Sentencia de Tutela nº 047/95 de Corte Constitucional, 14 de Febrero de 1995

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección correspondiente de la Corte Constitucional escogió para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.

De conformidad con el artículo 34 del decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.

1. Solicitud

   La ciudadana C.M.P. interpuso ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo (Sucre), acción de tutela en contra de la Comisión Seccional del Servicio Civil del Departamento de Sucre, con el fin de que se le ampararan sus derechos al trabajo y a acceder a la administración pública, consagrados en los artículos 52 y 125 de la Constitución Política.

2. Hechos

   Afirma la accionante que, luego de haber participado en un concurso convocado por la Universidad de Sucre, obtuvo el primer lugar como aspirante al cargo de auxiliar administrativo, junto con la señorita S.C. quien obtuvo su mismo puntaje.

   S., manifiesta que la señorita L.B., quien también participó en el mencionado concurso y ocupó el último lugar, elevó una queja ante la Comisión Seccional del Servicio Civil de Sucre, ya que, según ella, la señorita Corena conocía de antemano el examen de conocimientos generales. Tras conocer la mencionada queja, la Comisión Seccional del Servicio Civil de Sucre resolvió declarar nulo el concurso porque, según ellos, estaba demostrado que la situación que se había presentado con la señorita S.C. "nublaba la trasparencia del concurso", según afirma la accionante.

   A juicio de la peticionaria, la decisión de la Comisión Seccional del Servicio Civil de Sucre viola su derecho a ser nombrada en el cargo para el cual concursó, pese a que ella misma afirma que "desde el mes de abril, y con fundamento en el puntaje obtenido, el señor rector de la Universidad de Sucre, G.V.A., me vinculó a la institución, inicialmente a hacer una licencia y posteriormente a través de contratos, como secretaria del Centro de Educación Continuada".

3. Pretensiones

   Solicita la peticionaria que, en vista de que la decisión de la Comisión de la Seccional del Servicio Civil está violando el derecho a ser nombrada en el cargo para el cual concursó, dicha decisión solamente debe afectar a la señorita S.C. y no a las otras aspirantes que concursaron.

   Como medida provisional solicitó que se suspendiera la nueva convocación al concurso, medida que fue tomada simultáneamente en la Resolución mediante la cual se declaró nulo el primer concurso realizado.

1. Unica instancia

   Mediante auto de fecha 26 de agosto de 1994, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo admitió la presente acción de tutela, decretó y recolectó las pruebas que a continuación se relacionan:

   A. Declaración de la Rectora (e) de la Universidad de Sucre

   La señora C.M.M., vicerrectora académica, encargada en ese momento de la rectoría de la Universidad de Sucre, ratificó los hechos expuestos en la demanda, y además informó que la señorita C.M.P. "fue vinculada temporalmente hasta tanto se diera el pronunciamiento del Servicio Civil, teniéndose la claridad administrativa de que su vinculación dependería de los resultados emitidos por el mencionado Servicio Civil".

   B. Declaración de la Jefe de Personal de la Universidad de Sucre

   La señorita X.A., Jefe de Personal de la Universidad de Sucre, afirmó que en la actualidad la peticionaria se encuentra vinculada a la mencionada Universidad como secretaria del Centro de Educación Continuada, en virtud de un contrato de prestación de servicios profesionales.

   C. Declaración del vicerrector administrativo de la Universidad de Sucre

   El señor V.R.C., vicerrector administrativo de la Universidad de Sucre, manifestó que el concurso para proveer secretarias para dicha universidad fue declarado nulo ya que se estableció que existían vínculos familiares entre una de las secretarias encargadas de transcribir las preguntas de los exámenes y la señorita S.C., quien junto con la accionante, obtuvo el mayor puntaje en dicho concurso.

