Sentencia de Tutela nº 024/97 de Corte Constitucional, 27 de Enero de 1997

1. La demanda.

   Presentada el diecisiete (17) de abril del corriente año, ante la secretaría de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, se dirigió contra el Ministerio de Defensa Nacional, con base en los siguientes hechos.

   En abril de mil novecientos ochenta y ocho (1988), mientras el actor se desempeñaba como soldado del Batallón número trece (13) Baraya de Bogotá, y como consecuencia de agudos dolores en el ojo izquierdo, fue intervenido quirúrgicamente en tres (3) oportunidades en el Hospital Militar, "sin resultados favorables hasta la presente fecha".

   El cirujano que lo atendió, doctor H.P.V., le "garantizó" que "recuperaría paulatinamente la visión", pero, así mismo, le dijo que sería necesaria una cuarta (4a.) intervención para efectuar ciertos ajustes, "en cuyos eventos me fue formulado y colocado lente de contacto", y para ocuparse del lente intraocular, después de lo cual "quedaría superado todo tipo de impase".

   Sin embargo, la visión que no solamente no mejoró, pues luego de las tres (3) operaciones, la agudeza visual sin lente era de 20/400, prácticamente nula, y con lente de 20/50, por el contrario "fue disminuyendo paulatinamente hasta el punto de que en la actualidad estar (sic) pasando al ojo derecho".

   A pesar de su "crítica situación", la División de Sanidad del Ejército, integrada por médicos no oftalmólogos, mediante el acta de junta médica laboral número 1399 del veintiuno (21) de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve (1989), calificó su estado de salud como de mínima importancia.

   A causa de esta calificación, el Hospital Militar no le practicó la cuarta operación, con la cual "se completarían las correcciones pertinentes y se salvaría la pérdida del ojo izquierdo". Por esto, actualmente ese ojo está perdido.

   Para el accionante, lo dicho motiva la tutela, "ya que durante los años que han transcurrido desde que han venido ocurriendo los hechos, el Ministerio de Defensa ha eludido cualesquier tipo de responsabilidad".

   Otro aspecto denunciado es el atinente al hecho de que con base en la citada calificación, el actor, según la orden administrativa de personal número 1-005 del Comando del Ejército, fue retirado del servicio por invalidez, a cambio de una "paupérrima" indemnización de ciento nueve mil ciento cincuenta y cinco pesos ($109.155.oo), conforme a liquidación del veintisiete (27) de junio de mil novecientos noventa (1990).

   Cierto tiempo después, el demandante, desvinculado ya de la institución, visitó de nuevo al doctor P.V., quien le dijo que no obstante que la intervención de la cual habían hablado, "no se podía efectuar en cuanto se trataba de una intervención muy riesgosa", si era posible practicarle una operación de córnea, cuyos costos, naturalmente, correrían por cuenta del interesado.

   Por lo anterior, el reclamante se hizo examinar por especialistas particulares, los cuales dictaminaron la pérdida paulatina de la vista en el ojo izquierdo "con repercusión en el derecho", y la imposibilidad de la recuperación de la visión con una nueva cirugía.

   Toda esta "irresponsabilidad del Ejército Nacional" ha redundado en la pérdida de la capacidad laboral del interesado, y en el consiguiente quebranto de su aptitud para el logro de su subsistencia y la de su familia.

   A pesar de haber solicitado la revisión de su caso, con base en el derecho de petición, al actor se siempre se le ha contestado de manera negativa, "alegando caducidad de la oportunidad para formular tal petición", es decir, la extemporaneidad referida al derecho de controvertir la calificación hecha por la junta médico laboral de 1989.

   Como derechos fundamentales violados o amenazados por la situación que atraviesa el demandante, se mencionan los derechos al trabajo, a la educación, a la libre elección de profesión u oficio y a la vida.

   Lo que se pide, incluyendo indemnización de perjuicios y condena en costas con base en el artículo 25 del decreto 2591 de 1991, es lo siguiente:

   "Que (...) se conmine al Ministerio de Defensa Nacional para que, en un término no mayor de 48 horas, asuma, de una vez por todas, los tratamientos médicos y quirúrgicos del caso, previa valoración tendiente a establecer los daños causados con los hechos violatorios de los derechos que se han invocado como objeto de tutela."

   B.P..

