Sentencia de Tutela nº 327/98 de Corte Constitucional, 3 de Julio de 1998

En ejercicio de la acción de tutela dispuesta en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada en el decreto 2591 de 1991, M.G.M.A. solicitó la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la vida y a la seguridad social, imputando como responsable de su violación al Liceo Femenino de Cundinamarca "Mercedes Nariño".

Hechos y pretensiones.

Manifiesta la demandante que fue vinculada como aseadora al colegio demandado el 15 de enero de 1971, en el cual trabajó, desempeñando la misma función, hasta el 15 de noviembre de 1995, fecha en que tuvo que retirarse porque sufrió un derrame cerebral y "porque cumplió 70 años de edad".

Por consiguiente, solicitó al Liceo Femenino de Cundinamarca "Mercedes Nariño" el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, en vista de que la reclamó previamente ante el Instituto de Seguros Sociales y allí, por resolución 010348 de 1996, se le negó dicha prestación económica, con el argumento de que requería 1000 semanas cotizadas al sistema para obtenerla y solamente registraba 135. El liceo demandado también le negó la pensión de vejez, afirmando que no era la entidad competente para hacer ese tipo de reconocimientos.

Afirma que "con base en los certificados que el colegio expidió es posible notar que trabajé el tiempo necesario para poder acceder a una pensión de jubilación, puesto que laboré por un lapso de 1014 semanas para dicha institución", aunque "aparezca afiliada durante los últimos períodos mediante contrato de prestación de servicios, sin justificación alguna, a pesar de que mi labor siempre fue la misma; se limitaba únicamente al aseo y este tipo de contratos no son aplicables en dichas situaciones", señalando que requiere urgentemente la pensión porque "es una persona enferma y desamparada que no cuenta con ningún ingreso económico y que, por el momento, vive de la caridad de sus vecinos", sosteniendo que no cuenta con los recursos necesarios para acceder a los servicios de un abogado titulado que inicie en su favor una demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y que su situación de salud "tampoco le permite dilatar más este penoso sufrimiento".

Solicita se le tutelen sus derechos, ordenando al Liceo Femenino de Cundinamarca "Mercedes Nariño" asumir "directamente la responsabilidad de pensionarme".

El a quo

El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de S. de Bogotá D.C., en sentencia expedida el 10 de noviembre de 1997, rechazó por improcedente la solicitud anteriormente reseñada, argumentando que es un conflicto que solamente puede dirimir la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en atención a que se encuentra de por medio una entidad pública, ante quien debe recurrir la solicitante en búsqueda de la satisfacción de sus eventuales derechos. Además, señaló la primera instancia, esta acción de tutela no es procedente ni siquiera como mecanismo transitorio, pues el simple hecho de que la demandante sea una persona de la tercera edad, no significa que se encuentre al borde de un perjuicio irremediable.

El ad quem.

Impugnada por la demandante la decisión pronunciada en primera instancia, esgrimiendo, básicamente, los mismos argumentos de la acción de tutela, correspondió su conocimiento a la S. de Decisión Laboral del Tribunal Superior de esta ciudad, quien, por sentencia del 11 de diciembre de 1997, confirmó la decisión y señaló que, como de manera "reiterada ha repetido hasta la saciedad", no pueden pretermitirse los canales comunes de reclamación de los derechos de las personas por medio del mecanismo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, dado que es un procedimiento subsidiario que no puede convertirse en ordinario.

Primera. La Competencia.

La S. Octava de Revisión de la Corte Constitucional es competente para pronunciarse en el asunto de la referencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Carta Política, y los artículos 33 a 36 del decreto 2591 de 1991, habiendo sido seleccionado por la S. correspondiente y repartido al Magistrado Sustanciador, de conformidad con el reglamento de esta Corporación.

Segunda. La Materia.

Reiterar la jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la seguridad social de las personas de la tercera edad, cuando su vulneración o amenaza compromete el mínimo vital de la víctima y, particularmente, sobre la obligación de los empleadores de afiliar a sus trabajadores a algún sistema de seguridad social, tanto en la parte de salud como de pensiones, so pena de asumir directamente la obligación de reconocerlas y pagar las mesadas correspondientes, de un lado, y, de otro, proporcionar los servicios de salud requeridos. Además, se referirá la S. al principio de subsidiariedad que rige la acción de tutela, argumento central que los jueces de instancia utilizaron para negar la presente solicitud de amparo, pero teniendo en cuenta la eficacia del otro mecanismo de defensa judicial de los derechos fundamentales invocados.

Tercera. El Derecho Constitucional a la Seguridad Social.

La jurisprudencia de la Corte en torno a este tema ha señalado que el derecho constitucional proclamado en el artículo 48 superior no es, en principio, fundamental, pues hace parte de aquellas garantías denominadas sociales, económicas y culturales enunciadas a lo largo del capítulo 2 del Título II de la Carta, dado su contenido prestacional y su eminente sentido programático, es decir, que su cumplimiento o eficacia depende de factores políticos y económicos, los primeros que implican la decisión o voluntad de implementar la forma de proporcionar a las personas servicios asistenciales y los segundos que suponen la posibilidad de asumir su costo Corte Constitucional, S.P., Sentencia SU-043 de 1995, M.P.F.M.D., reiterada en la Sentencia SU-111 de 1997, S.P., M.P.E.C.M...

También esta Corporación ha comprendido que en ciertas ocasiones el derecho constitucional a la seguridad social debe ser tratado como fundamental, no obstante carecer de esta calidad en principio y, en tales circunstancias, debe ser protegido a través de la acción de tutela, cuando su vulneración o amenaza significa, a su vez, violación o amenaza de un derecho de carácter fundamental Corte Constitucional, S.P., sentencia SU-111 de 1997, M.P.E.C.M., caso en el cual se lo ha considerado como un derecho fundamental por conexidad Sobre los criterios para determinar la fundamentalidad de un derecho constitucional, puede consultarse Corte Constitucional, S. Primera de Revisión, Sentencia T-406 de 1992, M.P.C.A.B...

