Sentencia de Tutela nº 820/99 de Corte Constitucional, 21 de Octubre de 1999

1. Hechos.

   En la F.ía regional cursa en contra del doctor L.B., investigación penal por el delito de enriquecimiento ilícito de particular. Investigación en la que, a la fecha de la presentación de la acción de tutela, se había calificado el mérito del sumario y dictado resolución de acusación en su contra, decisión ésta que se encuentra surtiendo el recuso de apelación ante la Unidad de F.ía Delegada ante la S. especial de descongestión de la S. Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá.

2. Los derechos fundamentales presuntamente vulnerados y la razón de la violación.

   2.1. Afirma el actor que la acción penal en su contra no tiene otro fundamento, que la celebración de contratos de asesoría que como abogado ha suscrito con la oficina del Dr. V.I.M., situada en la ciudad de Cali, en desarrollo de los cuales elaboró conceptos y absolvió consultas para los clientes de aquél.

   2.2. A finales del año de 1992, en desarrollo de uno de esos contratos, atendió consultas relacionadas con las políticas de sometimiento a la justicia y su implicación en el caso de M.R.O., así como la extensión de la amnistía tributaria que tendría efectos para 1993. Consultas que le fueron canceladas con cheques de las cuentas pertenecientes a las empresas fachada del cartel de Cali, hecho que originó la investigación penal por la que hoy se encuentra privado de la libertad. La razón: el ingreso a su patrimonio de dineros provenientes del llamado cartel de Cali (página 12 de la resolución de acusación que obra a folio 68 del expediente de tutela).

   2.3. Dice el actor que la fiscalía no puede considerar que él ha incurrido en el delito de enriquecimiento ilícito de particular, por cuanto los dineros que recibió por parte de M.R.O., lo fueron para el pago de sus honorarios como profesional del derecho, tal como el mismo R.O. lo manifestó en las declaraciones rendidas ante la fiscalía, hecho éste que no puede considerarse como una actividad delictiva ni un incremento injustificado de su patrimonio.

   Por tal razón, indica que con las decisiones adoptadas por la fiscalía, se está desconociendo el derecho fundamental que le asiste a ejercer libremente su profesión de abogado. Al respecto se dice:

   "(se) ha trasladado a mi persona las actividades delictivas que se le han imputado a mis clientes, como si éstas fueran parte o la totalidad de mi actividad. La actividad adelantada por mí, que generó esos dineros -honorarios- fue únicamente la actividad profesional como abogado, en mi calidad de asesor, en asuntos completamente lícitos.... La apreciación del doctor A. (fiscal que instruyó el proceso que se sigue en contra del actor) viola el derecho al ejercicio profesional de Abogado, pues considera sin apreciar las pruebas aportadas, testimoniales y documentales, que la actividad fue delictiva. Sobre todo, el Dr. A. no específica en qué se fundamenta el convencimiento íntimo que tiene para afirmar que la actividad fue delictiva, ni que pruebas o indicios lo llevan a esa conclusión... Esta actividad pone a todos los litigantes en el peligro de caer en situaciones como la que se presenta en mi caso, en el que por la meras consideraciones subjetivas del investigador de turno, se limita de manera peligrosa el libre ejercicio de una profesión liberal que el Estado debe amparar y proteger y no violentar como está aconteciendo. Se pone de manifiesto la posibilidad de persecución a la profesión de abogado, que es supremamente peligrosa para un Estado de Derecho... se le puede imputar al cliente o más aún, el delito que comete un cliente sin conocimiento y contacto alguno con la actividad del abogado...."

   2.4. Así mismo, considera que el principio de legalidad ha sido desconocido, porque para la fecha en que recibió el pago de sus honorarios, el delito de enriquecimiento ilícito no era considerado como un delito autónomo, configuración ésta que sólo vino a darse por interpretación jurisprudencial después del año 1996, cuando la Corte Constitucional, así lo estatuyó, en la sentencia C-319 del mencionado año.

