perjuicio irremediable cuando se los siguientes elementos básicos; a saber: El perjuicio ha de ser inminente, las medidas para corregirlo deben ser urgentes, el daño debe ser grave y su protección impostergable. (Sentencia T-225 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

    Ello se concluye, entre otras, de las declaraciones que la demandante realizó ante el juez de instancia al momento de interrogarla acerca de los hechos que le hacen temer un eventual estado de embarazo de la menor. Frente a lo anterior, la demandante manifestó: ''Yo salgo con ella y la miran mucho porque es muy bonita, es alta mide aproximadamente 1.57 de estatura y está muy formada, ella no mira a los muchachos ni a los viejos que la miran. Hace por ahí por dos años yo estaba con Kiara, yo la saqué a jugar con una patineta y en esas me sonó el teléfono, yo entré a contestar y cuando salí las vecinas me dijeron que un señor vecino de la cuadra que inclusive es vicioso la llamó y ella arrimó y él la estaba manoseando cuando salieran las vecinas, él se entró (...). [Ella] es tan bonita que a simple vista se le ve normal y ya después de repararla mucho si se le puede notar, doctora esta es la tarjeta de identidad de ella, donde en la foto se ve como normal (la declarante exhibe al despacho la tarjeta de identidad de Kiara y una copia de ella se anexa a la declaración)''.

    Obsérvese cómo, por el contrario, al preguntársele por las actividades que normalmente adelanta la niña, se contestó que: ''[Ella] se baña sola, se viste, come sola, va al baño sola, no la dejo hacer mandados en la tienda porque no conoce la plata, ella no sale de la casa, ella es amante del televisor, ella solo sale conmigo porque ni con mi mamá le gusta salir, vivimos, las tres, mi mamá, Kiara y yo. // Ella estudia de lunes a viernes de una a cinco de la tarde, ella tiene transporte escolar, mi mamá o yo la sacamos y la recogemos, fuera del estudio ella no va a ningún lado sin mi''.

    Y cuando se le cuestionó acerca de hechos de irrespeto contra su hija en el colegio, especialmente, en lo que respecta a su cuerpo y autonomía sexual, se informó que: ''Kiara no le dice a uno y del colegio no me han dicho nada, en Cindes estuvo cinco años, después de que lo privatizaron me tocó meterla a una escuelita diferente''.

    De las declaraciones realizadas por la accionante se deduce que no existe ningún elemento de juicio que acredite la ocurrencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela. Por el contrario, la Corte encuentra que frente a la menor existe el debido cuidado que ordena la Constitución por parte de la progenitora (C.P. art. 44), quien debe proceder, en los términos expuestos en esta providencia, a solicitar la autorización o licencia judicial para proceder a la ligadura de trompas recomendada por el médico neuropediatra vinculado a Saludcoop E.P.S. En el mismo sentido, en el dictamen rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses tampoco se concluye que exista alguna circunstancia que torne imperiosa y urgente la práctica del procedimiento quirúrgico solicitado.

    - En segundo término, como lo sostuvo esta Corporación en sentencia T-248 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett., la solicitud para que proceda la esterilización en menores de edad debe necesariamente realizarse por ambos padres.

    En el presente caso, en el dictamen del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se informa que la niña Kiara Stefani sostiene regularmente relaciones con su padre Textualmente en dicho elemento probatorio se manifestó: ''Kiara y yo no vivimos con el papá de ella hace más de tres años, él ya vive en otro hogar, a mi me da desconfianza dejarle el cuidado de la niña por que él es muy toma-trago y me da miedo que la descuide. Yo cuido mucho de la niña, es la única hija que me queda porque el año pasado me mataron mi hijo de 16 años y me hice operar para no tener más hijos hace tres años. La niña quiere mucho al papá, ella lo abraza y le da picos manifestándole su amor, pero yo no se si él la quiere de verdad, él está demandado por alimentos, y cumplió hasta agosto del año pasado, desde ahí no manda nada, ni siquiera en Navidad y en febrero me dio la mitad de la lista escolar, y de las tres uniformes que ella necesita él me dio uno. El papá de Kiara, no va a mi casa porque mi mamá ni lo deja ir, él a veces me llama al celular para que lleve la niña, a donde él vive, por la Trinidad pero por ahí cada mes, el domingo la vio y hacía mes y medio que la venía''., de tal manera que resulta indispensable que ambos representantes legales promuevan de forma conjunta la autorización judicial para adelantar la práctica médica recomendada, en los términos consagrados en el artículo 307 del Código Civil Dispone la norma en cita: ''EJERCICIO Y DELEGACION DE LA REPRESENTACION Y ADMINISTRACION Los derechos de administración de los bienes, el usufructo legal y la representación extrajudicial del hijo de familia serán ejercidos conjuntamente por el padre y la madre. Lo anterior no obsta para que uno de los padres delegue por escrito al otro, total o parcialmente, dicha administración o representación. // Si uno de los padres falta, corresponderán los mencionados derechos al otro. // En los casos en que no hubiere acuerdo de los titulares de la patria potestad sobre el ejercicio de los derechos de que trata el inciso primero de este artículo o en el caso de que uno de ellos no estuviere de acuerdo en la forma como el otro lleve la representación judicial del hijo, se acudirá al juez o funcionario que la ley designe para que dirima la controversia de acuerdo con las normas procesales pertinentes''..

  2. Conforme a lo expuesto, este Tribunal concluye que la acción no está llamada a prosperar, por una parte, porque en los casos de esterilización de menores que sufren retardo mental es indispensable obtener de manera previa la autorización o licencia judicial, como medio idóneo de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y por la otra, porque dicha solicitud debe promoverse, en términos de legitimación por activa, por ambos padres de la menor.

    Finalmente, en la medida en que el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses adelantó una valoración siquiátrica a la menor en la que se concluye que la posibilidad de autodeterminación de Kiara Stefani es nula, se ordenará al juez de instancia que remita a la accionante copia auténtica de dicho dictamen para que sirva como elemento de convicción en el trámite que se debe adelantar ante la justicia ordinaria para obtener la autorización o licencia judicial en la práctica médica requerida.

IV. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Primero. LEVANTAR la suspensión de términos ordenada en el presente proceso.

Segundo. REVOCAR la sentencia del dieciséis (16) de noviembre de dos mil cinco (2005), proferida por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Pereira -Risaralda-, mediante la cual se otorgó el amparo solicitado, por las razones expuestas en esta providencia.

Tercero. ORDENAR al Juez Segundo Civil Municipal de Pereira -Risaralda- remitir a la accionante de forma inmediata a la recepción del presente expediente, copia auténtica del dictamen rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

Cuarto. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General