Sin embargo, este derecho constitucional, ha dicho la Corte, es fundamental cuando se predica de los niños, según el expreso mandato contenido en el artículo 44 superior Corte Constitucional, S. Octava de Revisión, Sentencia T-236 de 1998, M.P.F.M.D., y cuando sus titulares son personas de la tercera edad, en vista de que, en este último caso, "se hace efectivo a través del pago de las correspondientes mesadas pensionales y la prestación de los servicios médico-asistenciales" Corte Constitucional, S. Tercera de Revisión, Sentencias T-323 de 1996 y T-299 de 1997, M.P.E.C.M., y "el mínimo vital de los ancianos, quienes se encuentran excluidos del mercado laboral o hallan serias dificultades para acceder a un empleo, depende por entero de los recursos que perciben por concepto de las pensiones" Ibídem..

Cuarta. La obligación del empleador de afiliar a sus trabajadores a un sistema de seguridad social integral.

Si bien este concepto de seguridad social integral es relativamente nuevo en nuestro país, en vista de que fue introducido como tal en el ordenamiento jurídico colombiano por medio de la ley 100 de 1993, la verdad es que la intención de implementarlo se remonta a hace más de dos décadas cuando la Caja Nacional de Previsión Social empezó a dar cubrimiento, en cuanto a salud y pensiones, a los trabajadores del sector oficial y, posteriormente, el Instituto de los Seguros Sociales comenzó a cubrir dichas necesidades para todos los trabajadores afiliados del sector privado, más o menos a partir de 1967.

La seguridad social implica un régimen prestacional integral en dos sentidos: primero, en cuanto al cubrimiento de las necesidades que le son propias y, segundo, en cuanto al grupo de beneficiarios. Efectivamente, la intención del legislador de 1993 al llamar "integral" al actual sistema general de seguridad social, fue permitir el ingreso de la totalidad de la población colombiana en un plazo determinado y relativamente corto (hasta el año 2014), y comprender todas las eventualidades posibles relacionadas con la salud y las contingencias económicas de los colombianos, para lo cual separó claramente dicho régimen general en las llamadas seguridad social integral en salud y seguridad social integral en pensiones, divididas, a su vez, en los regímenes contributivo y subsidiado, la primera, y regímenes de prima media con prestación definida y ahorro individual, la segunda, estableciendo así diferentes opciones para el cubrimiento de tales necesidades.

No obstante, las anteriores son solamente formas de garantizar efectivamente la protección de los trabajadores en cuanto a los riesgos derivados de su salud y de sus condiciones económicas, en el sentido de facilitar su asunción por parte del principal obligado a enfrentarlas: el empleador. El Código Sustantivo del Trabajo (artículo 259), los estatutos laborales especiales del sector público y la mencionada ley 100, claramente señalan al empleador como el primigeniamente obligado a cubrir tales necesidades de los trabajadores, deber del que solamente se libra trasladándolo a una entidad administradora de pensiones, a una encargada de la prestación de los servicios de salud y a otra encargada de los riesgos profesionales, de acuerdo con las opciones dispuestas en la ley; si no lo hace, y en esto ha sido enfática la jurisprudencia constitucional, recae exclusivamente sobre él la obligación de enfrentar dichas prestaciones en favor del trabajador Corte Constitucional, S. Tercera de Revisión, Sentencias T-005 de 1995, T-287 de 1995 y T-323 de 1996, M.P.E.C.M.. S. Quinta de Revisión, Sentencias T-334 y T-438 de 1997, M.P.J.G.H.G.. S.P., Sentencia C-177 de 1998, M.P.A.M.C., cuya desatención podría significar vulneración de sus derechos fundamentales y con más veras cuando se trata de una persona que ha llegado a la tercera edad, dada la debilidad manifiesta en que se encuentra, según lo expuesto en el apartado anterior.

Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte ha sentado el criterio según el cual, cuando los derechos de los trabajadores se ven vulnerados por un conflicto entre la entidad administradora de pensiones o de salud o encargada de la atención de los riesgos profesionales, por una parte, y el empleador, por otra, específicamente en cuanto a quién debe asumir el costo de las mesadas pensionales, la atención de la salud o la atención de los riesgos profesionales del trabajador, según el caso, no puede éste soportar cuanto se demore la definición de la controversia, sino que, por el contrario y teniendo en cuenta que es la parte más débil e, incluso, indefensa de la relación laboral, una de las partes de dicha relación distintas al trabajador debe asumir la satisfacción de sus derechos y valerse, posteriormente, de los mecanismos legales idóneos para que la autoridad administrativa o judicial competente defina a quién corresponde asumir la carga prestacional, señalando definitivamente las consecuencias jurídicas que sean del caso, todo lo cual debe suceder, se subraya, sin afectar el ámbito de los derechos del trabajador.

Así, por ejemplo, en el caso de los empleadores que trasladan la responsabilidad de las prestaciones propias de la seguridad social de sus trabajadores a entidades encargadas de ello y hacen periódicamente las retenciones que la ley ordena, pero no las transfieren a dichas entidades, caso reprobable y frecuente en nuestro país, la Corte ha sido clara en establecer que las entidades encargadas de prestar los servicios de la seguridad social del trabajador no pueden suspenderlos alegando incumplimiento del empleador, en vista de lo anteriormente señalado, de que tal actitud puede vulnerar los derechos constitucionales fundamentales de los trabajadores, pero, sobre todo, de que en tal circunstancia surge la obligación para la entidad de prestar los servicios requeridos y agotar los mecanismos legales adecuados para satisfacer sus derechos. En otras palabras, por encima de los derechos generalmente de contenido patrimonial de las entidades encargadas de satisfacer las necesidades de los trabajadores en cuanto a seguridad social, están los derechos de índole constitucional de éstos Sobre el tema de la prevalencia de derechos constitucionales sobre los de contenido puramente patrimonial, ver Corte Constitucional, S.P., Sentencia C-265 de 1994, M.P.A.M.C. y S. Octava de Revisión, Sentencia T-639 de 1997, M.P.F.M.D...