   2.5. Igualmente, el actor afirma que la F.ía vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, por cuanto la investigación preliminar que dio origen al proceso penal que se sigue en su contra no le fue notificada, a pesar de estar plenamente identificado e individualizado en ella. Sólo vino a conocer de su existencia a través de los medios de comunicación, cuando ya se había ordenado la práctica de abundante acervo probatorio, hecho que, en términos de la jurisprudencia constitucional, sentencia T-181 de 1999, lesiona gravemente los derechos al debido proceso y a la defensa de los implicados conocidos.

   2.6. Finalmente, considera que su derecho a la libertad ha sido desconocido por cuanto el fiscal que instruyó su causa no podía ordenar su captura para resolver su situación jurídica, toda vez que él se presentó voluntariamente ante el funcionario investigador.

3. Lo que se pretende.

   Para el restablecimiento de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados, se solicita se "ordene la suspensión de la acción perturbadora de los derechos fundamentales TUTELANDO, en forma definitiva el Derecho fundamental al ejercicio profesional de Abogado y a la libertad, y en forma transitoria, para evitar un perjuicio irremediable, el Derecho fundamental al debido proceso y a la Defensa."

4. Trámite de la acción.

   El escrito de tutela fue radicado en junio veintinueve (29) de 1999, ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, S.D., que, por auto de junio treinta (30) de 1999, admitió la acción y ordenó la notificación de la acción al fiscal regional que está instruyendo el proceso penal seguido en contra del doctor L.B.; así como la práctica de unas pruebas, entre ellas, la realización de una inspección judicial al proceso penal seguido en contra del actor, el envío de algunas piezas procesales contenidas en éste, así como la declaración juramentada del F. General de la Nación, el Vicefiscal y el Director Regional de F., a efectos de comprobar si el actor se presentó ante estos funcionarios, para ponerse a su disposición en lo relacionado con la investigación preliminar que se seguía en su contra.

   Cumplidas las anteriores diligencias, el despacho judicial entró a resolver la acción de tutela.

4. Fallo de primera instancia

   Mediante sentencia del doce (12) de julio de 1999, el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, S.D., denegó la acción de tutela de la referencia.

   Después de hacer un recuento de las actuaciones y pruebas aportadas, el juzgador de instancia consideró que:

   La acción de tutela por tener un carácter residual, preventivo y no declarativo, impide al juez constitucional hacer valoraciones probatorias y "complejas definiciones legales" que pese a estar relacionadas con derechos de carácter fundamental, deben ser resueltas por los jueces competentes. Excepto si se llega a demostrar la ausencia de un mecanismo judicial idóneo para lograr la protección de éstos, o la existencia de un perjuicio de carácter irremediable que haga urgente la intervención del juez de tutela.

   4.2. Después de un recuento de la jurisprudencia constitucional en relación con la vía de hecho y la protección del derecho al debido proceso, el despacho se detiene a efectuar un análisis de cada una de las actuaciones surtidas en el caso del actor, para concluír que el trámite que hasta la fecha se le había dado al proceso penal en contra de aquél, se ajustaba a las reglas procesales que el legislador ha fijado para el efecto, no encontrando ninguna irregularidad que haga procedente la acción de tutela.

   Primero, porque la investigación preliminar le fue notificada una vez se tuvo certeza sobre su identidad, respetando, para el efecto, todas las garantías fijadas por el legislador. Segundo, porque el actor ha contado con todos los medios para impugnar las diversas decisiones que se han adoptado. Prueba de ello, es que está en trámite el recurso de apelación interpuesto en contra de la resolución de acusación dictada en contra de éste.

   4.3. En relación con la presunta transgresión del principio de legalidad, el juzgador establece que el mismo no ha sido objeto desconocimiento alguno, porque para la fecha en que el actor recibió los dineros por los que se le investiga, el delito de enriquecimiento estaba tipificado como tal, en el decreto 1895 de 1989, y lo que hizo la Corte Constitucional, en la sentencia C-319 de 1996, fue reconocerle el carácter de delito autónomo, razón por la que no se puede argumentar válidamente que la tipificación de ese delito se produjo a partir de la mencionada providencia. Como sustento de esta afirmación, se cita jurisprudencia de la S. Penal de la Corte Suprema de Justicia.