   El actor adjuntó los siguientes documentos:

   1o. F. autenticada del acta de junta médica laboral de Sanidad del Ejército, número 1399 del 21 de noviembre de 1989, en la cual se encontró que el demandante, a causa de un trauma ocular izquierdo de abril de 1988, "AV. OD 20/20 OI 20/400 --- 20/50 con lente de contacto", no era apto para el servicio, pues tenía una incapacidad relativa y permanente. Así mismo, se le determinó una disminución de la capacidad laboral de diez (10%) por ciento. El acta, fundamentada en concepto del especialista en oftalmología doctor H.P.V., precisa que la lesión ocurrió en el servicio, "pero no por causa ni razón del mismo", según informativo 22 del 20 de septiembre de 1989, y, con base en el artículo 21 del decreto 94 de 1989, ubicó el problema en el numeral 6-053, índices dos (2).

   2o. Un concepto de la doctora M.B.C., del 2 de octubre de 1995, dirigido al ISS, en el cual se lee que "el paciente amerita una excelente refracción para posible implante de lente intraocular ojo izquierdo, puesto que recuperaría buena parte de la visión". El documento aclara que el paciente refirió episodio de conjuntivitis en el ojo izquierdo, con práctica de recubrimiento conjuntival y operación de catarata del mismo ojo.

   3o. Un comentario del Departamento de Electrofisiología de la Fundación Oftalmológica Nacional, sobre un examen del actor de fecha 13 de marzo de 1995, dirigido al ISS, así:

   "Los registros indicarían alteración en la conducción de estímulos simples y que demanden AV principalmente por OI. El no registro de patrón tamaño No. 32 cuadros pequeños, sería compatible con alteración macular; sin embargo estos registros se ven afectados por la presencia de opacidad corneal y la falta del lente de contacto en uso, ya que impide la mejoría en su visión.

   "Se sugieren nuevos controles en 6 meses a 1 año, ojalá con la corrección óptica en uso, para confirmar estos hallazgos y tener seguimiento y evolución del caso".

   4o. Dieciseis (16) fotocopias auténticas de la historia clínica 450701 de A.A.S.Y., remitidas a éste el 6 de junio de 1995, por el J. de la Sección Bioestadística del Ministerio de Defensa Nacional, Hospital Militar Central.

   De ellas, se desprende:

   - Al paciente, con una historia de conjuntivitis y una úlcera corneal perforada con prolapso de iris del ojo izquierdo, se le practicó "un injerto corneal tectónico ojo izquierdo" el 20 de mayo de 1988. El médico tratante fue el doctor H.P.;

   - El 23 de noviembre de 1988, en el Hospital Militar Central, el cirujano H.P. le practicó "EEC, sinequiotomías y vitrectomía anterior";

   - El 29 de junio de 1989, en el Hospital Militar Central y bajo la responsabilidad del doctor G.M.G., al actor se le practicó "retroinserción de 8.00 mm con sutura colgante recto lateral ojo derecho" y "retroinserción de 6.00 mm recto lateral ojo izquierdo".

   5o. F. de la resolución 4534 del 27 de junio de 1990, en la que al demandante se le acepta "el derecho al reconocimiento y pago de indemnización, según acta médica No. 1399 de 1989, con base en los decretos 2728 de 1968 y 94 de 1989". La suma reconocida fue de 109.155.oo pesos. En la resolución se advirtió que contra ella procedía recurso de reposición, del cual podía hacerse uso en el acto de notificación personal o dentro de los cinco días hábiles siguientes a él o a la desfijación del edicto, por escrito debidamente sustentado. Consta, además, que el acto administrativo fue notificado personalmente al interesado el 30 de julio de 1990.

   6o. F. parcial de un documento número 1-005 del Comando del Ejército, conforme al cual se licenció al demandante, con base en novedad fiscal de 31 enero de 1990.

   7o. Original del oficio 12885-MDDNJ-TM-498 del 26 de diciembre de 1995, dirigido al apoderado del actor por el subsecretario general del Ministerio de Defensa, en el cual, refiriéndose a una solicitud de convocación de un tribunal médico laboral, se reitera que la petición no es procedente porque el artículo 29 del decreto 94 de 1989 "es muy claro al determinar de manera perentoria el término para solicitar dicha convocatoria, el cual se encuentra más que vencido".

   8o. F. del oficio DRB-01892 de mayo 30 de 1995, dirigido al Ministerio de Defensa por la Defensoría del Pueblo, Regional de Bogotá, en el cual se solicita la revisión de la junta médica del 21 de noviembre de 1989, o la convocatoria de un nuevo Tribunal.

   9o. F. del oficio 9102 MDDNJ-TM-498 del 5 de septiembre de 1995, por el que se deniega la anterior solicitud por extemporánea, porque los artículos 27 y 29 del decreto 94 de 1989, que regulan los requisitos y oportunidades para las convocatorias de tribunales médicos laborales militares y de policía, fijan para esta clase de peticiones un término de 4 meses contados a partir de la fecha de notificación de la junta médica laboral.

