Sentencia de Tutela nº 540/92 de Corte Constitucional, 24 de Septiembre de 1992

1. La ELECTRIFICADORA DEL ATLANTICO (ELECTRANTA), sociedad anónima de economía mixta, entidad descentralizada indirecta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, con participación pública mayor al 90% en su capital social, suscribió un convenio con la SOCIEDAD DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BARRANQUILLA (A.A.A.), sociedad comercial anónima de economía mixta del orden municipal, (85% de capital público) vinculada al municipio de Barranquilla, con el objeto de realizar "la facturación conjunta de los servicios de Energía y Aseo en la ciudad de Barranquilla". Igualmente, acordaron que ese convenio podría extenderse a la facturación de Acueducto y Alcantarillado, previo acuerdo adicional entre las partes. Como fundamento legal del mencionado convenio se invocaron por las entidades encargadas de la prestación de servicios públicos el Decreto 196 de 1989 (art. 15), el Decreto 1842 de 1991 (art.14) y las Resoluciones 033 del 1o. de junio de 1990 y 202 del 11 de octubre de 1991.

2. Los señores M.T.H. y R.P.P., interpusieron acción de tutela, "a fin de que sean suspendidos los efectos presentes y futuros del convenio surtido entre la "SOCIEDAD DE ACUEDUCTO ALCANTARILLADO Y ASEO DE B.S.A." y la "ELECTRIFICADORA DEL ATLANTICO S.A.". Invocaron como vulnerado el derecho al debido proceso administrativo (CP art. 29), e implícitamente los derechos de los usuarios o consumidores (CP art. 78). De otra parte, advierten que el mencionado convenio desvirtúa el fin esencial del Estado de facilitar la participación de todos en las decisiones que les afectan (CP art. 2).

3. En su solicitud, los petentes afirman que los usuarios de los servicios públicos domiciliarios tienen el carácter de partes del contrato en virtud del cual se les suministra esos servicios. Consiguientemente, anotan, el principio contractual de bilateralidad hace imperiosa la intervención de los usuarios en la adopción de cualquier acto o decisión que modifique los términos del contrato.

   Igualmente, observan que la facturación conjunta impone mayores cargas a los usuarios, especialmente al momento de tramitar reclamos y en el evento del incumplimiento en el pago de uno de los servicios. En su criterio:

   "La facturación conjunta crea traumas innecesarios al usuario: así, por vías del ejemplo, si la facturación del agua por yerro de la "TRIPLE A" es excesivo y el consumidor no puede sufragar su importe, tampoco podrá cancelar la luz y por este hecho sufre el corte, pues el no pago de uno de sus rubros obliga al no pago de los otros. El trasteo de una empresa a la otra y las interminables colas para solucionar el error hacen que el ciudadano además de perder la paciencia, pierda también su tiempo y su dinero. Y como en este Departamento estamos bajo el régimen dictatorial de los funcionarios responsables de la prestación de los servicios públicos, no hay derecho que valga ni reclamo resuelto pronto y eficazmente".

4. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Unitaria de Decisión denegó la tutela solicitada mediante fallo del 2 de abril de 1992. Según el fallador el convenio inter-administrativo celebrado entre ELECTRANTA y A.A.A. se encuentra sometido a las normas de contratación administrativa y, por lo tanto, los petentes disponían de las acciones propias de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Adicionalmente, a su juicio, los derechos involucrados son de rango legal, y no pueden ser objeto de la acción de tutela (Decreto 2591 de 1991).

   Los petentes T.H. y PEREZ PACHECO impugnaron la anterior providencia alegando que el convenio violaba el derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica (CP art. 14), íntimamente ligado al principio de "la primacía de los derechos inalienables de la persona" (CP art. 5). Consideran que para hacer efectiva la individualidad de cada persona y conceder el debido respeto al reconocimiento de su personalidad jurídica, ese tipo de contratos de adhesión deben prever la participación de los usuarios para el caso de que se pretenda modificar sus cláusulas.