   4.4. En cuanto a la posible vulneración del derecho a libertad, se dice que el funcionario actuó conforme a las normas del estatuto procesal penal y, en el evento de presentarse violación a este derecho, el mecanismo idóneo para su protección no es la acción de tutela, sino el habeas corpus.

   4.5. Finalmente, y en relación con la posible vulneración del derecho a ejercer libremente la profesión de abogado, se dice que no existe tal, porque la investigación penal que se adelanta en contra del actor no es por el ejercicio en sí de su actividad como profesional del derecho, sino por el aumento patrimonial que su patrimonio presentó " con dineros provenientes al parecer del narcotráfico, y que a la fecha no ha justificado."

   Frente a la solicitud de conceder la acción de tutela como mecanismo transitorio, no se encontró fundamento alguno para considerar la adopción de tal medida, teniendo en cuenta que no existe ningún derecho fundamental vulnerado.

5. Impugnación.

   En su escrito de impugnación, el actor hace énfasis en que el fiscal que está instruyendo la investigación en su contra ha dejado de valorar las pruebas testimoniales y documentales que existen en el expediente, y que fácilmente permiten establecer que los dineros por él recibidos y origen de la investigación en su contra, lo fueron como retribución de sus servicios como abogado del señor R.O.. Razón por la que insiste en que el proceso en su contra, es una clara persecución del ejercicio de su profesión.

   Igualmente, reitera que existió vulneración de su derecho al debido proceso y a la defensa, por la ausencia de conocimiento de la investigación preliminar seguida en su contra.

6. Sentencia de segunda instancia.

   Mediante sentencia de agosto cinco (5) de 1999, el Consejo Superior de la Judicatura, S.D., confirmó la decisión del Consejo Seccional de la Judicatura, S.D..

   Se afirma que en el caso de la referencia, la acción de tutela era improcedente, por cuanto el actor contó y aún cuenta con mecanismos para hacer valer, dentro del proceso penal que en su contra se sigue, sus derechos fundamentales.

   No se puede hacer uso simultáneo de la acción de tutela y de los recursos ordinarios para salvaguardar derechos de rango fundamental. Por tanto, el recurso de apelación que cursa en contra de la resolución de acusación dictada en contra del actor, hace ineficaz la acción de tutela.

   En relación con la presunta violación del derecho a la libertad, se consideró que el actor fue capturado con observancia de todas las garantías constitucionales y legales, y que no se le ha prolongado ilegalmente su libertad. Y en caso tal de haberse incurrido en arbitrariedad alguna, era el mecanismo del habeas corpus, y no la acción de tutela, el que ha debido ejercerse.

   Frente a la supuesta violación de los derechos a la defensa y al debido proceso, se afirma que no existió ésta, pues el actor durante todo el tiempo en que ha estado vinculado al proceso ha contado con las garantías para el adecuado ejercicio de estos derechos. Específicamente, en lo que hace a la vulneración de estos derechos, en la etapa de investigación previa, se dice que el funcionario competente, es decir, quien se encuentra instruyendo el proceso, no encontró fundamento alguno que permitiera concluir que se presentó la vulneración que alega el actor. El juez de tutela, entonces, no se puede convertir en una tercera instancia.

   Finalmente, en relación con la violación al libre ejercicio de la profesión que alega el actor, se afirma que el proceso penal que se le sigue, no tiene como fundamento el ejercicio de su profesión de abogado, sino por la supuesta comisión del delito de enriquecimiento ilícito.

   En consecuencia, tampoco puede válidamente argumentarse que existe un perjuicio de carácter irremediable.

1. Competencia.

   La S. Segunda de Revisión es competente para decidir sobre el asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 241, numeral 9°, de la Constitución, y 33 y 34 del decreto 2591 de 1991.