   10o. F. de un informe del J. de Personal del Batallón Baraya en el que se refiere que en mayo de 1988, luego que el actor aseara unos baños, le sobrevino una irritación en el ojo izquierdo que pronto resultó en inflamación del mismo. Tratado con penicilina en el dispensario algo mejoró, pero como se quejara de anormalidad en la visión, fue remitido al Hospital Militar donde, después de una operación de catarata, se le practicó un injerto de córnea. Posteriormente, pasó a sanidad militar para un tratamiento con lentes de contacto y luego se le operó de estrabismo.

   11o. Copia autógrafa de una petición elevada por el actor al Ministerio de Defensa, de fecha enero 29 de 1991, con el fin de que convocara un tribunal médico laboral para revisar su situación, habida cuenta de las malas condiciones en que estaba su ojo izquierdo, debido al lente de contacto.

   12o. Original de la respuesta a la anterior petición, en la cual, mediante oficio 1499 MDA-TM-421 del 25 de febrero de 1991, se solicitó al interesado, para dar curso al requerimiento, el envío de la copia del acta de la junta médica y una relación de las peticiones concretas.

   13o. F. de una comunicación dirigida al C. de las fuerzas militares por el Defensor del Pueblo, Regional Santafé de Bogotá, el 8 de marzo de 1995, en la que se solicita la convocatoria de un tribunal de revisión de junta médica para el caso del exsoldado A.A.S.Y., dado de baja el 31 de enero de 1990 conforme a la orden 1-005. La Defensoría admite que la petición es extemporánea con arreglo al artículo 29 del decreto 94 de 1989, pero insiste en ella, con base en el artículo 15 de la ley 24 de 1992, pues el interesado está a punto de perder funcionalmente el ojo izquierdo.

   14o. Original de una comunicación del Departamento de Personal del Ejército de fecha octubre 13 de 1993, en la cual se confirma que el actor fue dado de baja por la orden administrativa 1-005 de enero 31 de 1990, por incapacidad relativa y permanente.

   15o. Original de la comunicación 149063 CEITE-DISAN-SL-ML-193 del 25 de noviembre de 1993, dirigida por el Director de Sanidad del Ejército a la doctora A.A., apoderada del actor, por medio de la cual se da respuesta a un escrito recibido el 18 de noviembre de 1993, y se afirma que la situación de sanidad del demandante fue definida el 21 de noviembre de 1989, sin que el interesado hubiere solicitado oportunamente un tribunal médico militar de revisión de acuerdo con el artículo 29 del decreto 94 de 1989, y que el soldado fue notificado de su situación por medio de edicto. Cabe anotar que este documento da cuenta que el actor, el día en que se realizó la Junta Médica, "firmó el enterado de que debía hacer presentación en la Sección de Medicina Laboral, con el fin de entregarle una copia de la mencionada Acta, forma como se practica la notificación personal. Al no hacerlo y agotar por parte de esta Dirección los medios para la notificación personal, optó por hacer uso de la notificación por edicto".

   16o. Original del memorando 3023 MDA-TM-421 del 15 de abril de 1991, por la cual el Subsecretario del Ministerio de Defensa se refiere a una solicitud de convocatoria de tribunal médico laboral elevada por el actor, en la cual se lee "ACCIÓN DISPUESTA POR EL SEÑOR MINISTRO. Para que se autorice la convocatoria, conforme al artículo 27 del decreto no. 94 de 1989. PLAZO DE CUMPLIMIENTO: el de ley."

   17o. Original de un escrito suscrito por el demandante, de fecha marzo 21 de 1991, por el cual se envía al ejército la copia del acta de junta médica, con el fin de sustentar la revisión de la misma. Adicionalmente, el actor narra que lo que pretende es que se le cure de una deformación en la córnea del ojo izquierdo, defecto causado por el injerto de córnea que se le practicó.

   18o. Original del oficio 33161-CGFM-ASG-195 del 22 de abril de 1991, en el que el C. General de las Fuerzas Militares deniega la solicitud contenida en la comunicación anterior, con base en la extemporaneidad a que se refiere el artículo 29 del decreto 94 de 1989.

   19o. F. del oficio MDPSR-177 del 24 de diciembre de 1990, conforme al cual la División de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa manifestó al actor que no era procedente una nueva junta médica laboral, pues la que le fue practicada estaba en firme toda vez que no fue controvertida dentro de los 4 meses siguientes.

   20o. Las peticiones del demandante al Ministro de Defensa de fechas 22 de octubre y 7 de noviembre de 1990, que dieron origen a la respuesta señalada en el numeral anterior y en las que solicita se le efectúe una nueva junta médica a causa del mal estado de su ojo izquierdo.