   D. Copia de la Resolución No. 017 de 5 de agosto de 1994, proferida por la Comisión Seccional del Servicio Civil del Departamento de Sucre

   Mediante esta resolución se declaró sin efecto la convocación a concurso para el cargo de auxiliar administrativo grado 04, efectuado por la Universidad de Sucre, y se ordenó que se convocara a un nuevo concurso, dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

   E. Copia del Acta No. 25 del 24 de mayo de 1994 y del Acta No. 26 del 7 de junio de 1994 de las reuniones de la Comisión Seccional del Servicio Civil del Departamento de Sucre,

   En dichas actas consta el trámite que se le dió a la queja presentada por la señorita L.B.E., y existe constancia de la declaración rendida por la señora R.A., quien afirmó haber transcrito el examen que se les practicó a los concursantes para el cargo de secretaria de la Universidad de Sucre, y que además, es cuñada de la señora S.C.V.. En la reunión del 7 de junio de 1994 se tomó la decisión de declarar nulo el mencionado concurso.

2. Fallo de única instancia

   Mediante providencia de fecha seis (6) de septiembre de 1994, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo resolvió denegar la acción de tutela interpuesta por la señorita C.M.P..

   "Del estudio del acervo probatorio -dice el Juzgado- se tiene que la peticionaria aspira a que se le tutele la expectativa de acceder al cargo en propiedad; en ningún caso se le ha impedido el acceso a la administración, ni se le ha desconocido o pretende desconocer su derecho al trabajo; simple y llanamente debe someterse a la determinación que al respecto tiene la Universidad, pues sus directivas han declarado que la vinculación de la accionante sólo se daría una vez estuviera en firme lo del concurso".

1. Competencia

   De conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241, numeral 9o. de la Constitución Política y 31 a 36 del decreto 2591 de 1991, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, es competente para revisar el fallo de tutela de la referencia.

2. La materia

   2.1 Todo derecho, así sea fundamental, es limitado

   El universo jurídico conlleva una serie de limitaciones propuestas, en aras de la coexistencia armónica de los individuos, sus pretensiones e intereses. La acción humana está ordenada hacia el bien común, el cual no puede realizarse si la posición de una parte afecta la de las demás o al todo en sí mismo considerado. En la sociedad hay un fin a realizar en común; si el individualismo extremo se impone, se desconoce la prevalencia del interés general, y el bien común se torna en vana utopía.

   Es un contrasentido jurídico pretender que un derecho -cualquiera que sea su importancia- sea absoluto, porque, por lo menos, todo derecho llega hasta donde comienzan los derechos ajenos. La convivencia limita, per se, los derechos, las facultades y las libertades individuales, con base en el orden público y el bien común. Además, no hay que olvidar que todo derecho tiene un deber correlativo. Así las cosas, se evidencia que el derecho de un individuo está limitado por los derechos de los otros asociados, por el orden público, por el bien común y por el deber correlativo.

   No hay que considerar la limitación de un derecho como una mengua de la libertad humana, sino como una garantía de la misma. En efecto, cuando se limita un bien, una pretensión o un interés, con ello se garantiza también que las expectativas jurídicas de los demás no pueden sobrepasar la esfera jurídica propia, porque así como se limitan los derechos propios, igualmente se limitan los de los demás. Todo ésto es formulado con exactitud por K., cuando afirma que hay un imperativo categórico jurídico, consistente en que el libre albedrío de uno conviva con el libre albedrío de los demás, según una ley universal de libertad.

