Sentencia de Tutela nº 598/07 de Corte Constitucional, 3 de Agosto de 2007

Hechos y acción de tutela interpuesta.

1. La señora Y.R.P. interpuso acción de tutela contra COOMEVA EPS por considerar que dicha entidad le vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida, a la salud y a la seguridad social, pues le negó el pago de la licencia de maternidad. La acción interpuesta se fundamenta en los siguientes hechos:

2. La accionante afirma que se encuentra asociada a TRANSERVISOCIAL CTA desde el mes de marzo de 2006 y que a través de la cooperativa fueron cancelados los aportes a salud, pensión y riesgos profesionales.

3. La señora R.P. expone que desde su afiliación a la CTA ha recibido de manera regular el servicio de salud por parte de COOMEVA EPS. En tal sentido, aclara que una vez reportó su estado de embarazo a la EPS se le iniciaron los controles respectivos y en mes de octubre de 2006 dio a luz a su hijo.

4. La accionante señala que COOMEVA EPS expidió la licencia de maternidad por 84 días. Sin embargo, dicha licencia no ha sido cancelada pese a que la CTA realizó los pagos de los aportes correspondientes en forma oportuna.

5. En virtud de lo expuesto, el 14 de febrero de 2007 la señora Y.R.P. interpuso acción de tutela contra COOMEVA EPS, por considerar que esa entidad le vulneró sus derechos fundamentales al no cancelarle la licencia de maternidad.

6. La accionante aportó las siguientes pruebas: i) copia de la cédula de ciudadanía; ii) copia del carné de afiliación a COOMEVA EPS, en el que consta que se encuentra afiliada a dicha EPS, desde el 6 de marzo de 2006; iii) copia de las autoliquidaciones de los pagos que TRANSERVISOCIAL ha realizado a COOMEVA EPS; y iv) copia de la incapacidad no cancelada por COOMEVA EPS.

   Actuación adelantada por el juez de instancia.

7. El 17 de febrero de 2007, el Juzgado Tercero Penal Municipal de Palmira-Valle- ordenó vincular a la acción de tutela a TRANSERVISOCIAL CTA, para que se pronunciara respecto de los hechos y las pretensiones presentadas por la accionante.

8. El 26 de febrero de 2007, el Juzgado Tercero Penal Municipal de Palmira -Valle-, recibió declaración de la señora Y.R.P., quien manifestó lo siguiente: ''(...)PREGUNTADO. D. a este Despacho, cual es el motivo por el cual creé que se le esta (sic) violando sus derechos fundamentales: CONTESTO:- Yo fui incapacitada por COOMEVA E.P.S., en tres (3) ocasiones por ocho (8) días cada una y una final por 84 días para un total de 104 días, cuyas ordenes de incapacidad por maternidad, están numeradas con los seriales 225307, del 20 al 27 de Septiembre; 2º serial 230086 del 27 de Septiembre al 04 de Octubre de 2006 y 3º serial 235103 del 04 al 11 de Octubre de 2006 y el serial 1224584 por 84 días del 11 de octubre de 2006 al 02 de Enero de 2007 y que equivalen a 108 días y en valor en pesos a $1.674.000.- La accionante aportó copia de las mencionadas incapacidades-. PREGUNTADO. D. al Despacho, en que fecha, fue Ud., AFILIADA a COOMEVA y porque empresa. CONTESTO: S.J. fui AFILIADA a COOMEVA por la empresa COOPERATIVA ''TRANSERVISOCIAL'' de Cali, el día 03 de Marzo de 2006, pero quiero aclarar que en realidad yo empecé a laborar con la empresa a finales de Noviembre de 2005, pero sólo fui afiliada en marzo de 2006.-.-PREGUNTADO. -Manifieste al Despacho, cuantos meses llevaba en embarazo al momento de la afiliación.- CONTESTO: - Yo no sabía que estaba, embarazada, sino que el médico de COOMEVA E.P.S. UBA EL CERRITO, quien es el que le hace el examen general a las nuevas empleadas de la empresa, me manifestó que yo llevaba más o menos 2 meses de embarazo. Pero para estar seguros me ordenó unos exámenes de sangre y me dio resultado positivo para embarazo.- PREGUNTADO: A que se dedica Ud. laboralmente en la actualidad.- CONTESTO: -Señora, J., como lo dije inicialmente, vivo en unión libre con el padre de mí hija y en estos momentos él es el que nos mantiene, vivimos con una tía mía y pagamos $60.000.oo de arriendo con servicios incluidos, pero él me da quincenalmente la suma de $130.000.oo, para alimentación, para droga de la niña, y otros gastos, pero yo en la actualidad no laboro.- PREGUNTADO.- Que es lo que le solicita por medio de la tutela al Juzgado. CONTESTO:- Señora, J., lo que le solicito es que se le ordene bien sea a COOMEVA E.P.S. EL CERRITO o a la empresa COOPERATIVA ''TRANSERVISOCIAL'' DE CALI, es que me cancelen las incapacidades CAUSADAS y a las cuales tengo derecho.- PREGUNTADO: Que bienes posee.- CONTESTADO: S.J., no poseo ningún bien mueble ni inmueble, vivo del salario de mi compañero, no estoy laborando en la actualidad.(...)''.

