Sentencia de Tutela nº 259/96 de Corte Constitucional, 12 de Junio de 1996

Los señores L. URBANO OLMOS OLMOS y M.C.P. DE OLMOS, en su calidad de padres y representantes legales de la menor E.O.P., actuando a través de apoderado, con fundamento en el artículo 86 de la Constitución Política, y en las disposiciones del Decreto 2591 de 1991, interpusieron acción de tutela contra la FIDUCIARIA GANADERA S.A. -FIDUGAN- y el BANCO GANADERO S.A, como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales a la propiedad privada, al desarrollo integral y a la educación de su menor hija, solicitando al Juez de conocimiento dar aplicación al principio superior consagrado en el artículo 44 de la Carta Política, que establece la prevalencia de los derechos de los niños sobre los derechos de los demás.

Como hechos que sustentan su petición los demandantes expusieron los siguientes:

El señor L.U.O.O. desempeñó el cargo de Gerente del Banco Ganadero de la ciudad de Corozal, Departamento de S., entre el 19 de febrero de 1991 y mediados de 1995.

Durante dicho lapso se presentaron serias irregularidades en el manejo de las operaciones de dicha entidad financiera, cuyo monto ascendió, aproximadamente, a la suma de cinco mil quinientos ochenta y cinco millones de pesos, de los cuales quedó un faltante, en perjuicio de la entidad crediticia, de mil ochocientos cincuenta y tres millones de pesos, según el informe presentado al juez de primera instancia por el banco demandado suma de la cual el actor aceptó responsabilizarse, respaldando las obligaciones que de dicha deuda se originaran, con su patrimonio personal.

Al efecto, mediante Escritura Pública No. 1274 de 31 de mayo de 1995, de la Notaría Primera del Círculo de Montería, Córdoba, el señor O.O., otorgó poder general a su esposa, M.C.P.D.O., para que en su nombre y representación, "...adelante y ejecute todos los asuntos y gestiones atinentes a mis bienes, derechos y obligaciones y en especial para que lleve a cabo los siguientes actos: ...3) Para que constituya las garantías necesarias para respaldar las obligaciones, que a la fecha del presente instrumento público, existan a mi cargo y a favor del BANCO GANADERO y de las que adquiera con dicha entidad a partir de la fecha."

Con base en dicho poder, la señora M.C.P. DE OLMOS, celebró en nombre y representación de su esposo como FIDEICOMITENTE, con la Fiduciaria Ganadera S.A. -FIDUGAN- FIDUCIARIA, un contrato de FIDUCIA MERCANTIL IRREVOCABLE DE ADMINISTRACION Y GARANTIA, señalando como BENEFICIARIO "única y exclusivamente", al BANCO GANADERO, el cual fue protocolizado en la Escritura Pública No. 1032 de 14 de junio de 1995, de la Notaría 17 del Círculo de Medellín, cuyo objeto, según lo dispone la cláusula segunda del mencionado instrumento es el siguiente:

...la constitución de un patrimonio autónomo con los bienes que para el efecto transfiere el FIDEICOMITENTE a la FIDUCIARIA, a título de fiducia mercantil irrevocable de administración y garantía, con el objeto de venderlos y/o entregarlos en dación en pago, los cuales se determinan en la cláusula tercera del presente contrato y que estarán afectos a las siguientes finalidades: garantizar hasta la concurrencia del ciento por ciento (100%) del valor de los bienes fideicometidos, las obligaciones directas o indirectas a cargo del fideicomitente...

Entre los bienes fideicometidos que el Fideicomitente transfirió a la Fiduciaria, según se consignó en la cláusula tercera del mencionado contrato, se encuentran relacionados los siguientes:

"5. Tres mil setecientas cincuenta (3.750) cabezas de ganado vacuno, compuestos por dos mil (2.000) vacas, ochenta (80) toros cebú puro registrados, mil setecientas (1.700) crías y veinte (20) bestias, todo lo anterior aproximadamente, inventario que se efectuará posteriormente en forma exacta por quien designe la FIDUCIARIA, avaluados por el FIDEICOMITENTE, en MIL SEISCIENTOS SEIS MILLONES DE PESOS ($1.606.000.000) MONEDA CORRIENTE ....".

Tanto el inventario como el avalúo, de conformidad con lo establecido en la cláusula tercera del mencionado contrato, debían constatarse a través de un funcionario de la FIDUCIARIA designado por ella, quien levantaría un acta con el administrador general de los predios transferidos, señor L.O..

Según los actores, la FIDUCIARIA y el Banco BENEFICIARIO del contrato, al tomar dichos ganados, "involucró" también seiscientas ochenta y cinco (685) reses de propiedad de su menor hija E.O.P., ganado que se encuentra debidamente marcado con el hierro quemador registrado en la Alcaldía de Corozal, S., el 12 de febrero de 1993, según se constata en la fotocopia del certificado expedido por el Alcalde de esa localidad, la cual reposa en el expediente, y en el acta levantada por el Juez de Primera Instancia en el proceso de tutela; se observa que el mencionado despacho ordenó practicar una diligencia de inspección judicial en la Alcaldía de Corozal, con el objeto de verificar el contenido del mencionado certificado, debido a que la copia allegada presentaba partes ilegibles.

Queda en claro además, que sobre el supuesto equívoco que se pudo producir al incluir las reses de propiedad de la menor, en el lote de ganado que a la FIDUCIARIA le transfirió el FIDEICOMITENTE, la madre de la menor y su apoderado informaron no sólo a la compañía FIDUCIARIA sino al Banco BENEFICIARIO; así: la primera, a través de oficios de 30 de agosto y 10 de octubre de 1995, manifestó, "...que por tratarse de un contrato válido, que solamente por mutuo acuerdo o por disposición judicial puede ser anulado...", continuaría dándole cabal cumplimiento al mismo.

Agrega la demandada, que dicho contrato de fiducia mercantil irrevocable de garantía, impide, de conformidad con lo expresado por la representante legal de la compañía fiduciaria, que ésta discrecionalmente autorice "...el cambio de las condiciones pactadas en favor de los beneficiarios [el Banco Ganadero en este caso] sin el consentimiento del fideicomitente.