   Si se analiza a fondo la limitación de un derecho, se encontrará que hay límites intrínsecos, es decir, del mismo ente, y límites extrínsecos, o sea, puestos por el Estado o reconocidos por éste. Los límites intrínsecos son emanados de la esencia finita del objeto jurídico protegido. Estos límites son dados, también, por la misma condición del sujeto, que no es absoluto. Es un hecho notorio que el hombre dentro de su perfección ontológica, es limitado y siempre debe haber una proporcionalidad entre el sujeto y el objeto del derecho. Entonces, si el hombre es limitado, su derecho será, igualmente, limitado, pues lo limitado no puede dominar lo absoluto. Los límites extrínsecos, como se reconoce desde la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución Francesa, son impuestos por la ley, como regulante de los derechos. Si el derecho positivo es regulado por la ley, es obvio que no es absoluto. Lo absoluto, jurídicamente hablando, puede ser un fin personalísimo dentro de la esfera subjetiva del ser humano, propia del orden moral, pero nunca un derecho, por la imposibilidad de objetivización. El derecho positivo es pues esencialmente limitado por la ley que lo regula y por su misma naturaleza finita.

   2.2 El derecho al trabajo no supone una expectativa absoluta

   Es cierto que el derecho al trabajo es fundamental, y, por tanto, su núcleo esencial es incondicional e inalterable. Pero lo anterior no significa que los aspectos contingentes y accidentales que giran en torno al derecho al trabajo, sean, per se, tutelables, como si fueran la parte esencial.

   Una derivación del derecho al trabajo podría convertirse en parte esencial del mismo derecho, cuando concurren, a lo menos, varios elementos, como son la conexidad necesaria con el núcleo esencial del derecho en un caso concreto, la inminencia de un perjuicio si se desconoce el hecho, merecimiento objetivo para acceder al oficio o para ejercerlo, la necesidad evidente de realizarlo como única oportunidad para el sujeto. Si se confunde el derecho fundamental con los derivados del mismo, se daría el caso de que todo lo que atañe a la vida en sociedad sería considerado como derecho fundamental, lo cual es insostenible.

   Sobre el núcleo esencial de los derechos fundamentales, la Corte ha sostenido:

   "....El núcleo esencial de un derecho fundamental puede definirse como el ámbito intangible del derecho cuyo respeto se impone a las autoridades y a los particulares. ....Visto desde la perspectiva de los derechos subjetivos, el contenido esencial de un derecho fundamental consiste en aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales dejaría de adscribirse a ese tipo, desnaturalizándose. Por otra parte, la jurisprudencia de intereses ha diseñado una fórmula según la cual el núcleo esencial del derecho fundamental es aquella parte de su contenido que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección. ....La interpretación y aplicación de la teoría del núcleo esencial de los derechos fundamentales está indisolublemente vinculada al orden de valores consagrado en la Constitución. La ponderación de valores o intereses jurídico-constitucionales no le resta sustancialidad al núcleo esencial de los derechos fundamentales. El núcleo esencial de un derecho fundamental es resguardado indirectamente por el principio constitucional de ponderación del fin legítimo a alcanzar frente a la limitación del derecho fundamental, mediante la prohibición de limitaciones desproporcionadas a su libre ejercicio".11 Sentencia No. T-426/92, Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

   En otra Sentencia, sostuvo la Corte:

   "...Siguiendo a P.H., se denomina 'contenido esencial' al ámbito necesario e irreductible de conducta que el derecho protege, con independencia de las modalidades que asuma el derecho o de las formas en que se manifieste. Es el núcleo básico del derecho fundamental, no susceptible de interpretación o de opinión sometida a la dinámica de coyuntura o ideas políticas".22 Sentencia No. T-002/92, Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero

   De acuerdo con lo anterior, se colige que el núcleo esencial de un derecho fundamental consiste en su naturaleza, es decir, en su esencia como principio de operación, en la esfera irreductible del derecho; en otras palabras, el núcleo esencial es el constitutivo del ente jurídico que determina su calidad de inherente a la persona. Aquel bien que por esencia se le debe a la criatura racional y en algunos casos a la persona moral, de manera incondicional.

   El derecho al trabajo, al ser reconocido como fundamental, exige la protección a su núcleo esencial, pero no la trae consigo la facultad de obtener una vinculación concreta, porque ésta también puede constituir una legítima expectativa de otros, con igual derecho. Así, pues, en aras del derecho a la igualdad, no hay que proceder contra los intereses ajenos, sino en concordancia con ellos, de suerte que se realice el orden social justo, es decir, la armonía de los derechos entre sí.