   Respuesta de las entidades accionadas

9. El representante de COOMEVA EPS, señaló que la señora Y.R.P. se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo, en calidad de cotizante, desde el 6 de marzo de 2006.

   El apoderado de la EPS señaló que no autorizó la prestación económica por licencia de maternidad a la señora Y.R.P., pues no había cotizado de forma ininterrumpida durante todo el periodo de gestación. En tal sentido, agregó que de acuerdo con la normatividad aplicable Decreto 047 de 2000, Art. 3º y Decreto 1804 de 1999, Art. 21. , la accionante no cumple con los requisitos legales preestablecidos para que surja el derecho al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. Al respecto, aclaró que en el mes de junio de 2006 el pago no se efectuó de manera oportuna y que en los meses de enero, febrero y marzo de 2006 la accionante no se encontraba afiliada.

   Adicionalmente, en concepto del representante de COOMEVA EPS al momento de la afiliación la accionante contaba con no menos de dos meses de embarazo lo cual debió ser de conocimiento del empleador, y por tanto, es a éste a quien le corresponde asumir el pago de la licencia de maternidad.

   Finalmente, el apoderado de la EPS solicitó que se declare improcedente la acción de tutela como quiera que existen otros medios de defensa judicial y la reclamación de la accionante es una erogación económica.

   La entidad demandada adjuntó copia de las certificaciones de semanas cotizadas y de pago de aportes de la señora R. Pineda en el año 2006 y 2007. Al respecto, es preciso tener en cuenta los pagos según queda establecido en el siguiente cuadro:

10. El representante de TRANSERVISOCIAL CTA que considera que la Cooperativa no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante, y que por lo tanto, quien debe responder ante una eventual violación es la EPS. En tal sentido, aclaró que debido a la naturaleza de las CTA, los asociados aportan su fuerza de trabajo y su contraprestación son los beneficios por ser asociados, así como la compensación por el servicio que prestan en los contratos logrados por la Cooperativa en los que ellos participan.

    En particular, el representante de la EPS señaló lo siguiente: ''(...) la señora RIOS está vinculada como TRABAJADORA ASOCIADA DE TRANSERVISOCIAL desde el mes de Marzo de 2006, se licenció en Octubre 11 de 2006, lo que indica que prestó sus servicios un total de 72 días, esto quiere decir que su aporte de trabajo a la Cooperativa fue sólo de 72 días, sin embargo la cooperativa canceló aportes a la seguridad social por períodos mensuales completos desde el momento en que ella se convirtió en asociada nuestra, sumado a este valor que asumió la cooperativa, se canceló a la señora RIOS, una compensación por el servicio prestado en el contrato de desviscerado y descamado de pescado, por algunos días a la semana.

    En la actualidad la señora RIOS, por obvias razones no puede aportar su fuerza de trabajo a la Cooperativa, pero en aras de la solidaridad que es el objetivo primordial de esta empresa aún cancelamos al régimen de seguridad social, los aportes de la señora RIOS.''