Además, la Gerente de la Fiduciaria señala que la situación planteada por el FIDEICOMITENTE a través de su apoderada, implicaría entrar a dirimir el asunto objeto de controversia, referido a la real capacidad y la verdadera intención de los contratantes, para lo cual sólo es competente un juez, "...por cuanto los bienes entregados lo fueron por quienes se reputaban dueños".

Para los actores, la negativa de la empresa fiduciaria de restituir a su legítima dueña las reses marcadas con el hierro registrado a nombre de su hija E.O.P., atenta contra los derechos fundamentales a la propiedad, al desarrollo integral, y a la educación, por cuanto ese es el único patrimonio con el que cuenta la menor, para satisfacer sus necesidades básicas; señalan que retener el ganado de su propiedad le genera un perjuicio irremediable, en la medida en que le impide la realización de los mencionados derechos fundamentales; en consecuencia, acuden a la acción de tutela, como mecanismo transitorio de protección, y solicitan al Juez de conocimiento que mientras las autoridades competentes definen la controversia jurídica que surge de la situación expuesta, se protejan, con carácter transitorio los mencionados derechos de la menor, los cuales además, de conformidad con el ordenamiento superior vigente, artículo 44 C.P., prevalecen sobre los derechos de los demás.

2.1 LA DECISION DE PRIMERA INSTANCIA

De la referida acción de tutela conoció en primera instancia el Juzgado Unico Promiscuo de Familia de Corozal, S., cuyo titular concedió el amparo constitucional como mecanismo provisional de protección y garantía de los derechos fundamentales de la menor E.O.P., conforme a la solicitud de los actores, padres y representantes de la misma; fundamentó su decisión en los siguientes argumentos:

- El derecho de propiedad un derecho fundamental susceptible de protección por vía de tutela

Anota el Juez de primera instancia que la acción de tutela en el caso objeto de análisis está dirigida, principalmente, a solicitar el amparo transitorio del derecho a la propiedad privada de la menor hija de los actores, consagrado en el artículo 58 de la C.P., el cual fue reconocido por el constituyente como derecho fundamental, en cuanto la subsistencia de un individuo dependa del dominio de determinados bienes; por eso, no obstante no aparecer relacionado como derecho de aplicación inmediata en el artículo 85 de la Carta, es procedente su protección y la de "...los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles", por vía de tutela.

- De la procedencia de la acción de tutela contra particulares

Aclara igualmente el a-quo, que si bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Carta Política, la tutela es procedente contra particulares que incurran en conductas violatorias de los derechos fundamentales de las personas; además, tales particulares, según interpretación aceptada, pueden ser personas jurídicas, como en el caso objeto de análisis, por lo que encuentra procedente la acción interpuesta.

- De la prevalencia de los derechos de los niños

El derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 de la Carta, ha de examinarse a la luz de otras disposiciones también contenidas en ella, "...en orden a mejorar o disminuir las condiciones de discriminación o marginamiento, para que en caso de conflicto entre derechos de igual naturaleza, se tenga clara su aplicabilidad."

En ese sentido, añade, nuestro ordenamiento superior permite la aplicación del principio de "discriminación favorable o positiva", cuando se trata de sectores de la población tradicionalmente segregados, los cuales definió expresamente el Constituyente, siendo ellos los conformados por las mujeres (art. 43 C.P.); los niños (art. 44 C.P).; los adolescentes (art.45); las personas de la tercera edad (art.46), y los minusválidos (arts. 47 y 54).

Con base en el anterior presupuesto, concluye el a-quo, que los derechos de los niños, son derechos fundamentales de aplicación prevalente sobre los derechos de los demás, y que en el evento de conflicto con derechos teóricamente de igual categoría, deben preferirse sobre los derechos de los demás.

- Del caso concreto

Como a los actores corresponde la patria potestad de la menor, es claro que de conformidad con las disposiciones del Código Civil también les corresponde ejercer varios derechos "...para permitirles el cumplimiento de los deberes impuestos en favor de la mejor formación...de los hijos", y es a ellos a quienes les corresponde la administración y usufructo de sus bienes en el marco de las restricciones que señala el mismo Código Civil (arts. 288 a 311), siendo responsables, aún por culpa leve, si se presenta deterioro de los mismos. Por lo tanto la defensa de los derechos de la menor se constituye en una de sus obligaciones ineludibles.

Analiza el a-quo el alcance del contrato de fiducia, remitiéndose al artículo 1226 del Código de Comercio, que lo define como un negocio jurídico, por el cual una persona transfiere uno o más bienes especificados a otra, que se obliga a administrarlos o a enajenarlos en provecho de aquel que se determine como beneficiario.

Con base en los presupuestos referidos, y previo el análisis de las pruebas recaudadas, el a-quo concluyó que los bienes de la menor para los cuales se solicita protección por vía de tutela, "no son parte del aludido contrato de fiducia"; agrega como supuesta prueba de ello, que aquellos pudieron ser apartados y separados de los demás, dada la marca del hierro registrado a nombre de la menor y la manifestación expresa del representante legal de la Fiduciaria contenida en comunicación dirigida a la actora fechada el 30 de agosto de 1995, como respuesta al requerimiento de devolución que le presentó la misma, en la que le indica "...que no se dispondría de ellos mientras no definieran la titularidad de los mismos."

Posteriormente el gerente comercial y representante legal de FIDUGAN, en declaración jurada rendida al juzgado de primera instancia el día 30 de octubre de 1995, manifestó "...que con base en el concepto jurídico de varios abogados", habían tomado la determinación de "reunir los semovientes con el resto del ganado y efectuar los remates del caso", diligencias sobre las cuales había sido oportunamente informada la actora, lo que implicó, según el juez de conocimiento, que se configurará, respecto de los bienes objeto de controversia, una real expectativa de que se produjera un perjuicio irremediable para la menor, por cuanto la venta del ganado le causaría un daño irreversible, susceptible tan sólo de una compensación económica a título de indemnización, y en consecuencia que la acción de tutela fuera procedente en aras de la protección transitoria de los derechos de la menor peticionaria.