   21o. F.s de la investigación interna militar número 22 sobre el caso del actor, en la que el C. del Batallón de Ingenieros Baraya conceptuó que "la lesión del soldado S.Y.A. ocurrió en el servicio por causa y razón del mismo".

   A petición del a quo, esto es, el Tribunal de Bogotá, Sala Civil, el J. de la División de Negocios Judiciales del Ministerio de Defensa Nacional, remitió fotocopias de la historia clínica del demandante número 450701, del mencionado informativo número 22 y de los antecedentes de la resolución 4534 del 27 de junio de 1990.

   Cabe anotar que dentro de este segundo juego de fotocopias del informativo 22, figura un concepto del C. de la Décima Tercera Brigada en el sentido de que "la lesión del soldado S.Y.A. ocurrió en el servicio, pero no por causa ni razón del mismo". Así mismo, aparece una certificación del J. de la División de Archivo General del Ministerio de Defensa Nacional, de fecha 16 de agosto de 1994, que afirma que el acta de junta médica laboral 1399 del 21 de noviembre de 1989, fue notificada por edicto.

3. Decisiones judiciales. Impugnación.

   1o. Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, Distrito Capital.

   Este Tribunal, el 29 de abril de 1996, denegó la tutela.

   El fallo se fundamentó en la consideración de que el actor no solicitó oportunamente la constitución del tribunal médico militar de revisión de la junta del 21 de noviembre de 1989.

   2o. Impugnación.

   Plantea lo desenfocado del fallo al desconocer la irregularidad del licenciamiento del actor, habida cuenta de que la lesión por la que fue dado de baja sí fue por causa y razón del servicio militar, y al mantener la equivocada valoración de su situación de salud.

   Sostiene que el acta de junta médica del 21 de noviembre de 1989, estuvo falsamente motivada precisamente porque los quebrantos de salud se originaron a causa del servicio.

   Solicita la tutela como mecanismo transitorio, a fin de impedir la pérdida progresiva de la visión, mientras se decide la acción de nulidad contra el acto por el cual el Ejército Nacional retiró al actor del servicio.

   En lo que atañe a la extemporaneidad de la solicitud de revisión del acta médico laboral, afirma que los 4 meses de plazo no son definitivos pues los interesados están facultados para pedir tales revisiones en cualquier tiempo.

   3o. Sentencia de la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia.

   El 7 de junio del corriente año, la Corporación confirmó la decisión del Tribunal de Bogotá.

   Para la Corte, la acción de tutela, entre otras cosas, obedece a los principios de inmediatez y subsidiaridad. El primero indica que la tutela debe ser un remedio de aplicación urgente para la efectividad del derecho violado o amenazado, y el segundo enseña que la acción sólo procede a falta de otro medio de defensa judicial, salvo que se use como mecanismo transitorio.

   Así, el demandante no está en "circunstancias de inmediatez o apremio, habida cuenta que sus crónicos padecimientos de salud, que atribuye a la prestación del servicio militar, no pueden requerir un tratamiento urgente, puesto que han pasado seis años desde que fue retirado del estamento militar por incapacidad relativa permanente, hecho que se produjo el 31 de enero de 1990, y sólo hasta ahora acude ante los jueces a presentar reclamaciones médico - asistenciales y económicas...". Además, la pérdida de la visión del ojo izquierdo es un daño consumado, que hace improcedente la acción de tutela.

   De otra parte, "por el lado de la subsidiaridad, tampoco resulta viable la tutela, toda vez que el demandante ha tenido oportunidades para hacer valer la protección de sus derechos". En efecto, tuvo la posibilidad de solicitar la revisión de la decisión de la junta médico laboral, cosa que no hizo dentro del término legal, y contó con el derecho de acudir a la justicia contencioso administrativa.

1. Competencia.

   La Sala es competente para decidir, por lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9o., de la Constitución, y 33 y 34 del decreto 2591 de 1991.

2. Lo que se debate.

   Se trata de establecer si, por vía de tutela, debe condenarse al Ministerio de Defensa Nacional a asumir los tratamientos médicos y quirúrgicos, la indemnización de perjuicios y el pago de costas, respecto de las reclamaciones de un ex soldado que alega haber sido dado de baja del Ejército Nacional, con base en una valoración equivocada de su situación de salud visual y el reconocimiento de una "paupérrima" indemnización.

3. La acción no debe prosperar porque, a pesar de que el actor sabía del acta de la Junta Médica Laboral de Sanidad del Ejército, número 1399 del 21 de noviembre de 1989, no la impugnó oportunamente.