    El representante de la CTA aportó como pruebas: autoliquidaciones de los pagos que TRANSERVISOCIAL ha realizado a COOMEVA y copia de los desprendibles de pago de la compensación por el trabajo aportado por la señora YENY RIOS.

    Decisión judicial objeto de revisión.

11. El 28 de febrero de 2007, el Juzgado Tercero Penal Municipal de Palmira -Valle-, negó el amparo solicitado. El juez concluyó que no se cumple con el requisito legal de cotizar durante todo el periodo de la gestación. Al respecto, precisó que no obra prueba en el expediente que permita corroborar la afirmación de la accionante sobre el hecho de que ella hubiera laborado en la cooperativa accionada con anterioridad al mes de marzo de 2006. Así mismo, estableció que cuando la accionante empezó a cotizar al sistema de seguridad social en salud, a través de TRANSERVISOCIAL, ya tenía dos meses de embarazo.

    Pruebas ordenadas en sede de revisión

12. Con el propósito de contar con mayores elementos de juicio al momento de adoptar la decisión correspondiente, esta Corporación ordenó, el 25 de mayo de 2007, oficiar a TRANSERVISOCIAL Cooperativa de Trabajo Asociado, con el propósito de que informara la fecha en la cual inició y terminó la relación de la Cooperativa de Trabajo Asociado con la señora Y.R.P.. Así mismo, se solicitó a la CTA que enviara copia del convenio asociativo de trabajo suscrito por la accionante.

    Adicionalmente, se ofició a la señora Y.R.P. para que remitiera copia del convenio asociativo de trabajo celebrado con TRANSERVISOCIAL Cooperativa de Trabajo Asociado e informara si aún continúa vinculada con la mencionada cooperativa.

13. Mediante comunicación de 6 de junio de 2007, TRANSERVISOCIAL CTA informó que el aporte de la señora Y.R. a la Cooperativa era su fuerza de trabajo en periodos discontinuos desde el 6 de marzo de 2006, los cuales se relacionan a continuación:

    Mes 2006 Días discontinuos de trabajo

    Marzo 15 días

    Abril 09 días

    Mayo No aportó trabajo

    Junio 06 días

    Julio 25 días

    Agosto 14 días

    Septiembre 01 día

    Al respecto, el representante de la cooperativa aclaró que: ''(...) afilió desde el mes de marzo a la seguridad social a la señora R. y aunque la señora RIOS desde el mes de septiembre de 2006 no volvió a realizar su aporte, la Cooperativa siguió cancelando oportunamente el aporte a la EPS Coomeva, realizando el último pago en el mes de abril de 2007.

    En vista del fallo en contra de los intereses de nuestra asociada, en el que el juez de conocimiento exoneró del pago de la licencia ala EPS COOMEVA, la cual en Colombia es la entidad encargada de dichos pagos, la Cooperativa entregó a la señora YENI RIOS una ayuda solidaria de manera voluntaria por el valor de $304.700.oo, suma equivalente al valor de la incapacidad por los días de trabajo aportado los cuales fueron relacionados en el párrafo anterior, estos fueron entregados en presencia de la señora A.F.P., inspectora de Trabajo de Palmira, Valle, el día 14 de marzo de 2007. ''

    La Cooperativa accionada aportó copia del convenio asociativo de trabajo de la señora R. en el que consta que éste inició el 1º de marzo de 2006. Así mismo, adjuntó copia del acta de conciliación celebrada entre la accionante y TRANSERVISOCIAL CTA, el 12 de marzo de 2007, en la que se señala que la Cooperativa cancelará ''(...) como ayuda humanitaria de una de nuestras trabajadoras asociadas proponemos el pago de la licencia de maternidad en proporción al tiempo efectivamente trabajado de 72 días por un valor de $304.640.oo''.

Competencia

1. Esta Corte es competente de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el Decreto 2591 de 1991, para revisar el fallo de tutela seleccionado.