Así lo ha sostenido expresamente:

"La jurisprudencia de la Corte Constitucional relativa a la acción de tutela de los derechos fundamentales, ha sido enfática en sostener que los conflictos suscitados entre las empresas que no realizan los aportes de ley al sistema de seguridad social y las entidades encargadas de prestar ese servicio no tienen por qué afectar al trabajador que requiera la prestación de los mismos o que aspire al reconocimiento y pago de pensiones, toda vez que para lograr la cancelación de los aportes se cuenta con las acciones de ley.

Esos criterios jurisprudenciales son aplicables al examen de constitucionalidad que ahora realiza la Corporación. No sería justo ni jurídico hacer recaer sobre el trabajador de una empresa de aviación civil que se abstuvo de efectuar los pertinentes aportes las consecuencias de ese incumplimiento, más aún cuando los trabajadores, con apoyo en su buena fe, confiaron en que una vez reunidos los requisitos de ley accederían a la pensión a cargo de Caxdac" S.P., Sentencia C-179 de 1997, M.P.F.M.D...

Además, que:

"Para garantizar el principio de igualdad era necesario dar similar tratamiento tanto a los aviadores civiles cuyas empresas han cumplido con el pago de aportes a CAXDAC, como aquellos aviadores cuyas empresas han incumplido con dicho pago, para efectos del reconocimiento y goce de la pensión de jubilación" I...

Quinta. El caso objeto de revisión.

A partir de las pruebas allegadas al expediente, es necesario determinar si la relación entre M.G.M.A. y el Liceo Femenino de Cundinamarca "Mercedes Nariño" es de carácter laboral o de otra índole, para ver si es susceptible de recibir el tratamiento que esta Corporación ha dado a casos similares, pues en todos ellos se ha partido de la existencia de una relación laboral entre demandante y demandado, y, de otra parte, si al presente caso le son aplicables las consideraciones precedentes.

En primer lugar, tenemos que a folio 10 del expediente aparece un oficio suscrito por el señor Rector Ordenador de Gastos del liceo demandado, C.M.C.M., enviado al Juzgado 9 Laboral del Circuito de esta ciudad y con el cual se cumplió la orden emitida por dicha autoridad judicial, en el sentido de allegar información para resolver una acción de tutela iniciada por M.G.M.A. en su contra, en donde consta que "revizados(sic) los archivos de esta Institución y la hoja de vida que reposa en la Oficina de la Pagaduría, se encontró que: [M.G.M.A. fue vinculada a esta Institución el día 15 de enero de 1971 hasta el 29 de febrero de 1980, según resolución número No. 004 de febrero 29 de 1980".

También figura, a folio 54 del expediente, una copia de la citada resolución, en cuya parte resolutiva dice: "ARTICULO TERCERO: D. insubsistentes los empleos de Aseadoras que vienen desempeñando las siguientes personas: M.M.A....", seguida de ocho personas más. Así mismo, a folio 55 del expediente aparece una copia de la resolución número 005 del 1 de marzo de 1980, en cuya parte resolutiva dice: "ARTICULO PRIMERO: N. al siguiente personal de servicio en la modalidad de Aseadoras a las siguientes personas:...M.M.A., c.c. 24'075.679 de Soatá (Boy.)...", antecedida de cinco y seguida de ocho personas más, actos administrativos suscritos por M.A.C.R. y R.B.G., en calidad de Rector y S. del Liceo Femenino de Cundinamarca "Mercedes Nariño", respectivamente.

A folio 53 del expediente, obra una copia de la resolución No. 007 del 30 de diciembre de 1985, en cuya parte resolutiva se lee: ARTICULO PRIMERO: Declárese insubsistente el nombramiento de las siguientes personales(sic):...M.A.M....", antecedida por tres y seguida por catorce nombres, acto administrativo que aparece con la firma de Aquiles Velandia Sierra y J.G.M.B., en calidad de Rector ordenador de gastos y S. pagador de la entidad demandada, respectivamente.

El folio 57 del expediente lo constituye una copia de la resolución número 013 del 13 de febrero de 1986, en cuya parte resolutiva dice: "ARTICULO PRIMERO: N. al señorita(sic) M.M.A. con el cargo de Aseadora, con una asignación mensual de Dieciséis mil ochocientos once pesos con 40/100 ($16.811,40) m/cte correspondiente al salario mínimo viente(sic) para el año de 1986. ARTICULO SEGUNDO: Esta resolución regirá por diez (10) meses comprendidos entre el catorce (14) de febrero al trece (13) de diciembre de 1986".

Con estas pruebas, ninguna duda le cabe a la S. sobre la relación de tipo laboral que hubo entre M.G.M.A. y el Liceo Femenino de Cundinamarca "Mercedes Nariño", teniendo en cuenta que en Colombia hay dos tipos de vinculación de los servidores públicos: bien por contrato de trabajo, caso en el cual se denominan trabajadores oficiales, ora por acto administrativo, caso en el cual la relación laboral es de tipo legal o reglamentario y quienes así se vinculan a la Nación, a las entidades territoriales, como en el presente asunto, o a las descentralizadas, se denominan empleados públicos, exceptuando los servidores de la salud, quienes se rigen por normas especiales y su vinculación obedece a categorías distintas a las aquí mencionadas.

También se desprende de tales pruebas que el tiempo de servicio prestado por M.G.M.A. al Departamento de Cundinamarca, trabajando para el Liceo Femenino de Cundinamarca "Mercedes Nariño" y sosteniendo con él una relación de tipo legal y reglamentario, comenzó el día 15 de enero de 1971 y terminó el día 13 de diciembre de 1986.

Sin embargo, cabe preguntarse por aquél período durante el cual la demandante estuvo temporalmente desvinculada de su empleador, que va desde el día 30 de diciembre de 1985 hasta el día 13 de febrero de 1986, fechas éstas en las cuales se le declaró insubsistente, la primera, y se le volvió a nombrar en el cargo que había desempeñado antes, la segunda, a lo cual responde la S. enfáticamente que no hubo solución de continuidad en la referida relación laboral, pues tampoco la hubo en realidad en cuanto a sus elementos esenciales: la subordinación, la remuneración y la prestación del servicio personal por parte de la ahora demandante, siendo obligatorio para el juez declarar esa realidad antes de someterse a los simples documentos que, en este caso, aparentan la terminación del primer vínculo laboral el 30 de diciembre de 1985 y la iniciación de otro distinto el 13 de febrero de 1986 Es obligatorio para el juez dar prevalencia a la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales o sobre cualquiera otra circunstancia que pretenda contradecirla, como documentos que muestren algo irreal, por ejemplo, en atención al artículo 53 de la Constitución Política que establece como principio mínimo fundamental del derecho al trabajo, precisamente, la "primacía de la realidad"..