   Así las cosas, debe entenderse que el derecho al trabajo no consiste en la pretensión incondicional de ejercer un oficio o cargo específico, en un lugar determinado por el arbitrio absoluto del sujeto, sino en la facultad, in genere, de desarrollar una labor remunerada en un espacio y tiempo indeterminados.

   Ahora bien, con respecto a la igualdad de oportunidades, por ésta se entiende la misma disposición en abstracto frente a una eventual situación; es compartir la expectativa ante el derecho, así después por motivos justificados, no se obtengan exactamente las mismas posiciones, o los mismos objetivos. Como todos los miembros de la especie humana comparten la identidad esencial, es lógica consecuencia que se compartan las mismas oportunidades. Este es uno de los casos en que la igualdad equivale a la identidad, pero en abstracto, porque en lo real será la proporcionalidad. La igualdad como sinónimo de identidad absoluta, de disponer exactamente de los mismos bienes, no es siempre posible, porque cuando aparece la titularidad sobre un derecho, dicha titularidad excluye a los demás, implicando una especie de discernimiento jurídico. Establecer una violación al principio de igualdad de oportunidades equivale a desconocer que los humanos tienen identidad esencial, y, por ello, aspiraciones comunes, así luego la vida misma se encargue de establecer justas diferencias con base en la cantidad y calidad de trabajo real33 A.N.V., "Filosofía del Derecho". E.. T.. Bogotá, 1990.

   Y es que la diferenciación abstracta implica discriminación, en tanto que la diferenciación real es requisito material para que opere la igualdad real, que se funda, según ya se dijo, en la proporcionalidad entre entes que se han diferenciado. Se iguala lo diverso. Sin lo anterior se haría imposible, por ejemplo, entender la igualdad dentro del pluralismo, que siempre parte del supuesto de una distinción. Se distingue, pero se equipara, y el acto de equiparar lo diverso se hace con base en la regla de la proporcionalidad, la cual está, por cierto, consagrada en el artículo 53 de la Constitución Política, que señala entre los principios mínimos fundamentales que debe tener en cuenta el legislador para expedir el estatuto del trabajo, el de la "remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo".

3. El caso concreto

   Con respecto al caso bajo examen, cabe hacer las siguientes precisiones:

   3.1 Razonabilidad de la nueva convocación

   Todo proceso constituye un conjunto de actos complejos; en este caso el concurso constituía apenas un trámite realizado dentro de un proceso de selección; por lo tanto, no se alcanzó a constituir en acto administrativo del cual se derivara una situación jurídica concreta que le sirviera a la petente para alegar un derecho adquirido. Sin duda al haber ganado el concurso junto con otra persona, se ha creado una mera expectativa. Pero de acuerdo con las reglas predeterminadas por la administración en la convocatoria era menester que se cumplieran otras fases del proceso de selección como el examen de la hoja de vida y la entrevista personal.

   Como consta en el expediente examinado, se delató por parte de una de las concursantes el parentesco entre quien, en razón de su oficio, tenía conocimiento del temario materia del concurso y una de las concursantes, la cual, al parecer, obtuvo gracias a ello un alto puntaje. Lo anterior ponía en duda la objetividad y la transparencia que deben caracterizar a todo concurso de méritos, y, por sobre todo, el derecho a la igualdad de que son titulares todos los aspirantes. No se incriminó a nadie, sino que, prudentemente la entidad accionada, con el fin de que el proceso fuese libre de toda sospecha y con base en una situación existente no esclarecida, resolvió convocar a los aspirantes a nuevo concurso. Entonces, la demandada lo que hizo fue una rectificación del medio en aras de fortalecer el fin: la objetividad e imparcialidad en la selección del personal dispuesto a laborar. Con esto la comisión no lesionó los derechos de la peticionaria, puesto que se le dió una nueva oportunidad, razón por la cual sigue teniendo el derecho a concursar; por otra parte, no se configura en este evento, el perjuicio irremediable, razón por la cual la tutela no procede como mecanismo transitorio.