   Problema jurídico

2. Corresponde a esta S. determinar si procede la acción de tutela para reclamar el pago de una licencia de maternidad cuando se encuentra afectado el derecho al mínimo vital de la madre y su hijo recién nacido a pesar de no haber cotizado durante todo el periodo de la gestación. En caso que la Corte estime procedente la acción de tutela debe establecer quién debe pagar la licencia y cuáles son las facultades que en esta materia tiene el juez de tutela para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales vulnerados.

   Reiteración de jurisprudencia Cfr. Sentencia T-264 de 2007 y T-510 de 2007. Magistrado Ponente: J.C.T... Reconocimiento y pago de licencias de maternidad, de forma excepcional, a través de la acción de tutela.

3. La falta de sensibilidad por los derechos constitucionales, aunado al desconocimiento de las reglas jurisprudenciales que se han venido consolidando durante los últimos años por parte de algunos operadores jurídicos han obligado a esta Corporación a seleccionar y revisar un sin número de fallos de tutela con el fin de fijar el sentido y alcance de los derechos constitucionales a la seguridad social y al mínimo vital de personas que ostentan la condición de sujetos de especial protección por parte del Estado y específicamente la de trabajadoras después del parto, algunas de ellas madres cabeza de familia y la de sus hijos recién nacidos.

4. Ya la Corte ha precisado que conforme a la Carta Política la mujer durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado Cfr. Artículo 43 de la Constitución Política., encontrándose un desarrollo de esta preceptiva constitucional en la consagración que el ordenamiento laboral (artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo) hace del derecho al reconocimiento y pago del descanso remunerado por maternidad también denominado licencia de maternidad.

5. También tiene establecido que la protección especial para la mujer que dispone el texto constitucional debe ser interpretada conforme a los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia (art. 93 C.P.) dentro de los cuales se encuentra el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Incorporado al ordenamiento interno mediante la Ley 74 de 1968. que prescribe el deber de los Estados de conceder especial protección a las madres durante un período razonable antes y después del parto e igualmente, el reconocimiento de la licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social Cfr. Artículo 10-2. .

   En el mismo sentido el literal b) del numeral 2º del artículo 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer Incorporado al ordenamiento interno mediante la Ley 51 de 1981. prescribe : ''2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: (...) b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o los beneficios sociales''.

   En el sistema interamericano de protección de derechos humanos, el Protocolo Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ''Protocolo de San Salvador'' Incorporado al ordenamiento interno mediante la Ley 319 de 1996. consagra en su artículo 9 el derecho a la seguridad social preceptuando que ''2. Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del parto.''

6. La licencia de maternidad, entonces, tiene una doble finalidad, por una parte, brindar un descanso a la madre para que se recupere del parto (art. 43 C.P.) y la posibilidad de brindarle al recién nacido todas las atenciones que requiere (arts. 44 y 50 C.P.); y por la otra, garantizar el mínimo vital y la dignidad humana Corte Constitucional. Sentencia T-838 de 2006 M.P.H.S.P.. de éstos. Obsérvese que dicha protección está dirigida tanto a la madre como al hijo desde el mismo momento de la concepción.

7. Esta corporación también se ha ocupado, por una parte, de precisar los deberes que le asisten a los jueces y corporaciones que en ejercicio de la jurisdicción constitucional conocen de acciones de tutela que pretenden el reconocimiento y pago de licencias de maternidad Corte Constitucional. Sentencia T-983 de 2006. M.P.J.C.T. y, por la otra, de fijar las reglas jurisprudenciales que han de observar las Entidades Promotoras de Salud al momento de resolver peticiones relativas a estas prestaciones económicas dentro del marco del deber de respeto a la Constitución Política, como disposición normativa aplicable directamente en las decisiones de las autoridades y de los particulares Corte Constitucional. Sentencia T-204 de 2007. M.P.J.C.T...