Pero sigamos adelante con el análisis de las pruebas documentales allegadas al expediente, que hasta aquí muestran una relación laboral continua entre M.G.M.A. y el Liceo Femenino de Cundinamarca "Mercedes Nariño", según lo expuesto anteriormente, llevada a cabo entre el 15 de enero de 1971 y el 13 de diciembre de 1986. A continuación, en el folio 58 del expediente, obra una copia del contrato de prestación de servicios celebrado entre "A.A.V.S....en mi condición de Rector del Colegio Liceo Femenino de Cundinamarca "Mercedes Nariño"...por una parte, quien en adelante se denominará el Contratante -El Colegio- y el señor(a) M.M....quien en adelante se denominará el Contratista", con el objeto de que "preste sus servicios en el Colegio Liceo Femenino de Cundinamarca "Mercedes Nariño"...en su calidad de aseadora, comprometiéndose a velar, cuidar y proteger los bienes muebles e inmuebles pertenecientes al establecimiento y desempeñar correctamente las labores inherentes al oficio para el cual se contrata...TERCERA. -Valor- el valor del presente contrato es la suma de doscientos noventa mil pesos con 0/100 ($290.000,oo) M/cte, los cuales se cancelarán en mensualidades vencidas y a razón de treinta y seis mil doscientos cincuenta pesos con 0/100 (36.250,oo) M/cte", contrato celebrado para ejecutar labores de aseo en las instalaciones del colegio demandado por ocho meses, contados a partir del 4 de abril de 1988, de acuerdo con lo dispuesto en su cláusula segunda.

Así mismo, en el folio 60 del expediente obra copia de la autorización para prestación de servicios, suscrita el 28 de febrero de 1989 por A.A.V.S. y J.L.F. en calidad de Rector Ordenador de Gastos y S.P., respectivamente, dirigida a M.M.A. y permitiéndole "prestar sus servicios durante cuatro (4) meses, contados a partir del primero (1°) de marzo de 1989, hasta el treinta (30) de junio, para desempeñar las tareas de aseadora en el Liceo Femenino de Cundinamarca "Mercedes Nariño", bajo las órdenes de A.A.V.S. -Rector Ordenador- y J.L.F. -S.P.", señalando como "valor de los servicios durante el período en mención...la suma de ciento sesenta mil doscientos noventa y nueve pesos con 44/100 (160.299,44) M/cte" y advirtiendo que "de acuerdo con el artículo 167 del Decreto 222 de 1983, los pagos convenidos anteriormente constituyen la única remuneración y en ningún caso dan lugar a prestaciones sociales".

Otra autorización para prestación de servicios fue suscrita el 29 de enero de 1990 por A.M.R.R., en calidad de Rector Ordenador de Gastos, y por el mismo J.L.F., S.P., a favor de la demandante, "durante cinco (5) meses, contados a partir del primero (1) de febrero de 1990, hasta el treinta (30) de junio, para desempeñar las tareas de aseadora...bajo las órdenes de J.L.F. -S.P.- y A.A.V.S. -Rector jornada mañana", por un valor de doscientos mil pesos, pagadero en mensualidades de cuarenta mil Folio 61 del expediente. y cerrando con la advertencia transcrita.

Una más obra en el folio 62 del informativo, expedida el 13 de julio de 1990 a M.M.A. para que preste "sus servicios durante el término cuatro(sic) (4) meses, contados a partir del diez y seis (16) de julio de 1990, hasta el quince (15) de noviembre, para realizar funciones de servicios varios en el Liceo Femenino de Cundinamarca "Mercedes Nariño" a órdenes de: J.L.F., S.P., y A.M.R.R., Rector Ordenador de Gastos", por un valor de ciento sesenta mil pesos " que se pagarán por cuotas mensuales de cuarenta mil pesos, previa la certificación de la prestación del servicio...los pagos convenidos anteriormente constituyen la única remuneración y en ningún caso dan lugar a prestaciones sociales".

Se encuentra en el folio 63 del expediente, una copia de la resolución 0081 del 19 de abril de 1991, dictada por el Rector Ordenador de Gastos del colegio demandado, ordenando el pago de cincuenta y ocho mil setecientos cincuenta pesos a M.G.M.A., por concepto de "la cuota del mes de 18 de marzo al 17 de abril de 1991, laborado en esta Institución", acto administrativo que, en la segunda consideración, señala "que la autorización de prestación de servicio(sic) tendrá una duración de cuatro (4) meses contados a partir del dieciocho (18) de febrero de 1991, por un valor de doscientos treinta y cinco mil pesos (235.000,oo), los cuales se cancelarán en cuotas mensuales vencidas, previa certificación de servicios".

Otra resolución obra en el expediente Folio 64, la 00263 del 16 de septiembre de 1991, también del señor Rector Ordenador de Gastos del Liceo Femenino de Cundinamarca "Mercedes Nariño", en la cual se dispone pagar a la demandante la suma de cincuenta y ocho mil setecientos cincuenta pesos por concepto de "cuota del mes del 15 de agosto al 14 de septiembre de 1991, laborado en esta Institución" y en donde se establece que "la autorización de servicios tendrá una duración de cuatro (4) meses contados a partir del quince (15) de julio de 1991, por un valor de doscientos treinta y cinco mil pesos con 0/100...los cuales se cancelarán en cuotas mensuales vencidas, previa certificación de servicios" Segunda consideración..