Si bien, anota el a-quo, el Juzgado es consciente de que los padres de la menor poseen otros mecanismos de defensa judicial, tales como la acción de reivindicación o la acción de nulidad del contrato de fiducia, al "...analizar la existencia real e inminente de un perjuicio irremediable...", considera procedente otorgar la tutela solicitada, como mecanismo transitorio de protección, "...medida que sólo permanecerá vigente hasta que la autoridad judicial competente se pronuncie de fondo sobre la acción que sus titulares instauren, la cual deberá ejercerse en un término máximo de un (1) mes, que se contará a partir de la notificación de este fallo, advirtiendo que de no acreditarse la interposición de la acción judicial respectiva cesarán los efectos de las medidas ordenadas."

2.2 La decisión de segunda instancia

El fallo sobre la tutela de la referencia, proferido el 2 de noviembre de 1995 por el Juzgado Unico Promiscuo de Familia de la ciudad de Corozal, S., fue impugnado por los apoderados de las entidades demandadas, FIDUGAN y BANCO GANADERO, quienes ante el Tribunal Superior de S. interpusieron recurso de apelación, el cual sustentaron en los siguientes argumentos:

2.2.1. Argumentos que sustentan el recurso de apelación interpuesto por FIDUGAN:

- Manifiesta el apelante que el Juez de primera instancia no consideró ni tuvo en cuenta los argumentos presentados para contestar la acción de tutela.

- De conformidad con lo estipulado en el contrato de Fiducia celebrado entre F. y el actor en su calidad de Fideicomitente, a través de su esposa y apoderada, éste transfirió a la Fiduciaria bienes de su propiedad, sin referirse en ningún momento a bienes de su menor hija, "...motivo por el cual no es posible atender en forma estricta su solicitud".

- Dichos bienes fueron recibidos dando estricto cumplimiento a lo estipulado en la cláusula 3 numeral 5 del contrato de Fiducia, luego considera inadmisible la afirmación de los actores, en el sentido de que la Fiduciaria "involucró" o "tomó ganados en forma inconsulta o arbitraria". De otra parte, ellos fueron entregados por la persona que a través de escritura pública el fideicomitente designó para el efecto, el señor L.O., administrador general de las fincas y ganados del actor.

- Señala el apoderado de la demandada, que su representada, atendiendo la solicitud de la demandante, procedió a separar de la totalidad de semovientes recibidos el ganado marcado con el hierro registrado a nombre de su menor hija, mientras realizaba las consultas jurídicas correspondientes; no obstante, una vez ella conoció varios conceptos emitidos por abogados especialistas en el tema, concluyó "...que no había razón válida para continuar con ese procedimiento."

- Agrega, que por tratarse de una Fiducia Mercantil, "...nos encontramos ante un acto voluntario de transferencia de la propiedad (Art. 1226 Código de Comercio)", por lo que no se puede pretender "...cambiar abruptamente las condiciones del negocio", mucho menos si el mismo se refiere a "...bienes muebles cuya propiedad no está sometida a medios de registro y publicidad"; por lo tanto, en su opinión, los términos de dicho contrato solamente podrán modificarse por mutuo acuerdo entre la partes o por decisión judicial.

- Por último, anota que si se tiene en cuenta que los demandantes, padres de la menor para cuyos derechos se solicita protección, ejercen la patria potestad sobre la niña, ellos están en capacidad de transferir los bienes muebles de la menor sin que medie autorización judicial, condición necesaria cuando se trata de inmuebles según las disposiciones del artículo 303 del Código Civil.

- Con base en lo anterior, concluye el apoderado de la demandada, que "...si quienes ostentan la representación legal de una persona con base en la ley, deciden voluntaria y autónomamente, mediante instrumento público suscrito ante notario y libres por todo concepto, transferir bienes muebles que habían radicado en cabeza de su hijo (a) menor de edad, adquiridos con recursos dinerarios cuya fuente no está explicada al juez de tutela, deciden enajenarlos sin que exista norma legal que lo prohiba, no se vislumbra razón válida para que no lo puedan realizar... por cuanto los bienes muebles radicados en cabeza de un menor de edad no están fuera del comercio ni son invendibles, y son susceptibles de ser transferidos a cualquier persona por quien ostente la representación legal".

2.2.2 Argumentos que sustentan el recurso de apelación interpuesto por el Banco Ganadero:

- En opinión del apoderado de la entidad bancaria demandada, la tutela contra particulares, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, sólo procede cuando se trata de un particular encargado de la prestación del servicio público de educación, "...y el Banco Ganadero S.A. y la Fiduciaria Ganadera S.A. no están dedicados a esta actividad."

- Además, el derecho a la propiedad privada de un menor de edad, no es un derecho fundamental, pues cuando se radican bienes en cabeza de un menor, corresponde a sus padres, en tanto representantes legales, disponer de ellos en legal y debida forma.

- En este sentido, la impugnación se remite a lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 2591 de 1991, que establece que "no se podrá conceder tutela contra conductas legítimas de un particular", por lo que en su criterio la decisión del a-quo es inaceptable, si se tiene en cuenta que las acciones adelantadas por las entidades demandadas se originaron en hechos ilícitos, presuntamente imputables al actor, los cuales actualmente investiga la Fiscalía; de tales hechos se derivaron graves perjuicios para el Banco Ganadero, entidad que legítimamente ha tratado de recuperar por lo menos parte del faltante del que se responsabilizó el actor.

- Anota que así como el Juzgado de primera instancia reconoció que quienes ejerzan la patria potestad sobre un menor tienen la responsabilidad y la obligación de administrar sus bienes, debió también aceptar y señalar que tienen la capacidad de disponer de ellos de acuerdo con lo establecido en la ley.