5. Mediante providencia del 29 de mayo de 1992, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia confirmó la decisión impugnada. En su concepto,

   "como el acto contra el cual se formula la acción de tutela (convenio), es de carácter general, impersonal y abstracto y, en el evento de lesionar un derecho tendrá el afectado otros medios de defensa judicial a su disposición para proteger el derecho conculcado, la impugnación formulada se decidirá negativamente".

   Igualmente, la Corte Suprema de Justicia insistió en la improcedencia de la acción de tutela por existir otros medios de defensa judicial. Al respecto afirmó:

   "(...) no comparte la Sala los argumentos expuestos por los impugnantes frente a la inexistencia de otros medios defensivos para tutelar el derecho pregonado como transgredido (debido proceso), por cuanto la ley no sólo contempla acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, en la jurisdicción contencioso administrativa, sino también medios procesales de alcance inmediato (suspensión provisional y suspensión automática) a efecto de impedir que actos contrarios al ordenamiento jurídico subsistan en el tiempo".

6. Notificada la providencia de segunda instancia, el expediente de tutela fue remitido a esta Corporación para su eventual revisión y, habiendo sido seleccionado, correspondió a esta Sala su conocimiento.

Concepto de la violación según los accionantes

1. Los accionantes, señores M.T.H. y R.P.P., aducen la vulneración del derecho al debido proceso administrativo (CP art. 29) por parte de las entidades públicas y privadas encargadas de la prestación de servicios públicos (ELECTRANTA y A.A.A.), las cuales convinieron la facturación y cobro conjunto de los servicios de energía y aseo en la ciudad de Barranquilla, con la posibilidad de ampliarla a los servicios de agua y alcantarillado, sin la participación de los usuarios de los mismos.

   Alcance del derecho al debido proceso administrativo

2. El artículo 29 de la Constitución Política consagra el derecho al debido proceso en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Esta garantía procesal reconocida a la persona tiene como finalidad que ella no pueda resultar sancionada o perjudicada por decisiones de la autoridad que desconozcan las oportunidades establecidas por la ley para intervenir y defenderse. La actuación administrativa que concluye en la adopción de un mecanismo o técnica para la facturación y cobro conjunto de servicios públicos no constituye un acto sancionatorio ni desconoce per se los derechos subjetivos de la persona.

   La vinculación sugerida por los peticionarios entre el derecho al debido proceso administrativo y los derechos de participación de los usuarios y consumidores en la toma de decisiones sobre la prestación de servicios públicos, no existe actualmente. Una vulneración del debido proceso administrativo en esta materia sólo será posible cuando la ley, en el futuro, regule mecanismos imperativos que condicionen la adopción de medidas sobre la prestación de servicios públicos a la intervención efectiva de la comunidad a través de organizaciones de consumidores y usuarios (CP art. 78). Mientras ello no suceda, los reclamos ciudadanos en torno a las medidas y políticas adoptadas por las entidades respectivas, sólo podrán ser objeto de acción de tutela si se configura con el acto u omisión de la autoridad pública o del particular encargado de dicha tarea una vulneración o amenaza de otro derecho fundamental diferente al debido proceso.

   Ahora bien, la trascendencia de los servicios públicos - por su incidencia en la vida de millones de ciudadanos - hace imperativo que esta Corte se pronuncie sobre su contenido y alcance constitucional, particularmente bajo la perspectiva de los derechos de participación ciudadana, expresión directa del principio político de democracia participativa.

   Noción de servicio público

3. Los servicios públicos no pueden verse como una pesada carga que recae sobre el Estado burocrático sino como un logro conceptual y jurídico de los ciudadanos en su propio beneficio. La noción de servicio público expresa una transformación política que se traduce en la subordinación de los gobernantes a los gobernados. La relación individuo-Estado no es, por tanto, la de vasallo o súbdito y monarca sino la de ciudadano-servidores públicos.