Igualmente la resolución 0027 del 24 de febrero de 1992, en cuya segunda consideración se menciona una autorización de prestación de servicios a M.M.A., con "una duración de cuatro (4) meses contados a partir del quince (15) de enero de 1992 por un valor de doscientos noventa y seis mil pesos con 0/100...los cuales se cancelarán en cuotas mensuales vencidas, previa certificación de servicios" y se ordena a favor de la mencionada señora, el pago "de setenta y cuatro mil pesos...por la cuota del mes del 15 de enero al 14 de febrero de 1992, laborado en esta Institución" Folio 65..

Además, las resoluciones número 00220 del 10 de agosto de 1992, 0053 del 4 de marzo de 1993, 378 del 1 de octubre de 1993, 476 del 2 de diciembre de 1993 y 056 del 1 de marzo de 1994 Visibles a folios 66 a 70 del expediente., en donde se ordena el pago de sumas de dinero a M.G.M.A., por los servicios prestados al Liceo Femenino de Cundinamarca "Mercedes Nariño", y en las cuales se hace referencia a órdenes de trabajo para desempeñar oficios varios entre el 10 de julio de 1992 y el 30 de noviembre de 1995, con interrupciones entre el 10 de noviembre de 1992 y el 1 de febrero de 1993 (3 meses), entre el 1 de mayo y el 30 de junio de 1993 (2 meses), entre el 1 y el 31 de enero de 1994 (1 mes), y entre el 2 de diciembre de 1994 y el 28 de febrero de 1995 (aproximadamente 3 meses), pues a partir del 1 de marzo de ese año se le expidió la última autorización de prestación de servicios, con una duración de nueve meses La 015 de 1995, visible a folio 71 del expediente..

Todo lo anterior permite concluir a la S. que entre M.G.M.A. y el Liceo Femenino de Cundinamarca "Mercedes Nariño", hubo una sola relación jurídica extendida a lo largo de casi 25 años, en vista de que en desarrollo de ella cumplió siempre la misma función de aseadora u oficios varios, afirmación corroborada por el señor C.M.C.M., actual Rector Ordenador de Gastos del liceo y quien al responder a la pregunta sobre qué labores desempeñó la demandante durante todo el tiempo que estuvo en el colegio, respondió: "...me permito comunicar que revizados(sic) los archivos siempre aparece como aseadora" Folio 50 del expediente. La pregunta a que se hace mención, se ordenó por auto del 21 de mayo de 1998, dictado por la S. para practicar algunas pruebas, entre otras, la señalada., manifestación que también hizo la demandante en la solicitud de amparo que inició el presente proceso.

De otro lado, en la resolución número 010348 de 1996, expedida por el Instituto de Seguros Sociales, se dice que "el asegurado(a) M.G.M.A., con fecha de nacimiento 01 de diciembre de 1927, C.C. 24'075.679, afiliación 012350480 de la Seccional Cundinamarca, presentó el 15 de febrero de 1996 solicitud de prestaciones económicas por vejez, teniendo como último patrono Liceo Fem de Cund Mercedes, patronal 01008220611" Folio 8 del expediente. y que "según el certificado de semanas y categorías, el asegurado ha cotizado un total de 135 semanas, de las cuales 0 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida" I... Luego, también existe prueba de que el liceo demandado aceptó directamente la relación laboral con la demandante que ahora niega, en vista de que cumplió actos que ordinariamente solo cumplen los empleadores; para el caso, la afiliación de su trabajadora a un sistema de seguridad social.

Pues bien, como arriba quedó establecido, se encuentran suficientemente probados los elementos de la relación laboral que vinculó a las partes desde el 15 de enero de 1971 hasta el 13 de diciembre de 1986, ya que durante ese tiempo M.G.M.A. se desempeñó como aseadora al servicio del liceo Femenino de Cundinamarca "Mercedes Nariño", en virtud de una relación legal y reglamentaria que le dio status de empleada pública, es decir, de persona vinculada al Estado por acto administrativo de nombramiento y posterior posesión en el cargo, a tal punto que, para desvincularla, fue necesario expedir un nuevo acto administrativo declarando insubsistente el último nombramiento hecho a la demandante, lo cual se cumplió por medio de la resolución 007 del 30 de diciembre de 1985 para, posteriormente y por resolución 013 del 13 de febrero de 1986, nombrarla nuevamente en el mismo cargo, pero por un tiempo limitado de 10 meses, agotados los cuales se pasó a otro tipo de relación jurídica, que en seguida es objeto de estudio.

Efectivamente, según las pruebas aportadas al expediente, desde el 9 de marzo de 1988 y una vez desvinculada la demandante de la planta de personal del liceo, empezó una serie de contratos de prestación de servicios y autorizaciones para prestarlos, cuyo objeto era el desempeño de la misma función que ella venía cumpliendo, pero ahora desarrollada sin tener derecho a remuneración diferente a la expresamente pactada en tales actos administrativos, por aplicación, de acuerdo con lo en ellos señalado, del artículo 167 del decreto 222 de 1983. La pregunta que surge al respecto es ¿por qué razón se desvinculó a la demandante de la planta de personal del liceo, si éste requería de su trabajo, es decir, si persistía la necesidad del servicio que se había presentado en enero de 1971 y que llevó a vincular a M.G.M.A. como empleada del colegio demandado?

Su respuesta a esta pregunta también la hizo llegar el Rector Ordenador del Gasto a la S., cumpliendo con lo dispuesto en el auto del 21 de mayo de 1998, en el sentido de que la desvinculación "se debe al cambio de reformas de decretos que constantemente están haciendo el Gobierno(sic) y por lo tanto le estaremos enviando información posterior, ya revizados(sic) otros archivos" Folio 50 del expediente., información adicional que jamás llegó.

Sin embargo, la reforma a que se refiere el Rector del colegio demandado es el decreto 00467 de 1984, expedido por el Gobernador de Cundinamarca y por medio del cual se modificó el artículo 1° del decreto 00264 del 29 de enero de 1980, "en el sentido de expresar que los Rectores podrán vincular personal administrativo como ayudantes de oficina y auxiliares de servicios generales (jardineros, celadores y porteros) con cargo al presupuesto interno de los colegios departamentales" (artículo 1°). En el parágrafo del mismo artículo, además, se dijo expresamente que "para autorizar los nombramientos del personal citado en el artículo anterior, el Rector justificará la necesidad del servicio ante la Jefatura de la División de Servicios Administrativos", y en los artículos 2° y 3° se ordenó que el personal se vincule por resolución rectoral, incluyéndose en los presupuestos internos de los planteles, las partidas necesarias para atender el pago de sueldos y prestaciones sociales de los empleados.