- Además, se sostiene en la impugnación que en ningún momento los actores prueban que se le esté causando "un perjuicio irremediable a la menor", presupuesto esencial para conceder la tutela, y por el contrario el banco demandado si está sufriendo un grave perjuicio dado el faltante generado en el ilícito cometido.

- Por último, se llama la atención sobre el aparente desconocimiento por parte del a-quo, de las características esenciales del contrato de fiducia, al ordenarle al Banco Ganadero abstenerse de adelantar cualquier tipo de negociación con el ganado marcado con el hierro registrado a nombre de la menor, sin tener en cuenta que esta entidad ostenta únicamente la calidad de beneficiaria del contrato de fiducia, y por lo tanto está imposibilitada para realizar cualquier tipo de transacción.

2.2.3 El fallo de segunda instancia

Con base en los anteriores argumentos, que fundamentaron los recursos de apelación contra el fallo de primera instancia, presentados por los apoderados de las entidades demandadas a la Sala de Familia del Tribunal Superior de S., dicha Corporación confirmó la providencia impugnada en casi todas sus partes, con fundamento en lo siguiente:

- El derecho de propiedad como derecho fundamental susceptible de protección a través de la acción de tutela.

Manifiesta el ad-quem, que dadas "...las circunstancias especiales en que se encuentra la peticionaria, quien es menor de edad, en cuanto a que los semovientes constituyen su único patrimonio, el quebrantamiento del derecho a la propiedad en este asunto se encuentra vinculado -por absoluta violación... al patrimonio de la menor, a su derecho a llevar una vida en condiciones dignas y a su alimentación, los cuales son claramente fundamentales, al tenor de lo reglado en el artículo 44 de la Carta Política, y, correlativamente, tutelables."

En esas circunstancias, la conducta asumida por el particular demandado, FIDUGAN, no se ajusta al ordenamiento jurídico, pues, de una parte, no respeta los derechos ajenos como, en este caso los de la menor propietaria del ganado, y de otra, abusa de los propios, de lo cual se desprende una clara violación al artículo 16 de la Carta, por cuanto se impide con dicha actitud el libre desarrollo de la personalidad de la peticionaria.

Por ello despojar a la menor peticionaria de su único patrimonio, implica que sus padres, titulares del usufructo de los mismos bienes, con el cual habrán de proporcionarle a su hija "...una vida digna y una alimentación balanceada", se vean en la imposibilidad de poder cumplir con esa obligación, puesto que "...hasta este momento procesal no se le conocen bienes distintos a los esposos O.P. que los entregados en fiducia a la demandada de autos, cuya administración y producido de frutos y venta está destinado a cubrir la obligación a que se refiere la actuación."

- La configuración del perjuicio irremediable en el caso analizado

Señala el ad-quem, que la decisión de FIDUGAN, de disponer de manera inmediata de los semovientes marcados con el hierro de la menor, para dar cumplimiento al contrato de FIDUCIA cuyo BENEFICIARIO único es el BANCO GANADERO, ocasiona para la peticionaria "un daño irreparable" que vulnera sus derechos fundamentales a la propiedad y los conexos al mismo, por cuanto la venta de ese ganado implicaría la imposibilidad de que éste regresara al patrimonio de la menor, una vez el juez competente así lo decidiera, resultando de ello la expectativa de un daño inminente e irreparable.

Teniendo en cuenta que la acción de tutela se interpuso como mecanismo transitorio de protección, dado que en el caso propuesto existen otros medios de defensa judicial, la Sala de Familia del Tribunal Superior de S., que conoció de la impugnación al fallo de primera instancia, consideró procedente la decisión del a-quo de conceder la tutela solicitada por los actores, pues, "...si no se hubiera expedido una orden que impidiera, como lo tenia previsto la demandada, enajenar los bienes objeto de controversia y destinar el producto de su venta a cancelar parcialmente las obligaciones que el actor adquirió con el Banco Ganadero, se hubiera producido la violación del derecho a la propiedad privada de la menor y la consecuente violación de otros derechos conexos, tales como el derecho a una vida digna, el derecho a la educación y el derecho a una alimentación balanceada."

Señala la Sala que la Juez de primera instancia "acertó" en la decisión adoptada en relación con FIDUGAN, por lo que confirmará el fallo en todo lo relacionado con dicha entidad; no así en la decisión adoptada respecto del BANCO GANADERO, entidad beneficiaria del contrato de fiducia, contra la cual considera improcedente la acción de tutela, pues como tal no tuvo ninguna participación en la celebración de ese negocio jurídico, cuya ejecución se cuestiona, y por lo tanto "...no participó en el recibo, manejo y posible disposición" de los semovientes que se reclaman como propiedad de la menor peticionaria, por lo que decide revocar la sentencia impugnada "...en todo cuanto tiene que ver con el Banco Ganadero S.A.

Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en armonía con los artículos 33, 34 y 35 del Decreto ley 2591 de 1991, la Sala es competente para revisar las sentencias de la referencia.

Como se advirtió, la protección judicial pedida fue concedida en primera instancia como mecanismo transitorio de protección, decisión que la Sala de Familia del Tribunal Superior de S. confirmó al resolver los recursos de apelación interpuestos contra dicho fallo, en cuanto a la entidad demandada, FIDUGAN; en cuanto a la otra, el BANCO GANADERO, revocó la decisión por considerar, como se dijo antes, que contra dicha entidad era improcedente la acción de tutela.

En uno y otro caso la decisión se fundamentó en la existencia de una serie de presupuestos de orden jurídico, que al confluir harían procedente y necesario el amparo transitorio solicitado por los actores a nombre de su menor hija, por este motivo la Sala asumirá el análisis y revisión de cada uno de esos presupuestos, para determinar la pertinencia de las decisiones objeto de revisión.