   Dichas reglas jurisprudenciales constituyen, mandatos ineludibles de interpretación para todos los operadores jurídicos y cuya inobservancia tienen como consecuencia la violación del derecho a la igualdad de trato jurídico (art. 13 Superior) Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2006 M.P.M.J.C.E... Para casos relativos al reconocimiento y pago de licencias de maternidad dichas reglas fueron recopiladas, entre otras, en la Sentencia T-1014 de 2003 M.P.E.M.L.. en la cual se precisó que:

   En principio, el pago de la licencia de maternidad se trata de un derecho prestacional y, en consecuencia, no susceptible de proteger por vía del amparo constitucional. No obstante, cuando se halla en relación inescindible con otros derechos fundamentales de la madre o del recién nacido - tal es el caso de los derechos a la vida digna, a la seguridad social y a la salud -, el derecho al pago de la licencia de maternidad es un derecho fundamental por conexidad y, por lo tanto, que se puede amparar por vía de tutela.

   Cuando la satisfacción del mínimo vital de la madre y del recién nacido dependen del pago de la licencia de maternidad, el reconocimiento de este derecho deja de plantear un tema exclusivamente legal, sometido a la justicia laboral, y se torna constitucionalmente relevante. En estos supuestos excepcionales, el pago de la licencia de maternidad puede ser ordenado por el juez de tutela.

   La entidad obligada a realizar el pago es la empresa prestadora del servicio de salud con cargo a los recursos del sistema de seguridad social integral. No obstante, si el empleador no pagó los aportes al sistema de seguridad social en salud o si los aportes fueron rechazados por extemporáneos, es él el obligado a cancelar la prestación económica.

   Si el empleador canceló los aportes en forma extemporánea y los pagos, aún en esas condiciones fueron aceptados por la entidad prestadora del servicio de seguridad social en salud, hay allanamiento a la mora y por lo tanto ésta puede negar el pago de la licencia.

   Esta última regla implica entonces, que la sola mora en el pago de las cotizaciones no genera automáticamente el traslado de la responsabilidad al empleador por la licencia de maternidad, cuando la respectiva entidad promotora de salud se ha allanado a recibir el pago extemporáneo En este sentido, también pueden estudiarse, entre otras, las Sentencias T-091 de 2005 M.P.M.J.C.E., T-147 de 2005 M.P.R.E.G., T-271 de 2005 M.P.A.T.G., T-273 de 2005 M.P.M.G.M.C., T-947 de 2005 M.P.J.A.R., T-202 de 2006 M.P.M.G.M.C. y T-336 de 2006 M.P.A.T.G...

   En estos casos con apoyo en la teoría del allanamiento a la mora y el principio de buena fe, la Corte ha considerado que, pese a la mora, la EPS debe reconocer y pagar la licencia de maternidad por haber incumplido también su deber de adelantar las acciones de cobro correspondientes y no oponerse oportunamente al pago extemporáneo.

8. De igual manera, a partir de la Sentencia T-999 de 2003 M.P.J.A.R.. se ha establecido por la jurisprudencia constitucional que para que sea viable el amparo constitucional, el pago de la prestación económica de la licencia de maternidad debe ser planteado ante los jueces de tutela durante el primer año de vida del niño.

   Falta de coincidencia entre el período de gestación y el período de cotización

9. Aunado a lo anterior la Corte ha ampliado estas reglas jurisprudenciales para los casos en que la negativa de la entidad promotora de salud ya no reside en la mora en el pago de los aportes a la seguridad social sino en los que el período de gestación y el período de cotización no coinciden, no cumpliendo así con uno de los requisitos impuestos por los actos administrativos (Decretos reglamentarios 806 de 1998 y 047 de 2000) que regulan el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, esto es, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema de seguridad social en salud durante todo el período de la gestación, Cfr. Decreto 047 de 2000, artículo 3º numeral 2. no obstante estar acreditada la afectación al derecho al mínimo vital de la mujer después del parto y de su hijo recién nacido, sujetos éstos de especial protección por parte del Estado (arts. 43, 44 y 50 C.P.).

10. En un primer momento, la Corte revisó fallos en los que los jueces de tutela desconociendo la condición de los sujetos de especial protección, presentes en casos de reconocimiento y pago de licencia de maternidad, aceptaron la posición de las entidades promotoras de salud accionadas de aplicar de forma mecánica los actos administrativos citados, soslayando que las consecuencias de dicha aplicación desconocía el deber de todo operador jurídico de observar los valores y principios constitucionales de forma prevalente a cualquier otra consideración normativa infraconstitucional.