2. El asunto objeto de discusión.

   Corresponde a esta S. establecer si, en el trámite del proceso penal que se sigue en contra del actor, el instructor ha incurrido en violación alguna de sus derechos fundamentales que hagan procedente la concesión de la acción de tutela, a efectos de lograr el restablecimiento de derechos fundamentales tales como el del debido proceso, el de defensa y el de la libertad que se dicen vulnerados. En especial, por la falta de notificación, en tiempo, de la investigación preliminar.

   Igualmente, ha de estudiarse la supuesta vulneración de su derecho a ejercer libremente la profesión de abogado.

3. La garantía de los derechos al debido proceso, defensa y contradicción en la etapa de investigación preliminar.

   En relación con este tema, esta misma S., en un fallo reciente estableció:

   "Ha sido criterio unánime de esta Corporación el señalar que en la etapa de investigación preliminar es esencial la observancia y respeto de los derechos al debido proceso, a la defensa y a la contradicción de los imputados conocidos (sentencias C-150; C- 412 de 1993 y T-181 de 1999, entre otras). Fase ésta que tiene unas finalidades específicas, tales como los son la de establecer la procedencia de la acción penal; el determinar si los hechos están tipificados como punibles y, en especial, la individualización e identificación de los posibles autores o partícipes del hecho. Si no existe duda sobre estos aspectos, la investigación preliminar no tiene objeto alguno.

   "Jurisprudencia en la que se ha precisado que, si bien esta investigación es anterior a la existencia formal de proceso y no es de obligatorio agotamiento, ello no justifica la negación del derecho a la defensa de los posibles implicados. En especial, porque el recaudo probatorio se convierte en pieza fundamental, en donde el Estado despliega toda su actividad para determinar si es procedente o no el ejercicio del jus punendi, actividad que, por su objeto, tiene un carácter reservado.

   "4.2. En esta fase se autoriza la práctica de todas las pruebas que se consideren necesarias para el esclarecimiento de los hechos, artículo 323 del Código de Procedimiento, pero específicamente de aquellas que permitan establecer si hay lugar a la acción penal y la identificación de los posibles autores o partícipes. Debe entenderse, entonces, que en aras de respetar el derecho al debido proceso, el acopio del material probatorio en esta etapa debe ser el estrictamente necesario, pues lo lógico es que el recaudo de este acervo se ejerza en la etapa de instrucción, es decir, cuando exista formalmente el proceso penal, en donde se permita a los diversos sujetos procesales ejercer en forma efectiva sus derechos.

   "Por tanto, la importancia del derecho que se reconoce en el estatuto de procedimiento penal a todo individuo a ser escuchado en versión libre y a nombrar un defensor que lo asista en todas las diligencias que se practiquen en esta investigación, cuando por algún medio ha tenido conocimiento que en su contra existen imputaciones, pues sólo así deja de ser oponible la reserva que poseen las diligencias que se acopian en esta fase preliminar al proceso penal.

   "Significa lo anterior que para que el derecho a la defensa sea efectivo en todas las etapas del proceso penal, ha de permitirse la participación en ellas a los sujetos implicados, y si bien la investigación preliminar no es obligatoria, ha de ser considerada como una etapa más del proceso cuando hay lugar a su práctica. En este sentido, se ha señalado, por ejemplo, que no puede ser "facultativo del F. notificar la resolución de apertura de la investigación, o escuchar de manera inmediata en versión preliminar a quien la haya solicitado" (negrilla y subraya fuera de texto) (sentencia T-181 de 1999).

   "La inobservancia de estas reglas, cuyo objeto principal, se insiste, consiste en permitir a los posibles inculpados conocer de las actuaciones que los señalan como autores o partícipes de un hecho punible, implican un desconocimiento de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, derechos que sólo pueden ser ejercidos cuando se facilita el acceso y la participación en las diligencias que se lleguen a practicar en esta etapa." (sentencia T- 790 de 1999).

   En el mismo fallo y, en relación con la procedencia de la acción de tutela, por desconocimiento de los derechos a la defensa y contradicción en la etapa preliminar, se señaló lo siguiente:

   "Improcedencia de la acción de tutela cuando pese a no comunicarse la iniciación de la investigación preliminar no se evidencia vulneración real y efectiva de los derechos a la defensa y a la contradicción.