En efecto, la acción de tutela en el caso propuesto se interpuso contra un particular, ante la presunta existencia de un peligro inminente de vulneración del derecho a la propiedad de una menor de edad, el cual según los actores se erige como fundamental, dado que los bienes que se reclaman constituyen su único patrimonio, y de su usufructo depende la realización efectiva de otros derechos fundamentales, tales como el derecho al desarrollo integral, el derecho a la educación y el derecho a una alimentación balanceada. Se interpuso la acción como mecanismo transitorio de protección, no obstante la existencia de otros medios de defensa judicial, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, solicitando, además, la expresa aplicación del principio superior que consagra la prevalencia de los derechos de los niños sobre los derechos de los demás, ante la expectativa de que la acción de las entidades demandadas ocasionaran a la menor peticionaria un perjuicio irremediable.

4.1 Primer presupuesto. La menor peticionaria se encontraba en estado de subordinación o indefensión respecto de las entidades particulares demandadas, que hacía procedente la acción de tutela por ella interpuesta a través de sus padres y representantes legales.

La acción de tutela es una institución jurídica que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por parte de un particular. Se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley; en este sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa ni supletiva.

Es así como la procedencia de la acción de tutela contra particulares está supeditada, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Carta Política, a la existencia de uno de los siguientes presupuestos:

1. Que el particular esté encargado de un servicio público;

2. Que el particular afecte gravemente el interés colectivo;

3. Que el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión frente al particular.

En esos tres eventos, tal como lo precisó esta Corporación, se puede presentar la vulneración de cualquier derecho fundamental de una persona por parte de un particular. Dijo la Corte:

"La institución de la acción de tutela, tal como quedó plasmada en nuestro ordenamiento constitucional, implica un notable avance en relación con similares instituciones en otros ordenamientos. En efecto, el constituyente de 1991 contempló la posibilidad de que la tutela procediera también contra particulares, lo cual no está previsto en otras legislaciones. Posiblemente se debe ello a que, en principio, se ha considerado, erróneamente, que es el Estado, a través de las autoridades públicas, quien viola por acción u omisión, los derechos fundamentales de las personas, cuando la realidad demuestra que éstos también son vulnerados, en forma quizás más reiterativa y a menudo más grave, por los mismos particulares." (Sentencia C-134 de 1994, M.P.D.V.N.M..

Es claro que en el caso analizado no se configuran los presupuestos a que se refieren los literales a y b arriba enunciados, luego ha de concluirse que la acción se interpuso considerando que la menor peticionaria se encontraba en estado de subordinación o indefensión frente a las entidades demandadas, FIDUGAN S.A. y BANCO GANADERO S.A.

Tal estado de subordinación o indefensión, significa que quien interpone la tutela carece de medios efectivos que le permitan defender sus derechos fundamentales de posibles agresiones del particular contra el cual la interpone, situación que en principio está obligado a probar el actor; no obstante, tal como lo ha dicho esta Corporación, en el caso de menores de edad esa condición se presume.Corte Constitucional Sentencia T-573 de 1992. M.P.D.C.A.B.

Quiere decir lo anterior, que en el caso que se revisa el estado de subordinación o indefensión, esencial para que proceda la tutela contra particulares, se presume por predicarse de una menor de edad, lo que hace que se acepte como cumplido este primer presupuesto.

- Segundo presupuesto. Cuando el derecho de propiedad sobre unos determinados bienes se constituye en el único patrimonio de una menor de edad, de cuyo usufructo depende la realización de otros de sus derechos, aquel se erige como derecho fundamental susceptible de protección a través de la acción de tutela.

La acción de tutela interpuesta por los actores, pretende la protección transitoria del derecho de propiedad de la menor que representan, alegando que de los bienes que se reclaman (685 semovientes), depende la subsistencia de la menor en condiciones dignas, y la realización de otros derechos de la misma tales como los de educación, desarrollo integral y alimentación equilibrada; lo anterior por cuanto ellos, sus padres, afrontan una situación económica que no les permite cumplir con las obligaciones que les corresponden, dado que todos los bienes que constituían su patrimonio fueron transferidos a FIDUGAN, en desarrollo de un contrato de fiducia mercantil irrevocable, cuyo beneficiario es el BANCO GANADERO, con el objeto de cancelar las obligaciones que el padre reconoció tener con dicha entidad, por manejos irregulares durante el tiempo que se desempeñó como gerente de la sucursal de Corozal, los cuales son objeto de investigación por parte de la Fiscalía. Ello, señalan, implica que en la actualidad, únicamente dispongan del usufructo de los bienes de la niña, los cuales en ejercicio de la patria potestad"La patria potestad es la facultad que tienen los padres para representar a su hijo de familia, tanto procesal como extraprocesalmente, así como para administrar su patrimonio y gozar de los frutos que éste produce." (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia mar. 10/87) les corresponde administrar, para atender y suplir las necesidades de la misma.

El artículo 86 de la C.P., consagró la acción de tutela como un instrumento dirigido a proteger los derechos fundamentales constitucionales de las personas; tales derechos son, de una parte, aquellos de aplicación inmediata relacionados en el artículo 85 de la misma Carta Política, los cuales no requieren desarrollo legal para ser exigibles, y de otra aquellos que aunque no son de aplicación inmediata, han sido definidos como fundamentales por la jurisprudencia, siempre que se cumplan determinadas condiciones; al respecto dijo esta Corporación:

"La enumeración del artículo 85 no debe ser entendida como un criterio taxativo y excluyente. En este sentido es acertado el enfoque del artículo segundo del Decreto 2591 de 1991 cuando une el carácter de tutelable de un derecho a su naturaleza de derecho fundamental y no a su ubicación.

"El carácter de fundamental no coincide con el de aplicación inmediata. Siendo así, es necesario distinguir entre derechos fundamentales de aplicación inmediata y derechos fundamentales que no son de aplicación inmediata. Ante esta dificultad corresponde a la jurisprudencia, y en especial a la Corte Constitucional, la definición de la naturaleza y alcance de los derechos fundamentales que no son de aplicación inmediata. " (Corte Constitucional, Sentencia T-406 de 1992, M.P, Dr. C.A..

- La propiedad privada como derecho fundamental de aplicación indirecta.