   El contenido filosófico-político de la noción de servicio público trasciende las diversas posiciones ideológicas abstencionistas, intervencionistas o neoliberales. Dicho contenido refleja una conquista democrática que se traduce en una teoría del Estado cuyo cometido esencial es el cubrimiento de las necesidades básicas insatisfechas de toda la población y el aseguramiento de un mínimo material para la existencia digna de la persona.

   Los servicios públicos son el medio por el cual el Estado realiza los fines esenciales de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios derechos y deberes constitucionales (CP art. 2). El sentido y razón de ser de los poderes constituidos es el servicio a la comunidad, la satisfacción de sus necesidades y la protección de los derechos individuales de sus miembros.

   Servicios públicos, Estado social de derecho y principio de solidaridad

4. El Estado social y democrático de derecho tiene una concreción técnica en la noción de servicio público. El Constituyente al acoger esta forma de organización político-social elevó a deber constitucional del Estado suministrar prestaciones a la colectividad. La naturaleza social y democrática del Estado considera a cada ciudadano como un fin en sí mismo, en razon de su dignidad humana y de su derecho a la realización personal dentro de un proyecto comunitario que propugna por la igualdad real de todos los miembros de la sociedad. Por lo tanto, la administración está sujeta a un concepto evolutivo de mayores prestaciones y mejores servicios al público, según las cambiantes necesidades y la complejidad del mundo moderno.

   La idea de servicio público es el medio para avanzar rápidamente al Estado social y democrático de derecho, en forma pacífica y sin traumas para los grupos de interés que detentan posiciones de ventaja respecto de los sectores mayoritarios de la sociedad con necesidades insatisfechas. La legitimidad del Estado depende del cumplimiento de sus deberes sociales y de la eficacia de la gestión pública. La población es sensible a la efectiva realización de los fines esenciales del Estado, en particular porque sobre ella pesa la carga del régimen impositivo. La corrupción y el fraude generalizados hacen que el ciudadano perciba la presencia del Estado como una carga insoportable y pueden conducir a su destrucción o al desmonte de las prestaciones sociales a su cargo. Por ello los servicios públicos deben mantener un nivel de eficiencia aceptable para dar respuesta a las necesidades sociales, sin perjuicio del principio de la solidaridad social.

   Los servicios públicos como instancia y técnica de legitimación no son fruto de la decisión discrecional del poder público sino aplicación concreta del principio fundamental de la solidaridad social (CP arts. 1 y 2). A través de la noción de servicio público el Estado tiene el principal instrumento para alcanzar la justicia social y promover condiciones de igualdad real y efectiva. Su prestación comporta una transferencia de bienes económicos y sociales con base en el principio de justicia redistributiva que, mediante el pago discriminado de los servicios públicos según estratos y en función de la capacidad económica del usuario, permite un cubrimiento a sectores marginados que, en otras circunstancias, no tendrían acceso a los beneficios del desarrollo económico. De esta forma se garantizan las condiciones materiales para el libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16) y para la consecución de una igualdad real y efectiva (CP art. 13) de toda la población.

   Servicios públicos y democracia participativa

5. La participación del usuario en la gestión y fiscalización de los servicios públicos permite al individuo experimentar personalmente las ventajas de su pertenencia al Estado social de derecho. En la práctica, sin embargo, la posición del ciudadano en la gestión de los servicios públicos deja mucho que desear. Históricamente ha primado una visión despótica del Estado que excluye a los particulares de participar en las decisiones que afectan su vida diaria. La instauración que una democracia participativa debe poner fin a esta situación. No obstante, no basta para asegurar la participación ciudadana, la mera consagración positiva de derechos constitucionales sino que, además, es necesario un desarrollo legislativo que involucre un sistema eficaz de recursos ágiles y sumarios y de mecanismos de participación efectiva.