Así, se observa claramente que la intención del gobierno departamental no era la de que se desvinculara al personal necesario para el funcionamiento de los colegios, como lo entiende equivocadamente el Rector del liceo demandado, sino, muy por el contrario, el que se justificara la necesidad de los nuevos nombramientos y se incluyeran las partidas requeridas para el cumplimiento de las obligaciones laborales. Como consecuencia de esa carencia de entendimiento, una gran parte del personal administrativo del Liceo Femenino de Cundinamarca fue declarado insubsistente de los cargos que venía desempeñando y que correspondían a una verdadera necesidad del servicio, para ser vinculado posteriormente, como ocurrió en el caso de marras, por contratos de prestación de servicios u órdenes de trabajo, circunstancia que muestra con claridad que la necesidad del servicio de aseo prestado por la demandante persistía.

Es necesario mencionar, para tratar de entender la razón que obligó a la desvinculación de la demandante, una de las consideraciones expuestas en la resolución número 007 del 30 de diciembre de 1985, por medio de la cual se declaró insubsistente a M.G.M.A. para, posteriormente, nombrarla nuevamente en el cargo que venía ocupando, pero por un término de diez meses contados a partir del 14 de febrero de 1986 Resolución 013 del 13 de febrero de 1986, artículos 1 y 2., según la cual se declara insubsistente su nombramiento porque "es necesario legalizar las cesantías de cierto personal con cargo al presupuesto interno", lo cual podía hacerse perfectamente sin sacarla de la planta de personal y, por ende, dichas desvinculación y posterior vinculación temporal de la demandante, son algo más que irregulares porque no obedecen a una verdadera justificación o necesidad administrativa.

La realidad del caso que ocupa a la S. es que, no obstante haberse desvinculado de la planta de personal a la demandante, la relación jurídica entre ella y el Liceo Femenino de Cundinamarca conservó sus elementos esenciales, a saber: primero, la subordinación, al punto que en las múltiples órdenes de prestación de servicios expedidas a favor de la demandante, es común el siguiente enunciado: "para desempeñar las tareas de aseadora en el Liceo Femenino de Cundinamarca "Mercedes Nariño", bajo las órdenes de A.A.V.S. -Rector Ordenador- J.L.F. -S.P.-" Folios 60 (orden del 28 de febrero de 1989), 61 (orden del 29 de enero de 1990) y 62 (orden de julio 13 de 1990). (subraya la S.). Segundo, la remuneración, que aunque se le cambió el nombre, siguió recibiéndose por la demandante en la misma cantidad y con la misma periodicidad, salvo en cuanto a las prestaciones sociales, cuyo pago se suspendió según los apartes transcritos de los actos administrativos correspondientes. Tercero, el servicio personal prestado por la demandante que, y esto es lo más llamativo del asunto, fue el mismo que venía cumpliendo antes de que se la desvinculara de la planta de personal, lo cual es claro a partir de la cita inmediatamente anterior.

En conclusión, la necesidad del servicio de aseo persistía en el momento en que se declaró insubsistente a la demandante, razón por la cual su relación con el Liceo Femenino de Cundinamarca no se alteró en lo esencial, solo en la denominación y en los documentos en que consta, razón por la cual la S., en estricta aplicación del principio de prevalencia de la realidad en materia laboral, sostiene que fue una y solo una desde el 15 de enero de 1971 hasta el 15 de noviembre de 1995; que fue de carácter laboral, como antes se dijo, y que tiene como empleador al colegio demandado, en vista de ser el receptor de la labor contratada, de que fue la parte subordinante en la relación y de que fue quien corrió con el costo de la misma, con cargo a su presupuesto interno, pues, en caso contrario, no hubiera correspondido a su Rector Ordenador de Gastos figurar como parte contratante en el documento suscrito el 18 de mayo de 1988, ni como emisor de las órdenes contenidas en las diferentes autorizaciones de prestación de los servicios a cargo de la ahora demandante.

No se explica la S. por qué razones se varió la relación jurídica de carácter legal y reglamentario que vinculaba a la peticionaria con el Liceo Femenino de Cundinamarca "Mercedes Nariño", pues no pudieron ser las reformas que hizo el Gobierno departamental de Cundinamarca, según las consideraciones ya expuestas, y menos las disposiciones del decreto 222 de 1983, invocadas en buena parte de las autorizaciones de prestación de servicios, pues este régimen era bien claro en cuanto a la imposibilidad de "celebrarse esta clase de contratos [se refiere a los de prestación de servicios] para el ejercicio de funciones administrativas" Decreto 222 de 1983, artículo 163., entendiendo por éstas "aquellas que sean similares a las que estén asignadas, en todo o en parte, a uno o varios empleos de planta de la entidad contratante" Ibídem., como lo era, en efecto, la cumplida por M.G.M.A..

Así que aun durante la vigencia del estatuto de contratación administrativa derogado, dentro de la cual surgió el cambio de relación jurídica de M.G.M.A., eran aplicables las consideraciones hechas por esta Corporación sobre el mismo tema, pero ejerciendo el control de constitucionalidad del estatuto de contratación pública actual (ley 80 de 1993), en el sentido de que los contratos de prestación de servicios solamente pueden celebrarse por el Estado, en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser cumplida por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados Corte Constitucional, S.P., Sentencia C-154 de 1997, M.P.H.H.V., imponiendo claros límites a la reiterada práctica administrativa de celebrar este tipo de contratos sin consideración a su verdadera necesidad y a lo anteriormente enunciado, como sucedió en el asunto objeto de revisión, detectada hace tiempo por la doctrina nacional, según la cual:

"Es pertinente afirmar que el objeto debe ser realmente de prestación de servicios técnicos o profesionales que no se puedan prestar por personas de la planta de la entidad ni que correspondan a funciones ordinarias de la misma. La costumbre administrativa contradice este ordenamiento y son numerosos los casos de contrato de trabajo con apariencia de prestación de servicios" L.R., P.A., Contratos Administrativos, Fondo de Cultura Jurídica, Bogotá, 1989, página 354..