El derecho a la propiedad privada, lo ha dicho esta Corporación, es un derecho fundamental de aplicación indirecta, siempre que se encuentre "...en estrecha relación de conexidad con los derechos fundamentales de aplicación directa". Si ello es así es susceptible de protección por vía de tutela. Ha dicho la Corte:

"La propiedad es un derecho económico y social a la vez. En consecuencia, la posibilidad de considerarlo como derecho fundamental depende de las circunstancias específicas de su ejercicio. De aquí se concluye que tal carácter no puede ser definido en abstracto, sino en cada caso concreto. Sin embargo, esto no significa que tal definición pueda hacerse de manera arbitraria.

"A la hora de definir el carácter de derecho fundamental de la propiedad en un caso concreto, el juez de tutela debe tener como criterio de referencia a la Constitución misma y no simplemente al conjunto de normas inferiores que definen sus condiciones de validez. Esto significa que, en su interpretación, el juez de tutela debe mirar el caso concreto bajo la óptica de los principios, valores y derechos constitucionales, de tal manera que ellos sean respetados.

"Sólo en el evento que ocurra una violación del derecho a la propiedad que conlleve para su titular un desconocimiento evidente de los principios y valores constitucionales que consagran el derecho a la vida, a la dignidad y a la igualdad, la propiedad adquiere naturaleza de derecho fundamental y, en consecuencia, procede la acción de tutela. Dicho en otros términos, la propiedad debe ser considerada como un derecho fundamental, siempre que ella se encuentre vinculada de tal manera al mantenimiento de unas condiciones materiales de existencia, que su desconocimiento afecte el derecho a la igualdad y a llevar una vida digna." (N. fuera de texto). (Corte Constitucional, Sentencia T-506 de 1992, M.P.D.C.A.B.).

En el caso que ocupa a la Sala, los actores plantean que dadas sus condiciones económicas, mermadas al mínimo al verse obligados a transferir sus bienes a FIDUGAN, para responder por las obligaciones pecuniarias que el padre reconoció tener con el Banco Ganadero, la única posibilidad con que cuentan para garantizarle unas condiciones de vida dignas a su menor hija, es destinar el usufructo del patrimonio de aquella, el cual está constituido exclusivamente por los semovientes que reclaman a la demandada, entregados, según ellos, por equivocación a la fiduciaria, a la atención efectiva de sus necesidades de educación, alimentación equilibrada y desarrollo integral; sólo así, sostienen, podrán garantizar la integridad de sus derechos fundamentales a la vida y a la dignidad.

Como lo ha dicho esta Corporación, para definir el carácter de fundamental del derecho a la propiedad, el juez de tutela ha de tener como criterio de referencia la Constitución y específicamente los principios, valores y derechos que ella misma consagra, siendo su obligación velar porque ellos sean respetados.

El artículo 58 de la Carta Política, que garantiza el derecho a la propiedad, condiciona su protección por parte del Estado a que haya sido adquirido "con arreglo a las leyes civiles", ello no podría ser de otra manera, por cuanto ni el derecho a la propiedad, ni ningún otro derecho que se adquiera, puede configurarse legítimamente como tal, si se ha originado en actos ilícitos contrarios al ordenamiento superior o a las leyes vigentes.

En el caso analizado, los actores no allegan prueba alguna que permita determinar el origen de los bienes que predican como el "único patrimonio de su menor hija", así por ejemplo, no se señala que sean fruto del trabajo de la menor, lo cual es improbable dada su edad (cuatro años), o que sean producto de una herencia, de una donación, o de un legado, lo que hace razonablemente posible que ellos hubieren sido adquiridos por el padre con sus recursos o con los que obtuvo del Banco Ganadero, y que los hubiere registrado a nombre de la menor.

No es claro el origen de los bienes objeto de controversia, el cual deberá determinar el juez ordinario que conozca de las acciones, que interpongan los actores, con el objeto de recobrar las reses que reclaman como de propiedad de su menor hija. Se desvirtúa así uno de los presupuestos esenciales para que el derecho a la propiedad que se discute se erija como derecho fundamental, susceptible de protección a través de la acción de tutela, pues no existen suficientes elementos de juicio para concluir, inequívocamente, que tal derecho haya sido adquirido por la menor "con arreglo a las leyes civiles".

Pero es más, aún de comprobarse el origen "con arreglo a la leyes civiles" de los bienes que se reclaman, no es cierto, como lo pretenden los actores, que ellos no pudieran disponer de los mismos, pues en tratándose de bienes muebles, los padres, en ejercicio de la patria potestad que ejercen, y de conformidad con lo establecido en el artículo 292 del Código Civil, gozarían del usufructo legal de los mismos hasta la emancipación de la niña, pudiendo incluso enajenarlos y disponer de ellos sin autorización judicial, pues ésta sólo es necesaria cuando se trata de bienes raíces.

Es claro, pues, que la titularidad de esa propiedad le corresponderá definirla al juez que conozca de las acciones judiciales de que disponen los actores para este tipo de conflictos, dado que existen otros medios de defensa judicial diferentes a la tutela, tan eficaces como ella para proteger los derechos que alegan vulnerados.

De otra parte, en el caso concreto objeto de revisión, no se allegan pruebas que de manera razonable le permitan concluir al juez de tutela, que efectivamente esa propiedad es la única con la que cuenta la menor para suplir sus necesidades, y en consecuencia que ella adquiere el carácter de derecho fundamental susceptible de amparo transitorio, por depender de su usufructo para la realización de sus otros derechos fundamentales. Tampoco se prueba de manera inequívoca la insolvencia absoluta de los actores, que les impida atender sus responsabilidades como padres, la cual no se puede deducir simplemente de la elevada cuantía de los bienes transferidos, mientras que por el contrario, las circunstancias que originaron el negocio de fiducia mercantil irrevocable a favor del Banco Ganadero si permiten, de manera razonable, considerar la posibilidad de que el origen de los bienes reclamados no sea lícito y conforme a las leyes civiles.