   La democracia participativa como principio, finalidad y forma de gobierno (CP Preámbulo, arts. 1 y 2) exige la intervención de los ciudadanos en todas las actividades confiadas a los gobernantes para garantizar la satisfacción de las necesidades crecientes de la población. Sin la participación activa de los ciudadanos en el gobierno de los propios asuntos, el Estado se expone a una pérdida irrecuperable de legitimidad como consecuencia de su inactividad frente a las cambiantes y particulares necesidades de los diferentes sectores de la sociedad.

   Para hacer realidad el fin esencial de Estado de "facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación" (CP art. 2), el Constituyente previó la posibilidad de que la ciudadanía participe, a través de organizaciones representativas de usuarios y consumidores, en el proceso legislativo de regulación de los servicios públicos (CP art. 78), así como en la gestión y fiscalización de las empresas estatales encargadas de su prestación (CP arts. 369 y 48 transitorio). La Constitución no consagra un derecho fundamental a participar en la toma de decisiones administrativas en materia de servicios públicos. Corresponde al legislador consagrar tales derechos y desarrollar los mecanismos de participación de conformidad con el marco constitucional que regula la materia.

   Regulación constitucional y legal de los servicios públicos

6. La Constitución define los servicios públicos como inherentes a la finalidad social del Estado e impone a éste el deber de asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional (CP art. 365).

   El constituyente optó por reservar al legislador la regulación de la prestación de los servicios públicos (CP art. 150-23), no sin antes garantizar la participación de las organizaciones de usuarios o consumidores en la materia (CP arts. 78, 334, 365, 367, 369 y 48 transitorio) y confiar a los concejos la reglamentación de las funciones y la eficiente prestación de los servicios a cargo del municipio (CP art. 313-1). De tal forma, se pretendió conciliar la flexibilidad de los mecanismos para la prestación de los servicios públicos con la descentralización y la participación ciudadana, en un área de la actividad estatal que afecta directamente la vida cotidiana de todas las personas. Al respecto, el constituyente expresó:

   "Introducir en la Carta Constitucional materias que son susceptibles de un desarrollo legislativo detallado, puede crear en el tema que nos ocupa, una camisa de fuerza que impida el desarrollo mismo de los distintos servicios públicos o la ausencia de normatividad en otros servicios que, por su misma naturaleza, requieren de un tratamiento especial.

   De acuerdo a lo expresado anteriormente, se deja a la ley el desarrollo de los mandatos constitucionales, atendiendo la naturaleza y características de cada uno de los servicios públicos, las dificultades que se presentan entre las empresas y los usuarios, los elementos propios de cada uno de ellos que, inciden en la fijación de las tarifas o en su actualización, etc,.

   "En los demás servicios (diferentes a la fuerza pública y la administración de justicia) se prevé la participación de los particulares o de las comunidades organizadas en su prestación. Con ello se consagran alternativas distintas a la puramente estatal en su organización y atención, procurando crear condiciones de competencia que, en últimas, conlleven el mejoramiento en el manejo de los recurso y, por ende, en la calidad de los servicios entregados a la comunidad"11 Ponencia sobre servicios públicos presentada por E.V. de la Rosa. Asamblea Nacional Constituyente. G.C. No. 51, p. 17. .

   El Estado está dotado de variados medios de intervención en el campo de los servicios públicos: la nacionalización de determinadas actividades estratégicas o servicios públicos por razones de soberanía o de interés social (CP art. 365); la prioridad del gasto público social para la solución de las necesidades básicas insatisfechas (CP art. 366); el otorgamiento de subsidios presupuestales a personas de menores ingresos para el pago de las tarifas de los servicios públicos domiciliarios (CP art. 368); el reconocimiento de los derechos de participación ciudadana y municipal en la gestión y fiscalización de los empresas estatales que prestan servicios públicos (CP art. 369) y, el ejercicio del control, la inspección y la vigiliancia de los mismos por parte del Presidente de la República, a través de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (CP art. 370).