   Esta acta, en la que, como se recuerda, se encontró que el demandante, a causa de un trauma ocurrido durante el servicio, pero no por causa ni razón del mismo, no era apto para el servicio por tener una incapacidad ocular relativa y permanente, y sufrir de una disminución de la capacidad laboral de diez (10%) por ciento, le fue notificada por edicto fijado durante el mes de diciembre de 1989, pues no obstante haber firmado el "enterado", según se desprende de la comunicación 149063 CEITE-DISAN-SL-ML-193 del 25 de noviembre de 1993, el actor no compareció para ser notificado personalmente de lo decidido por la Junta Médica Laboral.

   Continuando, debe recordarse que el artículo 29 del decreto 94 de 1989, establece:

   "Oportunidad. El interesado en solicitar convocatoria del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar o de Policía, podrá hacerlo dentro de los cuatro (4) meses siguientes a partir de la fecha en que se le notifique la decisión de la Junta Médico- Laboral."

   Así, puesto que el actor, según lo expuesto, fue debidamente notificado por edicto, sin que sea posible afirmar que desconocía el contenido del acta, porque así lo abona la conducta concluyente que se deduce de sus peticiones al Ministro de Defensa de fechas 22 de octubre y 7 de noviembre de 1990, en las que solicitó se le efectuara una nueva junta médica a causa del mal estado de su ojo izquierdo, los cuatro (4) meses a que se refiere el artículo 29 transcurrieron sin que hubiera solicitado la convocación de otro Tribunal de Revisión Médico Laboral.

   Esta negligencia obligará a la Sala, en aplicación del principio de subsidiaridad característico de la acción de tutela, a denegar el amparo solicitado.

   R., por lo demás, que el numeral 1o. del artículo 6o. del decreto 2591 de 1991 consagró, como causal de improcedencia de la tutela, la existencia de "otros recursos o medios de defensa judiciales", y que esta acción no está prevista para subsanar los errores u omisiones de los interesados, pues no es un reemplazo de los recursos ordinarios, ni pretende derogar el principio procesal de la preclusión o revivir los términos legales.

4. Las prestaciones asistenciales del Ejército Nacional estuvieron ajustadas a derecho.

   No cabe duda de ello, pues para la recuperación de su salud, el actor recibió la asistencia ordinaria que brinda la institución, llegando, incluso, a ser intervenido quirúrgicamente en tres ocasiones en el Hospital Militar.

   Por otra parte, no obstante lo afirmado por el demandante, en el sentido de que su lesión ocurrió en el servicio por causa y razón del mismo, lo cierto es que, por el contrario, el C. de la Décima Tercera Brigada concluyó el informativo 22 afirmando que "la lesión del soldado S.Y.A. ocurrió en el servicio, pero no por causa ni razón del mismo".

   Así, es claro que el Ejército, mientras el actor estuvo en servicio activo, dio cumplimiento a sus obligaciones legales, en particular al artículo 1o. del decreto 2728 de 1968, que dice:

   El soldado o grumete de las Fuerzas Militares en servicio activo, tanto en el país como en el exterior, tiene derecho a que el Gobierno le suministre atención médica, quirúrgica, servicios hospitalarios, odontológicos y farmaceúticos, ya sea en hospitales militares o en clínicas o por medio de contratos con establecimientos hospitalarios, de acuerdo con reglamentación que expida el Gobierno.

   Las dolencias del quejoso, no siendo consecuencia del servicio militar, no deben ser atendidas por el Ministerio de Defensa Nacional sino por el mismo actor, desvinculado del Ejército desde 1990. En otras palabras, puesto que el demandante, como cualquier ciudadano mayor de edad, tiene la carga del cuidado de su salud y la responsabilidad de su afiliación a la seguridad social, no es posible que traslade estas obligaciones a la parte demandada, ni siquiera en forma transitoria.

   Adicionalmente, en relación con el tema de la tutela transitoria, la Sala comparte el punto de vista de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que, tratándose los padecimientos de salud del actor de cuestiones crónicas, no se percibe la necesidad de tratamientos urgentes, máxime que los conceptos médicos aportados en la demanda no dan cuenta de amenazas al ojo derecho del paciente, al cual, además, se lo califica de normal.

   Estas breves consideraciones refuerzan la decisión desestimatoria que adoptará la Corte.

5. Improcedencia de la condena en costas e indemnizaciones.

   La denegación de las pretensiones de la tutela, es causa más que suficiente para negar también la condena al Ministerio de Defensa al pago de las indemnizaciones y costas, con base en el artículo 25 del decreto 2591 de 1991.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,