Por esto se considera improcedente la decisión del Juez de primera instancia de proteger de manera transitoria dicho derecho, no obstante que condicionó y limitó los efectos de su decisión al uso, que en el término máximo de un mes los actores debían hacer, de las acciones que les ofrece la ley para defenderlo ante las autoridades judiciales competentes.

Esa decisión, confirmada por el ad-quem, no puede sustentarse en la aplicación de lo dispuesto en el inciso final del artículo 44 de la Carta Política, pues no se demostró que la titular de dicho derecho efectivamente sea la menor a nombre de quien se interpuso la acción (la marca del ganado con el hierro registrado a su nombre no es suficiente), ni tampoco el origen, "conforme a la leyes civiles", de dicho derecho, lo que hace improcedente decretar su prevalencia sobre los derechos de los demás. Por lo dicho tampoco se cumple el segundo presupuesto que sirvió de base para conceder la tutela como mecanismo transitorio de protección.

- Tercer presupuesto. No obstante existir otro medio de defensa judicial, la acción de tutela era procedente como mecanismo transitorio de protección de un derecho fundamental, ante la inminencia de un perjuicio irremediable.

Ha quedado desvirtuada, en el caso analizado, la configuración del derecho de propiedad como derecho fundamental susceptible de protección por vía de tutela, lo que sería suficiente para determinar la improcedencia de las decisiones objeto de análisis, que concedieron la tutela solicitada; no obstante, a continuación se analizará el tercer presupuesto que sirvió de base para la decisión del a-quo, confirmada por el ad-quem, esto es, si efectivamente se configuraba la expectativa de un perjuicio irremediable.

En el caso analizado, los actores manifestaron de manera expresa, que solicitaban un amparo de carácter transitorio para el derecho de propiedad de su menor hija, dada la existencia de otros medios de defensa judicial, los cuales, sin embargo, no consideraban lo suficientemente eficaces para evitar que se le causara un perjuicio irremediable a la menor que representan.

En concordancia con lo dispuesto en el artículo 86 de la C.P., en repetidas ocasiones esta Corporación ha manifestado, que la acción de tutela no es procedente cuando existe otro medio de defensa judicial, salvo, ha dicho, cuando se interpone como mecanismo judicial de protección constitucional de carácter transitorio, que busque impedir que se ocasione un perjuicio irremediable, el cual le corresponde calificar al juez de tutela, quien deberá verificar si efectivamente se trata de un peligro inminente que configure la posibilidad de vulneración o amenaza de un derecho fundamental, que amerite la adopción inmediata y urgente de medidas judiciales autónomas y específicas dirigidas a conjurarlo.

En esos casos, y así lo ha aceptado esta Corte, la acción de tutela se despoja de su carácter de procedimiento residual ante la ausencia de un medio eficaz de defensa judicial, y se erige como una vía procesal preferente y sumaria pero transitoria y precaria, cuya aplicación es necesaria para proteger efectivamente derechos fundamentales amenazados. Ha dicho esta Corporación sobre el particular:

"La regla general de procedencia de la acción de tutela indica que cuando se da la violación o amenaza de un derecho fundamental, y el titular del derecho violado o amenazado cuenta con un medio de defensa judicial diferente a la tutela, ha de preferirse ese otro medio de defensa y, la acción de tutela sólo procede "como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable" (C.N. art. 86)."

"Sin embargo, parece razonable exigir que el otro medio de defensa judicial para la protección del derecho violado o amenazado, sea al menos tan eficaz para la defensa del derecho como lo es la tutela; en caso contrario, la acción de tutela pierde su carácter de procedimiento subsidiario y se convierte en vía procesal preferente, pues no sólo el juez de tutela, sino toda la Rama Judicial y el Estado, tienen como fin esencial de su actuación y razón de su existencia "...garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución..." (C.N. art. 2) " (Corte Constitucional, Sentencia T-100 de 1994, M.P.D.C.G.D..

Se concluye que en el caso analizado, la acción de tutela no era procedente, ni siquiera como vía procesal preferente, para provocar la adopción de una muy concreta, específica y precisa decisión transitoria de protección judicial, pues existían otros medios de defensa judicial tan eficaces como aquella, tales como la acción reivindicatoria consagrada en el artículo 946 del Código Civil La fiducia mercantil, regulada en el artículo 1226 del Código de Comercio, implica la transferencia de la propiedad en cabeza del fiduciario, por ello una de las posibles acciones de restitución es la acción de reivindicación o de dominio, la cual, de conformidad con el artículo 946 del Código Civil, es aquella "que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituirla, ella "...es el instrumento que el titular del derecho tiene contra quien se enfrenta a él pretendiendo el dominio a través de la posesión." (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 1962)., u otros procesos de restitución de tenencia a los que se refiere el artículo 426 del mismo Código, que contemplan como medida preventiva el secuestro de los bienes objeto de controversia, medida que dadas las circunstancias descritas, hubiera sido suficiente para impedir a la demandada, FIDUGAN, disponer de los bienes reclamados y con su producto proceder a cancelar las obligaciones del padre de la menor con el BANCO GANADERO, lo que, según los actores, hubiera hecho imposible, ante una eventual decisión del juez ordinario, favorable a la menor en el litigio sobre la propiedad de los semovientes, que éstos retornaran a su patrimonio y con su usufructo ella pudiera realizar otros derechos fundamentales tales como el de educación, desarrollo integral y alimentación equilibrada, por ser ese su único patrimonio, pues a lo sumo se le reconocería una indemnización, lo que, concluyen, le causaría un perjuicio irremediable.

El perjuicio irremediable ha sido caracterizado por esta Corporación de la siguiente manera:

"Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia que exige...medidas inmediatas; la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente; y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados." (N. fuera de texto). (Corte Constitucional, Sentencia T-253 de 1994, M.P.D.V.N.M..

En el caso propuesto, la concurrencia de esos elementos que configuran el perjuicio irremediable no se verifica al analizar la situación que da base a la acción de tutela, pues si lo que se pretendía era, con carácter urgente evitar que la Fiduciaria procediera al remate del ganado, ello hubiera sido posible utilizando las acciones ordinarias que ofrece la ley para estos casos, las cuales, como se dijo antes, establecen el secuestro preventivo de los bienes objeto de controversia.