   "Se ha dicho que mantener en reserva la investigación previa y las diligencias en ella practicadas a los imputados conocidos, se constituye en un desconocimiento de los derechos al debido proceso, a la defensa y a la contradicción de éstos. Por tanto, entre más pronto se comunique la iniciación de ésta, y se les escuche en versión libre, será menor la posibilidad de violación de estos derechos.

   "Sin embargo, debe precisarse que lo que configura la transgresión de los mencionados derechos no es la omisión de la notificación, en si misma considerada, sino la imposibilidad por esa omisión, de ejercer durante esta fase el derecho de defensa y contradicción. En otros términos, es necesario demostrar que la falta de conocimiento sobre la mencionada investigación impidió en forma real el ejercicio de estos derechos.

   "En otros términos, es necesario demostrar que existe un perjuicio con la vulneración del derecho que se dice transgredido, porque puede suceder que si bien se presentó la omisión -violación de carácter formal o impropia-, ella, en sí misma, no alcanza a lesionar los intereses del titular del derecho -violación material o propia-. Ello significa que sólo esta última clase de violaciones son las llamadas a ser sancionadas y, por ende, sólo frente a ellas, se deben adoptar las medidas de corrección para lograr el restablecimiento del interés que ha sufrido mengua.

   " El legislador ha señalado, según los procesos de que se trate, una serie de reglas que deben ser observadas tanto por las partes como por los funcionarios, formalidades que tienen como fin primordial el garantizar los derechos de cada uno de los sujetos que han de intervenir en él. Por tanto, si no se llega a presentar vulneración del derecho que se pretendía garantizar con el señalamiento de una formalidad determinada, no tiene sentido alguno solicitar el restablecimiento de lo que no ha sufrido menoscabo alguno.

   "En consecuencia, no basta demostrar que el funcionario judicial desconoció una regla que el legislador fijó a efectos salvaguardar derechos tales como el debido proceso, la defensa y el derecho de contradicción, sino que su inobservancia desembocó en la vulneración real y efectiva de éstos -violación material o propia-.

   " Lo anterior significa que para que pueda afirmarse que en la etapa preliminar de un proceso penal se vulneraron los antedichos derechos, ha de demostrarse cómo se afectaron éstos.

   "Es claro que no en todos los casos en que se omite la información sobre la existencia de una investigación preliminar al imputado conocido, se presenta una vulneración material de los derechos a la defensa y a la contradicción, dado que ésta sólo se concretará cuando se impida el ejercicio efectivo de éstos, por ejemplo, negando el derecho a controvertir las pruebas recaudadas con anterioridad a la recepción de la versión libre, impidiendo la solicitud de nuevas pruebas, negando la procedencia de recursos contra decisiones en firme, pero que no pudieron ser debatidas precisamente por la falta de conocimiento sobre su existencia, etc.

   " En consecuencia, para que procede la acción de tutela por la omisión a la que se ha venido haciendo referencia, será necesario demostrar i) la existencia real y efectiva de una lesión de cualesquiera de los derechos que el legislador buscó proteger al hacer obligatoria la notificación de la investigación preliminar a quienes en el curso de ella puedan aparecer como posibles autores o partícipes del hecho investigado y ii) que la lesión no se hubiese podido subsanar."

   Por tanto, teniendo en cuenta lo especificado en el fallo anterior, debemos examinar cómo se originó la investigación preliminar que condujo a la vinculación del actor al proceso que, en su contra, se sigue como presunto responsable del delito de enriquecimiento ilícito, para determinar si existió violación alguna de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, tal como él lo afirma.

   En agosto 20 de 1998, a la Coordinadora de la Unidad de Ley 30 de 1986, le fueron remitidas unas diligencias relacionadas con la recepción de cheques de las cuentas que la fiscalía tenía detectadas como de las "empresas fachadas del cartel de Cali", por parte del señor F.L.. Los mencionados títulos valores, hacían parte de los más de treinta y siete mil, que esa entidad había encontrado en las investigaciones efectuadas en el proceso penal seguido en contra de los hermanos R.O.. Diligencias que fueron repartidas al F. Regional, J.C.A.V..