   Ahora bien, podría alegarse que al quedar la accionante en el primer puesto -compartido- del concurso anulado, tendría un derecho adquirido al cargo. Sin embargo, como se ha dicho, el concurso no es el único elemento de juicio para acceder al cargo ofrecido, de manera que no hay una conexidad absoluta entre el cargo a proveer y los resultados del concurso, ya que existen otros factores a tener en cuenta en este caso, en los que juega un papel preponderante el criterio discrecional, aunque no absoluto, del empleador. En segundo lugar, la medida no desconoce la forma del concurso, sino, precisamente, la reafirma, y por ello busca erradicar la incertidumbre sobre la objetividad total. Sería absurdo fundar un derecho cierto sobre un derecho incierto, ya que el efecto justo debe tener una causa, igualmente, justa, en virtud de la proporcionalidad de la justicia.

   Caso diferente es el de que se llegara a desconocer dentro del proceso de selección lo dispuesto en el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo referente a actos administrativos que hayan creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto, o reconocido un derecho de igual categoría, caso en el cual el acto administrativo no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular.

   3.2 El derecho a rectificar los medios que conducen a un fin

   Una de las maneras de ejercer un control efectivo sobre la diafanidad de un concurso es la rectificación de los posibles errores en que se hubiere incurrido en el proceso de selección, cuando a ello hubiera lugar. Si se está ante una situación poco clara a la luz de la ética y de la justicia, y existe la posibilidad de ajustarla perfectamente a derecho, lo procedente es rectificar siempre y cuando -se insiste- no se modifique una situación preestablecida conforme a la ley. Es notorio el hecho de que por el solo resultado del concurso de aptitudes no se configura una situación jurídicamente definida con respecto al cargo y, en cambio, en este caso hay la evidencia de que el concurso fue objetado por eventuales vicios, por lo cual sí procede la rectificación.

   A juicio de la Sala, la Comisión Seccional del Servicio Civil de Sucre obró correctamente, por cuanto ante ella, dada la naturaleza de sus funciones, entre las que se encuentra la de conocer de esta clase de presuntas irregularidades, se elevó la queja. Obviamente la comisión no podía permanecer impasible ante denuncia tan grave, y procedió a apelar al correctivo más adecuado para el caso, cual es el de convocar nuevamente a los aspirantes, con lo cual libra el procedimiento de selección de cualquier vicio, y garantiza, a la vez, el derecho a la igualdad de oportunidades de todos los concursantes. Si hay medios para proteger un derecho fundamental como lo es el derecho a la igualdad, ante una presunta amenaza o violación, se deben tomar los correctivos y medidas preventivas que sean necesarios para mantener incólume la dignidad del ser humano,como titular de ese derecho.

   Por otro lado, como los sostiene el a-quo a la peticionaria no se le ha impedido el acceso a la administración pública, ni se le ha desconocido su derecho al trabajo; solamente se le ha llamado a concursar en igualdad de oportunidades, debiendo esperar la determinación de la Universidad, que tiene un principio razonable de autonomía. Además, resalta la Sala que para este evento existen otros medios de defensa, como lo es la vía gubernativa, la cual debe agotarse, o acudir ante la jurisdicción Contencioso-administrativa para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en relación con el del acto impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

R E S U E L V E :

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo (Sucre) de fecha seis (6) de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994), por las razones consignadas en esta providencia.

C., notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

VLADIMIRO NARANJO MESA

Magistrado Ponente

JORGE ARANGO MEJIA

Magistrado

ANTONIO BARRERA CARBONELL

Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General