    En dichos casos la falta de coincidencia entre el período de gestión y de cotización se restringía a días o a unas pocas semanas. Sobre este particular en la Sentencia T-1243 de 2005 M.P.M.J.C.E.. se precisó que:

    ''La Corte Constitucional ha sostenido que cuando se amenaza el mínimo vital de la madre y del recién nacido por el no pago de la licencia de maternidad, éste deja de ser un derecho de carácter legal y se torna en un derecho de carácter fundamental, de orden prevalente, cuya protección es procedente a través de la acción de tutela Al respecto, en la sentencia T-790 de 2005 (MP: M.G.M.C., en la que la Corte conoció el caso de una profesora, cabeza de familia, a quien la EPS a la que se encontraba afiliada le negó el pago de la licencia de maternidad por tener durante el tiempo de la gestación, un lapso de un mes sin cotizar (correspondiente al tiempo que estuvo sin empleo), señaló lo siguiente, reiterando la sentencia T-210 de 1999 (MP: C.G.D.): ''(...) la Corporación ha sostenido que, excepcionalmente, la acción de tutela procede para ordenar el pago de la licencia de maternidad, pues aquel ''no puede considerarse como un derecho de carácter legal y, por el contrario, debe considerarse como un derecho de carácter fundamental, de orden prevalente, cuando se amenaza el mínimo vital y móvil de la madre y el niño''. Por consiguiente, en situaciones particulares, la jurisdicción constitucional es competente para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales de la madre y el recién nacido, cuyo derecho al pago constituye un medio económico indispensable para su manutención''. (Los pies de página contenidos en esta cita fueron omitidos)..

    Es así como en oportunidades anteriores, en los que la Corte ha constatado la afectación del mínimo vital de la trabajadora y de su hijo recién nacido, ésta ha procedido a ordenar a la EPS a la que se encuentra afiliada, el pago de la licencia de maternidad correspondiente, a pesar de que la trabajadora no haya cotizado durante todo el tiempo del embarazo (Decreto 47 de 2000, Art. 3, Num. 2), por haber cambiado de trabajo durante la gestación, y existir entonces un lapso en el que no tenía un empleador que fuera responsable del pago de sus cotizaciones Al respecto, ver entre otras, las siguientes sentencias: T-790 de 2005 (MP: M.G.M.C., T-549 de 2005 (MP: J.A.R., T-1010 de 2004 (MP: M.G.M.C. y T-931 de 2003 (MP: C.I.V.H.. Estos cuatro casos se refieren al pago de la licencia de maternidad de trabajadoras que no cotizaron durante todo el tiempo de la gestación, por haber cambiado de trabajo, y haber existido entonces un lapso en el que no tuvieron empleo. En ninguna de las citadas sentencias el lapso de días sin cotizar superaba los 30 días (en la sentencia T-790 de 2005 fueron 30 días; en la sentencia T-549 de 2005 fueron 22 días; en el expediente T-956011, que fue acumulado con otros y fue fallado en la sentencia T-1010 de 2004, fueron 30 días; y en la sentencia T-931 de 2003 fueron 11 días). .

    En tales casos donde el lapso de no cotización es breve - inferior a un mes de los nueve que dura usualmente un embarazo- en aras de proteger el derecho fundamental al mínimo vital de la madre y del recién nacido, esta Corporación ha dado aplicación prevalente a los artículos 43 y 53 de la Constitución y ha ordenado el pago de la licencia de maternidad.'' En el mismo sentido pueden consultarse las sentencias T-1010 de 2004, T-549 de 2005, T-790 de 2005, T-931de 2005, T-1243 de 2005, T-461 de 2006, T-640 de 2006, T-728 de 2006 y T-298 de 2007, en las que pese a la falta de cotización durante un lapso del embarazo, la Corte admitió el reconocimiento de la prestación en el marco de la vulneración del derecho al mínimo vital de la madre y su hijo(a) recién nacido(a), como sujetos de especial protección constitucional.