Teniendo, entonces, como empleador al Liceo Femenino de Cundinamarca "Mercedes Nariño", observa la S. que él no cumplió con las obligaciones descritas en la cuarta consideración de esta providencia, especialmente en cuanto a la afiliación de la trabajadora demandante a un sistema de seguridad social integral, lo cual se desprende claramente de la segunda consideración hecha por el Instituto de Seguros Sociales en la resolución 010348 de 1996 Que obra a folio 8 del expediente., en la cual se afirma:

"Que según el certificado de semanas y categorías, el asegurado ha cotizado un total de 135 semanas, de las cuales 0 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida".

Luego, si la demandante cumplió esa edad mínima requerida, que es de 55 años para las mujeres Decreto 758 de 1990, artículo 12., el 1 de diciembre de 1982 y las cotizaciones que aparecen hechas por el Liceo Femenino de Cundinamarca a su favor, no corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad, fuerza concluir que el colegio demandado ningún aporte hizo a la seguridad social de M.G.M.A. desde el momento en que se inició la relación laboral, esto es, desde 1971, pues los veinte años anteriores a 1982 comienzan en 1962 y, por tal razón, es una obligación que, de conformidad con lo expuesto en la cuarta consideración de la presente sentencia, debe asumir directamente Corte Constitucional, S. Quinta de Revisión, Sentencia T-075 de 1998, M.P.J.G.H.G...

No obstante, observa la S. una inconsistencia en este punto, pues si la relación laboral entre el colegio y la demandante comenzó en 1971, y aparecen cotizadas 135 semanas al sistema, al haber cumplido la peticionaria los 55 años de edad en 1982, no puede ser cierto que ninguna de esas 135 semanas corresponda a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida. Entonces, existe aquí un conflicto que deberá poner el liceo demandado en conocimiento de la autoridad competente, pero sin que M.G.M.A. deba esperar su resolución, de acuerdo con lo dispuesto en la cuarta consideración de esta providencia.

De otro lado, teniendo en cuenta las disposiciones del decreto 758 de 1990, para tener derecho a pensión de vejez se requieren 55 años de edad, si se es mujer, y haber acreditado un mínimo de quinientas semanas cotizadas durante los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o mil semanas sufragadas en cualquier tiempo, requisitos que están más que cumplidos por M.G.M.A., pues si contabilizamos las semanas que el Liceo Femenino de Cundinamarca "Mercedes Nariño" debió cotizar por ella al sistema de seguridad social, tenemos que entre el 15 de enero de 1971 y el 15 de noviembre de 1995 hay aproximadamente 1150 semanas.

Entonces, sin lugar a dudas la demandante tiene derecho a la pensión de vejez que está reclamando y debe ser asumida por su empleador, quien no la puso en manos de una entidad administradora de pensiones. La falta de dicha prestación, que es requerida con urgencia por M.G.M.A., en tanto se encuentra en estado de extrema pobreza y sin ingreso alguno que le permita subsistir, aparte de la enfermedad que padece Afirmaciones que nunca fueron desvirtuadas y que, en cumplimiento del principio pro libertatis, se tienen por ciertas., pone en peligro su mínimo vital y vulnera por tal razón su derecho constitucional a la seguridad social Fundamental en este caso según lo dispuesto en la primera consideración., permitiendo a la S. ampararlo por vía de acción de tutela, previas las consideraciones sobre el otro mecanismo de defensa judicial que a continuación se exponen.

Sexta. Sobre el otro mecanismo de defensa judicial.

Los jueces de instancia coincidieron afirmando que la presente acción de tutela es del todo improcedente, en vista de que para defender los derechos posiblemente vulnerados existen otras acciones judiciales y a lo largo del expediente no se probó la existencia de un perjuicio irremediable.

La S. Observa con claridad el perjuicio irremediable que los jueces de instancia no vieron y que ha quedado suficientemente demostrado a lo largo de la presente providencia, consistente en la afectación grave del mínimo vital de la demandante, quien es una persona de la tercera edad, actualmente atraviesa por circunstancias de extrema pobreza y la percepción de unas mesadas pensionales, teniendo derecho a ellas, como también quedó suficientemente demostrado, es la única forma de restablecerla en su mínimo vital.

También es claro el perjuicio irremediable a que se puede condenar a la peticionaria de no tutelarse su derecho, si se tiene en cuenta que, además de ser una persona de la tercera edad, está enferma y no recibe asistencia en salud porque su empleador jamás la afilió a un sistema que le preste dicho servicio.

La S. no desconoce la existencia de otros mecanismos de defensa judicial de los derechos invocados, pero es consciente de que la vida y la salud de la demandante pueden acabar antes que el proceso contencioso administrativo al que se refieren los jueces de instancia, y por eso ha tomado la atribución de fallar de fondo el presente asunto Atribución que legalmente le está reservada para casos excepcionales, en tanto se encuentra obligado, según lo dispuesto en el artículo 6-1° del decreto 2591 de 1991, a apreciar, en concreto, la eficacia de los otros mecanismos de defensa judicial., es decir, declarando la existencia de una relación laboral y el derecho a una pensión de vejez, declaraciones que, en principio, son extrañas a un procedimiento sumario como el presente y al pronunciamiento del juez constitucional. Sin embargo, las circunstancias del caso obligan a la S. a ello, atendiendo a que el otro mecanismo de defensa es del todo ineficaz frente a la urgencia con la cual requiere protección la peticionaria.

Tampoco considera la S. procedente conceder la tutela como mecanismo transitorio, porque ello implicaría someter a la demandante, en las condiciones anotadas, a conseguir un abogado para que demande el reconocimiento definitivo de los derechos aquí declarados, profesional cuyos servicios muy seguramente no podrá pagar por su situación de pobreza y, además, ello sería forzarla a restarle cuidados a su salud, para estar pendiente de conseguir el abogado y del proceso que él pueda iniciar, pues es una persona sola que no cuenta con la solidaridad de nadie, sino solamente con la protección que las autoridades, estando constitucionalmente obligadas a ello Artículo 2 de la Carta., puedan prestarle.