   En agosto 21 de 1998, el mencionado funcionario, abre a investigación preliminar y ordena la práctica de un sinnúmero de pruebas, entre las que se destacan las siguientes: 1) Inspección Judicial a la investigación que dio origen a la orden de investigar por separado a los beneficiarios de los distintos títulos valores que fueron girados desde las cuentas de las "empresas fachadas del cartel de Cali", a efectos de obtener copias auténticas de las tarjetas de apertura de estas cuentas; identidad de los cuenta habientes; originales de los títulos valores, si ello era posible; copias de las diligencias de indagatoria y sentencia anticipada de los hermanos R.O.. 2) Se decretaron algunas pruebas para establecer la identidad de F.L., su profesión, actividades, relación con los titulares de las cuentas investigadas; copia de su cédula de ciudadanía, etc. Se ordenó, que una vez establecida su identidad, 3) se practicaran algunas pruebas relacionadas con su patrimonio.

   En octubre 16 de 1998, después de la práctica de algunas de las pruebas reseñadas anteriormente, se ordena oír en versión libre al doctor F.L.B.. Para el efecto, se fijó fecha y hora. Diligencia de la que vino a tener conocimiento el actor, a través de un medio radial, el mismo día en que se iba a practicar ésta. La razón, no fue posible para el notificador ubicar la dirección del actor. En consecuencia, se fijó nueva fecha y hora para la práctica de esta diligencia, la que fue conocida directamente por aquél, por cuanto se le notificó personalmente en las instalaciones de la fiscalía, el mismo día en que se enteró de su primera citación.

   En octubre 22 de 1999, se oye en versión libre al doctor L..

   Según el actor, la fiscalía siempre conoció su identidad, razón por la que ésta ha debido vincularlo desde el inicio mismo de la investigación preliminar. A esta conclusión llega por dos razones. La primera, por una publicación que efectuó la revista Semana, en agosto 3 de 1998, en donde expresamente se hace referencia a su nombre, como beneficiario de dineros del cartel y, se hace expresa mención a su identidad como hijo del General L. (fallecido). La segunda, su lazo de consaguinidad con el mencionado general, pero, específicamente, porque después de la mencionada publicación, se presentó ante las oficinas de funcionarios tales como el F. General de la Nación, el Vicefiscal y el propio Director de F., para ponerse a disposición de éstos, si así lo requerían.

   Estas razones que si bien son ciertas, no desvirtúan el hecho que, de las diligencias remitidas al fiscal instructor, la identidad del actor no era clara. La mencionada publicación no existía en las diligencias remitidas ni orden alguna de los funcionarios nombrados con anterioridad, de donde se desprendiese que el F.L. de los títulos valores, fuese el actor. El instructor sólo contaba con las fotocopias de seis títulos valores y la orden de investigar al beneficiario de éstos. O. como la mayor parte de las pruebas que se decretaron, apuntaban a lograr, precisamente, la individualización de quien respondía al nombre de F.L.. Una vez se tuvo claridad sobre la misma, se le recibió versión libre al actor, momento a partir del cual, éste empezó a contar con todos los medios para ejercer en debida forma su derecho a la defensa.

   No existe ningún elemento en el expediente que permita deducir a esta S., que los derechos fundamentales del actor hubiesen sufrido mengua alguna, en razón de las diligencias practicadas en el lapso anterior a su vinculación a la investigación preliminar.