11. Con posterioridad la Corte ha revisado fallos de tutela en los cuales se negó el amparo constitucional aduciendo que la falta de coincidencia entre el período de gestación y el de cotización excedía de un mes. En dichos casos que han sido sistematizados, entre otras, en las Sentencias T-906 de 2006 M.P.H.S.P.. y T-053 de 2007 M.P.M.G.M.C.. la Corte precisó:

    ''Como corolario de lo expuesto se tiene que, según la jurisprudencia de la Corte, la exigencia legal de cotización al Sistema de Seguridad Social en Salud, por un periodo mínimo igual al de la gestación, para que proceda el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad (art. 63 del Decreto 806 de 1998 y num. 2º del art. 3º del Decreto 047 de 2000), no debe aplicarse de manera automática, pues el hacerlo sería imponer un requisito que en algunos casos hace nugatorio el derecho a la mujer a que se le reconozca esta prestación económica, cuando compromete la subsistencia y vida digna, tanto de la madre como de su menor hijo. En estos casos, esta exigencia se convierte en un argumento formal que pretende hacerse prevalecer sobre lo verdaderamente sustancial (art. 228 C.P.) que se concreta en el descanso remunerado en la época del parto T-304 de 2004, T-549 de 2005 y T-674 de 2006.. De allí que al presentarse esta situación en casos como el aludido, proceda excepcionalmente la acción de tutela para ordenar el pago de la licencia de maternidad, previa inaplicación de las normas que resultan inconstitucionales, dando prevalencia a las garantías supralegales que entran a gobernar el caso (arts. 13, 43, 50 y 53 C.P.). T-906 de 2006. En este caso a la tutelante la faltaba un mes y veintinueve días para cumplir el período mínimo de cotización.

    (...)

    ''(...) se concluye que al aplicar de manera rigurosa el requisito legal, es decir, la exigencia de haber cotizado como mínimo un período igual al de la gestación, en algunos casos se estarían afectando los derechos fundamentales al mínimo vital y subsistencia tanto a la madre como a su menor hijo quienes subsisten económicamente de ésta prestación económica.

    Por lo anterior, la Corte Constitucional ha inaplicado las normas que regulan un período mínimo de semanas de cotización igual al de la gestación para que se reconozca el pago de la licencia de maternidad, y en su lugar ha dado aplicación a las normas superiores que regulan esta garantía doblemente reforzada por la calidad de sujetos de especial protección que tiene la madre y su hijo.'' T-053 de 2007. En este caso la accionante había dejado de cotizar dos meses y dos días para que coincidiera el período de gestación con el cotización.

12. De esta manera, la Corte Constitucional, incluso en estos casos excepcionales, ha garantizado la efectividad de los derechos constitucionales de sujetos de especial protección, observando la plenitud del principio del interés superior del menor. En la Sentencia T-999 de 2003 M.P.J.A.R., la Corte señaló que: ''es un imperativo del Estado proteger al niño. No puede haber una simple graduación en la protección, sino que ésta debe ser real, de carácter vinculante absoluto y permanente. Luego se afecta la dignidad de la madre y la salud del niño cuando se obstruye la eficacia de un derecho que ya ha sido reconocido cuando se otorga la licencia, pero que al reclamarlo ante la justicia escuetamente se le presenta a la interesada un argumento de simple procedimiento, dando a entender entre otras cosas que la madre perdió el derecho al pago de su licencia de maternidad.''.

13. En virtud de lo expuesto, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de los requisitos mencionados para acceder a la licencia de maternidad, así como determinar si es procedente la reclamación de la misma a través de la acción de tutela.

    Estudio del caso concreto

14. La señora Y.R.P. se encuentra afiliada desde el 6 de marzo de 2006 a COOMEVA EPS a través de TRANSERVISOCIAL CTA. La accionante manifestó, en declaración rendida ante el juez de instancia, que comenzó a trabajar con la Cooperativa accionada en noviembre de 2005 pero que sólo se asoció a ésta desde marzo de 2006. No obstante, de acuerdo con la conclusión del juez de instancia, no obra prueba en el expediente que permita confirmar la afirmación de la accionante, máxime cuando en sede de revisión se aportó copia de un acta de conciliación suscrita por la accionante en la que se establece que la relación con la Cooperativa accionada se inició en marzo de 2006.