Finalmente y en consideración a que la S. no cuenta con los elementos de juicio suficientes para liquidar el valor de la pensión de vejez declarada, ordenará que el Liceo Femenino de Cundinamarca "Mercedes Nariño" cancele a la demandante, en el término indicado en la parte resolutiva y mientras le liquida el valor definitivo, una mesada pensional igual al salario mínimo legal mensual vigente En este punto, se reitera la solución dada por esta Corporación a un caso similar, fallado por la S. Quinta de Revisión, Sentencia T-075 de 1998, M.P.J.G.H.G., en la cual se reconoció una pensión de vejez y se ordenó pagarla con un valor igual al salario mínimo, hasta que la entidad obligada a ello, el municipio de Colón Génova (Nariño), la liquide definitivamente., pues en Colombia, por disposición de la ley 100 de 1993, no puede haber pensiones inferiores a esa suma. Además, se ordenará afiliar a la demandante a un sistema de seguridad social en salud, para que reciba la atención propia del plan obligatorio.

Séptima. ¿Es legalmente posible que el Liceo Femenino de Cundinamarca "Mercedes Nariño" asuma la carga prestacional impuesta por el juez de tutela?

Sin lugar a dudas, pues si bien se trata de un colegio que actualmente se financia con los recursos del situado fiscal, según las disposiciones de la ley 60 de 1993, que debe ser distribuido por los departamentos y los distritos para atender los servicios públicos de salud y educación Constitución Política, artículo 356., es decir que depende del Departamento de Cundinamarca a quien se halla vinculado porque no tiene personería jurídica, debiendo atender el cumplimiento de las obligaciones laborales por medio del Fondo Educativo de Cundinamarca, también perteneciente al departamento, lo cierto es que el decreto 467 de 1984, arriba citado, claramente permite a los rectores de los colegios de este departamento, pues es una norma expedida por el Gobernador de Cundinamarca, "vincular personal administrativo como ayudantes de oficina y auxiliares de servicios generales...con cargo al presupuesto interno de los colegios departamentales" Artículo 1.(subraya la S.), señalando que "en los presupuestos internos de los planteles, deberán incluirse las partidas necesarias para atender el pago de sueldos y prestaciones sociales de los empleados a que se refiere el presente decreto" Artículo 3.(subraya la S.).

Entonces, la pensión de vejez ordenada por la S. en la consideración anterior, obedece a la posibilidad dada por una norma de carácter departamental, según la cual corresponde a los colegios que vincularon personal de acuerdo con sus disposiciones, responder por las obligaciones laborales correspondientes con cargo a su presupuesto interno. Lo común en la legislación colombiana es que este tipo de prestaciones económicas las asuma directamente el departamento, pues los colegios no tienen personería jurídica, sino, a lo sumo, un presupuesto interno para atender sus necesidades más inmediatas, pero en este caso es legalmente posible que el presupuesto interno del colegio demandado soporte la obligación impuesta por la S..

No tiene explicación lógica que los colegios del departamento de Cundinamarca puedan vincular personal para su servicio, pero no puedan atender las obligaciones laborales que ello implica, con el argumento simple y evasivo de que deben cargarse al Fondo Educativo de Cundinamarca, en vista de que son prestaciones que debe asumir el departamento. Si no fuera así, ¿cómo se explica que el Liceo Femenino de Cundinamarca figure en el Instituto de Seguros Sociales como empleador de la demandante y a lo largo de 25 años haya podido vincularla a su planta de personal, desvincularla de la misma y contratar sus servicios, todo por resolución rectoral?

Era responsabilidad del Rector del colegio demandado incluir las partidas necesarias para atender las obligaciones laborales que adquirió con M.G.M.A. y si no lo hizo, no puede ella soportar tal descuido, ni esperar a que el eventual conflicto entre el liceo y el departamento se resuelva en uno u otro sentido, de acuerdo con lo expuesto en la segunda consideración de esta providencia. Por último, sería ilegal obligar al Departamento de Cundinamarca a cumplir con la obligación aquí impuesta, por medio de su fondo educativo, pues la norma a que se ha hecho referencia individualiza dicha carga y la pone en manos de los colegios, a pesar de no tener personería jurídica.

En mérito de lo expuesto, la S. Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución Nacional,

Primero. REVOCAR la sentencia pronunciada por el Tribunal Superior de S. de Bogotá D.C., S. de Decisión Laboral, el 11 de diciembre de 1997, por medio de la cual se confirmó la dictada en primera instancia por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de esta ciudad, el 10 de noviembre del mismo año, en el sentido de rechazar por improcedente la acción de tutela iniciada en contra del Liceo Femenino de Cundinamarca "Mercedes Nariño", por M.G.M.A..

Segundo. TUTELAR el derecho a la seguridad social de M.G.M.A., ordenando al Liceo Femenino de Cundinamarca "Mercedes Nariño" que, dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, cancele la primera mesada de la pensión de vejez aquí declarada, la cual será igual a un salario mínimo legal mensual vigente. Igualmente y en el mismo término, que afilie a la demandante a un sistema de seguridad social en salud, donde reciba los servicios propios del plan obligatorio.

Tercero. ORDENAR al Liceo Femenino de Cundinamarca "Mercedes Nariño" que, en el término de quince (15) días calendario contados a partir de la notificación de esta providencia, liquide la pensión de vejez definitiva a favor de la demandante, teniendo en cuenta que el tiempo laborado se extendió desde el 15 de enero de 1971 hasta el 15 de noviembre de 1995 y aplicando para ello las disposiciones del decreto 758 de 1990. Así mismo, ordenar que la pensión liquidada comience a ser pagada a partir del mes siguiente a la liquidación y hacia el futuro, dentro de los primeros diez (10) días del mes siguiente al devengado, previos los descuentos correspondientes a aportes por seguridad social en salud.

C., notifíquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

F.M.D.

Magistrado

VLADIMIRO NARANJO MESA

Magistrado

ALFREDO BELTRAN SIERRA

Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General