   En relación con la supuesta violación del derecho a libertad del actor, se debe decir lo siguiente:

   En octubre 23 de 1998, la representante del Ministerio Público solicita se vincule al actor mediante indagatoria, y se libre orden de captura para el efecto. En octubre 29 de 1998, se lo oye en indagatoria. En noviembre 6 de 1998, se le resuelve la situación jurídica, dictándosele medida de aseguramiento de detención preventiva. Se le niega la libertad provisional. En noviembre 20 de 1998, se le deniega la solicitud de sustitución de la medida de detención preventiva por la de detención domiciliaria. En abril 8 de 1999, la Unidad Delegada ante el Tribunal Nacional, resuelve desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto en contra de las dos providencias reseñadas anteriormente. En abril 22 de 1999, se presentan los alegatos de conclusión. En mayo 14 de 1999, se profiere resolución de acusación en contra del actor, y se ordena mantenerlo privado de la libertad. En junio 15 de 1999, se resuelve desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto contra esta última providencia. En junio 21 de 1999, se presenta el recurso de apelación contra la providencia de mayo 14, recurso éste que se encuentra en trámite.

   Como puede observarse, desde que el actor rindió su indagatoria, el fiscal instructor con fundamento en las normas del estatuto procesal penal ha dictado, dentro de su competencia, las medidas que ha considerado pertinentes, en especial, aquellas que tocan con la libertad del actor. Medidas que, dentro del mismo proceso, han podido ser controvertidas, en especial, por medio del control de legalidad que señala el artículo 414 A del Código de Procedimiento Penal, del que no existe prueba sobre su ejercicio.

   En todo caso, no se evidencia ninguna transgresión de este preciado derecho, pues si bien se dice que el fiscal no tenía competencia para ordenar la detención del actor después de la recepción de la indagatoria, por cuanto éste se presentó voluntariamente a rendirla, hecho del que no existe prueba, como tampoco sobre si para esa fecha se había dictado orden de captura -artículo 375 del C.P.P-, también lo es que al resolvérsele la situación jurídica, se ordenó su detención preventiva y, en la resolución de acusación, ésta se mantuvo.

   La existencia de estas resoluciones, hace, en principio, improcedente cualquier pronunciamiento del juez constitucional sobre la violación de este derecho, pronunciamiento que, en todo caso, sólo puede ser efectuado por los funcionarios que están instruyendo el proceso que se sigue en contra del actor, en los términos de la sentencia C-301 de 1993.

   Por tanto, tampoco por este aspecto, procede la solicitud de amparo.

5. La presupuesta vulneración del derecho a ejercer libremente la profesión de abogado y del principio de legalidad.

   5.1. Afirma el actor que el proceso que actualmente se sigue en su contra, vulnera su derecho a ejercer en forma libre su profesión de abogado ¿Por qué? Sencillamente porque se le sindica de haber incrementado en forma injustificada su patrimonio con dineros provenientes del narcotráfico. La razón, el haber recibido cheques girados a su nombre, de cuentas que han sido detectadas por la justicia como pertenecientes al denominado "Cartel de Cali".

   Los mencionados títulos, dice el actor, no tenían otro objeto que el pago de los honorarios por los conceptos que ha emitido en relación con las políticas de sometimiento a la justicia y la aplicación de otras leyes que podrían beneficiar a los jefes de la mencionada organización, razón por la que no puede sindicársele de ser presunto autor del delito de enriquecimiento ilícito de particulares, pues los dineros por él recibidos tienen una causa lícita: el ejercicio de la profesión de abogado. Delito que, en todo caso, sólo vino a definirse como delito autónomo en 1996, después de la sentencia C-319 de 1996, dictada por esta Corporación. Es decir, años después de haber recibido los mencionados dineros.

   5.2. Esta S. ha de advertir que no puede, estando un proceso penal en curso y so pretexto de amparar los derechos que el actor alega como vulnerados, valorar el material probatorio en él existente, para adoptar decisiones que son del resorte exclusivo de otros funcionarios judiciales diversos al juez constitucional. Concretamente, no puede entrar a suplir a la fiscalía ni al juez penal a quien le pueda corresponder su juzgamiento, llegado el caso de que se confirme la resolución de acusación proferida, la que se encuentra surtiendo el recurso de apelación, y decidir si el procesamiento en su contra tiene fundamento o no.