   Relación jurídica entre los consumidores o usuarios y las entidades encargadas de la prestación de servicios públicos

7. Los peticionarios sostienen la existencia de una relación contractual de derecho privado entre los usuarios de servicios públicos y las empresas encargadas de su prestación. En particular afirman que se trata de un contrato de suministro con las características de los contratos de adhesión.

   La naturaleza jurídica de las relaciones entre los usuarios de servicios públicos y las empresas encargadas de su prestación no es un tema pacífico en la doctrina. Por un lado, la tesis privatista, anteriormente vinculada a la distinción de actos de autoridad y actos de gestión de la administración, hoy en auge en razón del movimiento que favorece la privatización de empresas de servicios públicos, postula la aplicación del derecho privado a muchas prestaciones administrativas, en especial las desempeñadas por concesionarios. La tesis de la naturaleza jurídico-pública, de otra parte, sostenida por la doctrina alemana, señala que invariablemente la actividad inherente a todos los servicios públicos no es contractual, sino reglamentaria. Se busca enfatizar la prevalencia de la seguridad jurídica sobre las ventajas individuales de la contratación privada en atención a que la prestación de servicios es una actividad dirigida a la realización del interés público. Ninguna posición unilateral, sin embargo, ha logrado responder cabalmente a las características de los diversos servicios públicos.

   La relación jurídica entre el usuario y las empresas de servicios públicos domiciliarios es, en algunos aspectos y respecto de ciertos servicios, una relación legal y reglamentaria, estrictamente objetiva, que se concreta en un derecho a la prestación legal del servicio en los términos precisos de su reglamentación, sin que se excluya la aplicación de normas de derecho privado en materias no reguladas por la ley.

   La variedad de los servicios públicos - esenciales (CP arts. 56, 366), sociales (CP arts. 46, 48, 64), domiciliarios (CP arts. 367 y ss), comerciales o industriales (CP art. 64) y las variadas modalidades de su prestación - directamente por el Estado o a través de comunidades organizadas o particulares - son criterios que sumados a la decisión del legislador permiten determinar el derecho aplicable en cada caso. La clásica exigencia de someter los servicios públicos a las reglas exorbitantes del derecho público con miras a mantener las prerrogativas del Estado ha perdido vigencia frente a su prestación creciente a través de concesionarios y la superación de la antinomia entre rentabilidad, eficacia y cubrimiento del servicio. La situación jurídica del usuario en parte es contractual y en parte reglamentaria, según lo establezca el propio legislador (CP art. 365). Esta regulación es más intensa y abarca mayor número de aspectos de las relaciones entre el Estado y los usuarios cuando el servicio asume un carácter acentúadamente más administrativo y se presta directamente por el Estado. Al contrario, tratándose de servicios públicos prestados por particulares, los aspectos o problemas no previstos en la reglamentación administrativa, salvo si de su naturaleza se deduce lo contrario, deben resolverse aplicando criterios contractualistas, más afines a las actividades desarrolladas por los concesionarios de un servicio público.

   No es entonces exótico que la relación jurídica entre usuario y empresa de servicios públicos sea simultáneamente estatutaria y contractual. En materia de servicios públicos domiciliarios, por el contrario, esta es la regla general, debido a que su prestación involucra derechos constitucionales - salud, educación, seguridad social, etc. - y su reglamentación administrativa obedece a intereses públicos determinados, quedando reservada su gestión, control y vigilancia a los organismos del Estado.

   Bajo esta óptica le asiste parcialmente razón a los accionantes en el sentido de equiparar la relación usuario-empresa de servicios de energía eléctrica y aseo a un contrato de suministro regulado por las normas del derecho privado. Sin embargo, tratándose de decisiones de la administración o el concesionario de un servicio público sobre la técnica de cobro de las tarifas, existe reglamentación legal que en principio sustrae en este preciso aspecto la aplicación de normas civiles o comerciales y cuya constitucionalidad depende primariamente del respeto a los derechos constitucionales de los usuarios.