De otra parte, en este punto es necesario aclarar que si bien la cuantía de los bienes que el padre de la menor debió transferir a la Fiduciaria, para que con ellos dicha entidad procediera a cancelar las obligaciones que reconoció tener con el Banco Ganadero, originadas en manejos "irregulares" durante su gestión como gerente de esa entidad en Corozal, que actualmente investiga la Fiscalía, es significativa, no existe ningún elemento probatorio en el expediente que demuestre, sin lugar a duda, que definitivamente éste y su esposa carecen de otros medios que les permita garantizarle una vida digna a su menor hija, por lo que tampoco es admisible para la Sala el argumento de la inminente configuración de un perjuicio irremediable, que ponga en peligro los derechos fundamentales a la vida y a la dignidad de la menor que ellos representan. Se desvirtúa entonces el tercer presupuesto, pues además de existir otros medios de defensa judicial para proteger el derecho que se alega vulnerado, no se configuraba el perjuicio irremediable, por lo que se concluye la improcedencia de la decisión que concedió en primera instancia la tutela, la cual fue confirmada en segunda instancia por la Sala de Familia del Tribunal Superior de S..

- De las razones que fundamentan la improcedencia de la acción de tutela contra el Banco Ganadero

Como se dijo, el Juez de primera instancia en el asunto de la referencia, concedió la tutela reclamada por los actores contra FIDUGAN y el BANCO GANADERO, posteriormente la Sala de Familia del Tribunal de S., al resolver los recursos de reposición presentados por dichas entidades contra la decisión, confirmó la misma en lo relacionado con la F., no así en lo relacionado con el Banco Ganadero, por considerar que la acción contra el mismo era improcedente. Dijo el ad-quem:

"Si bien la presente acción de tutela se promovió contra dos particulares, es decir, contra las sociedades anónimas BANCO GANADERO y Fiduciaria Ganadera (FIDUGAN), considera la Sala que ella tan sólo resulta procedente contra la segunda de las accionadas, por la sencilla y potísima razón que el Banco primeramente aludido ni ha participado en el contrato de fiducia que dio lugar a los pedimentos protectivos de los demandantes, en representación de su menor hija, la afectada con la conducta que se le atribuye a las dos personas jurídicas demandadas, ni ha participado en modo alguno en el recibo, manejo y posible disposición -porque carece de derecho y facultad- de los semovientes de propiedad de la menor E.O.. O sea, que dicha entidad bancaria, en los hechos averiguados, es un tercero, absolutamente, sin ninguna relación contractual frente al fideicomitente, la fiduciaria y los semovientes fideicometidos y mucho menos con los que son objeto de discusión y de la petición de amparo tutelar."

Como ha quedado demostrado, en ninguno de los casos era procedente la acción de tutela contra las entidades demandadas, además, es procedente aclarar que la Sala no comparte los argumentos expuestos por el a-quem para sustentar su decisión de revocar, parcialmente, en lo que se refería al Banco Ganadero, el fallo de primera instancia, por los siguientes motivos:

Es equivocado afirmar que el Banco Ganadero es un tercero ajeno "absolutamente" al contrato de fiducia mercantil irrevocable, celebrado entre el actor y la demandada, y que por lo tanto "carece de derecho y facultad", pues es el BENEFICIARIO de dicho negocio jurídico, regulado en el artículo 1226 del Código de Comercio.

En un contrato de fiducia mercantil irrevocable, como el que se suscribió en el caso que se analiza, una de las partes es el beneficiario, tan es así que éste es titular de lo que la doctrina ha denominado "la propiedad de derecho" (propiedad beneficiosa), la cual es diferente de la propiedad formal que se ubica en cabeza del fiduciario, con el objeto de que éste tenga la titularidad del derecho y pueda accionar en defensa de los bienes objeto del mismo; de ahí que se diga que en este tipo de fiducia se da una "escisión de la propiedad".

Si hay transferencia de la propiedad de los bienes se estará ante la denominada fiducia mercantil regulada en el artículo 1226 del Código de Comercio, a través de la cual se constituye un fideicomiso en garantía, "...en virtud del cual una persona transfiere, generalmente de manera irrevocable, la propiedad de uno o varios bienes... a una entidad fiduciaria para garantizar con ellos y/o con su producto, el cumplimiento de ciertas obligaciones a su cargo o a cargo de terceros, designando como beneficiario al acreedor de éstas, quien puede solicitar a la entidad fiduciaria la realización o venta de los bienes fideicometidos para que con su producto se pague el valor de la obligación o el saldo insoluto de ella, de acuerdo con las instrucciones previstas en el contrato." Circular Externa Superbancaria 006/91, que reglamenta la rendición de cuentas de las entidades fiduciarias. (N. fuera de texto)

Por lo anterior, el Banco Ganadero no sólo es parte interesada en el contrato de fiducia mercantil, sino que dada su calidad de beneficiario del mismo se encuentra en capacidad de solicitar al fiduciario la venta de los bienes fideicometidos, parte de los cuales, en el asunto de la referencia, es objeto de controversia, pues el fideicomitente afirma que no son de su propiedad sino de su hija menor, y que su entrega fue producto de una equivocación, controversia, que como se ha dicho, deberá dirimir el juez ordinario competente.

En virtud de lo expuesto, la Sala Número Ocho de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,

Primero. REVOCAR en todas sus partes, los fallos de primera y segunda instancia dentro del presente proceso.

Segundo. NO ACCEDER a la tutela reclamada por L. URBANO OLMOS OLMOS y M.C.P. DE OLMOS, en favor de la hija menor E.O.P., en el asunto de la referencia.

TERCERO. LIBRAR por Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados

Notifíquese, Cópiese, Comuníquese, Cúmplase e Insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

JULIO C.O.G.

Magistrado

V.N. MESA

Magistrado

JORGE ARANGO MEJIA

Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General