   5.3. La solicitud que hace el actor, implicaría para el juez constitucional, asumir el papel del fiscal que está instruyendo el proceso en su contra, para determinar si de las pruebas allegadas, resulta aceptable la justificación que él ha esgrimido en relación con los dineros recibidos, y si los mismos provienen ciertamente de su actividad como profesional del derecho, y decidir, entonces, sobre la procedencia o no de la acción penal que cursa en su contra. Esta labor no es propia del juez de tutela. Sobre este punto se ha dicho:

   "... en aplicación de los principios de autonomía e independencia que la Constitución reconoce a las decisiones de los funcionarios judiciales, artículos 228 y 230, los jueces de tutela no pueden entrar a controvertir la valoración probatoria que se ha hecho en un determinado proceso (sentencias T-329 de 1996, SU 087 y T-199 de 1999, auto 026 A de 1998, entre otros), razón que hace improcedente cualquier solicitud que tenga como fundamento el desacuerdo que se tenga con la valoración que se hubiese efectuado..." (sentencia T-790 de 1999).

   5.4. Recuérdese que el delito por el que se investiga al actor es el de enriquecimiento ilícito de particular, cuyos presupuestos fueron definidos por esta Corporación, en la sentencia C-319 de 1996, así:

   "El enriquecimiento ilícito de particulares guarda relación directa con los principios que dieron origen a la tipificación de la conducta punible de los servidores públicos. Sin embargo, presenta algunas diferencias estructurales: En primer lugar, se trata de un tipo penal de sujeto activo indeterminado, es decir, el delito puede ser cometido por cualquier persona sin características especiales; en segundo lugar, y como consecuencia de la calidad del sujeto, el tipo penal condiciona la punibilidad del enriquecimiento no solo a que éste sea injustificado, sino que además provenga de "actividades delictivas"; en tercer lugar, se trata de un delito especial y autónomo, como quiera que describe un modelo de comportamiento al que puede adecuarse en forma directa o inmediata la conducta del actor, sin necesidad de recurrir a otro tipo penal, ni a otro ordenamiento jurídico."

   Por tanto, es claro que no puede esta S. de Revisión entrar a establecer si los mencionados presupuestos se dan en el caso del actor, porque esa es una labor que compete exclusivamente a la jurisdicción penal.

   El proceso que se sigue en contra del actor se encuentra en la etapa instructiva, aún falta la etapa de juzgamiento ante el juez penal, quien, en últimas, determinará si existen los méritos suficientes para proferir condena en su contra, o para decretar su absolución.

   5.5 Lo anterior, no obsta para dejar en claro que las políticas punitivas del Estado, no pueden, so pretexto de combatir aquellas conductas que se consideran están causando una mayor lesión al bienestar social, crear discriminaciones entre los sujetos activos de un delito y otro, al punto de desconocerle a unos, según la entidad del delito por ellos cometido, el derecho fundamental a contar con una adecuada defensa, si a quienes pueden ejercer ésta, se les persigue como si hubiesen cometido delito aún más grave que el cometido por el sujeto que agencian.

   Por tanto, no puede reprimirse abierta ni soterradamente el ejercicio de derechos que son propios a un Estado liberal, como lo sería, en este caso, no sólo el derecho a la defensa sino el ejercicio de quien pueda prestar ésta de manera idónea, asunto que en ningún caso puede restringirse so pretexto de la gravedad del delito que se investiga o que se juzga, pues ello resulta contrario a los principios esenciales del Estado Democrático.

   Dentro de este contexto, no se puede admitir que, según la entidad del delito de que se trate, principios como el de la dignidad, derechos como el del debido proceso y el de la defensa, y libertades como la de escoger y ejercer profesión u oficio, se restrinjan o hagan nugatorios.

   El que un médico o un abogado preste sus servicios a una persona que esté al margen de la ley o se presume que lo está, no hace por si sola su actividad ilícita. Una es la actividad del sujeto que se asiste y otra, muy distinta, la de quien, en ejercicio de su profesión, le presta sus servicios para suplir sus necesidades.

   Por las razones expuestas, esta S. confirmará el fallo proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, S.D., dentro del proceso de tutela instaurado por el señor F.L.B., en contra de la F.ía Regional de Santafé de Bogotá.

En mérito de lo expuesto, la S. Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,