15. En el mes de octubre de 2006, la señora R.P. dio a luz a su hijo. La accionante señala que a partir de esa fecha, COOMEVA EPS le concedió la licencia de maternidad por 84 días, pero le comunicó que no la cancelaría por falta de semanas cotizadas durante el periodo de la gestación. En efecto, a la señora Y.R.P. no le coincide el período de gestación y el de cotización al sistema de seguridad social en salud.

    En tal sentido, la Corte advierte que, de acuerdo con la información suministrada por COOMEVA EPS, la accionante fue vinculada al sistema de seguridad social cuando contaba con cerca de dos meses de embarazo. Por consiguiente, si se aplican en forma mecánica el artículo 63 del Decreto 806 de 1998 y numeral 2º del artículo 3º del Decreto 047 de 2000, en principio no procedería el pago de la licencia de maternidad, como quiera que hace falta un lapso de cotización dentro del periodo de gestación. No obstante, como lo ha reconocido la Corte, excepcionalmente procede el pago de la licencia de maternidad bajo las circunstancias descritas cuando se amenace el derecho al mínimo vital de la accionante y su hijo recién nacido.

16. Así las cosas, es preciso confirmar la afectación del derecho al mínimo vital para que sea procedente a través de la acción de tutela ordenar el pago de la licencia de maternidad. En efecto, la Corte recuerda que se presume la afectación del mínimo vital de la madre y su hijo o hija menor cuando devenga un salario mínimo y éste es su única fuente de ingreso.

    Como quedó demostrado en los informes de cotización que fueron aportadas por COOMEVA EPS, desde su afiliación la señora Y.R.P. devengó un salario mínimo mensual. Así mismo, debe la Corte reseñar que según la manifestación de la accionante en la acción de tutela, el no pago de la licencia de maternidad está afectando su derecho al mínimo vital y el de su hijo.

    En este contexto, el pago de la licencia de maternidad adquiere carácter constitucional, y por lo tanto, resulta procedente el amparo invocado. Al respecto, es preciso recordar, que a pesar de la ausencia de los aportes mencionados durante el embarazo, resulta desproporcionado que la madre pierda el derecho a la prestación.

    Ahora bien, la Corte debe precisar que el pago realizado por TRANSERVISOCIAL CTA a la accionante, mediante conciliación celebrada el 12 de marzo de 2007, si bien pretendía ser un pago parcial de la licencia de maternidad como reconocimiento de solidaridad proporcional al tiempo efectivamente laborado por la accionante en la Cooperativa, lo cierto es que la falta de la prestación continúa afectando el mínimo vital de la señora Y.R.P..

    En consecuencia, la Corte encuentra que el no pago de la licencia de maternidad compromete el derecho al mínimo vital de la señora Y.R.P. y el de su hijo recién nacido. Por esta razón, se revocará el fallo de instancia.

17. En cuanto al término para la interposición de la acción de tutela, se observa que la accionante instauró la misma el 14 de febrero de 2007. Esto es, transcurridos aproximadamente 4 meses a partir del nacimiento de su hijo (octubre de 2006). Dado que la acción de tutela puede ser instaurada dentro del año siguiente al nacimiento de la menor, la madre estaba en tiempo de solicitar el pago de la licencia de maternidad por este medio de defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales.

18. Por lo anterior, se inaplicará el artículo 63 del Decreto 806 de 1998 y el artículo 3 numeral 2º del Decreto 047 de 2000, por ser normas contrarias a la Constitución (arts. 13, 43, 44 y 50 C.P.) y se ordenará a la entidad promotora de salud accionada el pago de la licencia de maternidad a la accionante.

19. En virtud de lo expuesto, la Corte revocará el fallo proferido por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Palmira -Valle-, y concederá el amparo solicitado por la señora Y.R.P. y su hijo recién nacido para la protección de su derecho fundamental al mínimo vital. Para garantizar el derecho se ordenará a COOMEVA EPS, que en el término de 48 horas, pague efectivamente a la señora Y.R.P., el valor de la licencia de maternidad a la que tiene derecho.

En mérito de lo expuesto, la S. Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,