   En efecto, el Estatuto Nacional de usuarios de los servicios públicos domiciliarios regula la posibilidad de cobro conjunto de servicios en desarrollo de acuerdos institucionales entre las diversas empresas prestatarias (Decreto 1842 de 1991, art. 14). Es claro, entonces, que la formulación conjunta de cuentas de cobro de servicios públicos domiciliarios por parte de las respectivas empresas, encuentra respaldo en la ley que regula esta posibilidad, sin que la decisión administrativa correspondiente vulnere por sí misma derechos constitucionales fundamentales de los usuarios, salvo que ello se demuestre por parte del interesado.

   Principio de eficacia de la administración y derechos de participación ciudadana

8. En concepto de los petentes, la decisión de las empresas de servicios públicos (ELECTRANTA y A.A.A.) de facturar y cobrar conjuntamente los servicios de energía y aseo vulnera el derecho fundamental al debido proceso, en el cual comprenden - según su criterio - el derecho a participar en las decisiones de la administración que afectan su vida económica y la de la comunidad. Una de las razones expuestas para sustentar su aserto se refiere al caso eventual de un reclamo por parte de un usuario relativo a un servicio específico que lo expondría a la virtual suspensión de los demás servicios incluidos en el cobro conjunto.

   Sobre el particular, el convenio se encarga de eliminar, en teoría, este tipo de perjuicios:

   "Los recibos contendrán dos (2) cupones separables del cuerpo principal, cada uno de los cuales registrará el valor a pagar a favor de cada entidad, de tal manera que se facilite el manejo individual e independiente de cada servicio en relación con los usuarios".

   No encuentra esta Corporación motivos suficientes que permitan deducir la vulneración de los derechos fundamentales de los petentes como consecuencia de la decisión de facturar y cobrar conjuntamente servicios públicos por parte de las empresas encargadas de su prestación. La técnica de cobro simultáneo de tarifas, siempre que ella no comporte una prestación más gravosa para el ciudadano al momento de presentar reclamos, cancelar individualmente los servicios, etc., no viola la Constitución. Por el contrario, la decisión de hacer más eficiente y efectivo el cobro de tales servicios, a través del medio escogido, es consistente con el artículo 209 de la Constitución, el cual establece el principio de eficacia de la función administrativa, a la vez que redunda en beneficio de la propia comunidad. Precisamente, en atención al indicado principio de eficacia, el convenio suscrito entre la ELECTRIFICADORA DEL ATLANTICO S.A. y la SOCIEDAD DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE B.S.A., perdería sustento constitucional si en la práctica se revelase más gravoso para los usuarios que el anterior sistema del cobro separado.

   En todo caso, las entidades públicas o privadas a las cuales les ha sido confiada la prestación de un servicio público deben respetar y facilitar la utilización de los mecanismos de participación ciudadana en la toma de decisiones que afectan a los usuarios, quienes a su vez pueden ejercer las acciones jurídicas a su favor en defensa de sus derechos fundamentales y legales.

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional,

R E S U E L V E

PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 29 de mayo de 1992, proferida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, confirmatoria del fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Unitaria de Decisión, sin perjuicio de lo que se dispone en el numeral octavo de los fundamentos jurídicos.

SEGUNDO.- LIBRESE comunicación al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, con miras a que se surta la notificación de esta providencia, según lo establecido en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

C., comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

Magistrado Ponente

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO

Magistrado

ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO

Magistrado

(Sentencia aprobada por la Sala Segunda de Revisión, en la ciudad de Santa Fe de Bogotá, D.C., a los veinticuatro (24) días del mes de septiembre de mil novecientos noventa y dos).