Sentencia de Constitucionalidad nº 1196/01 de Corte Constitucional, 15 de Noviembre de 2001

Primero : Estarse a lo decidido en la sentencia C- 893 de 2001, en relación con los artículos 28, 30, 35 y 39 de la Ley 640 de 2001, "Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones."

Segundo : declararse inhibida en relación con el artículo 29 de la misma Ley, por las razones expuestas en esta sentencia.

N., comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

A.B. SIERRA

Presidente

JAIME ARAÚJO RENTERIA

Magistrado

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Magistrado

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Magistrado

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

R.U.Y.

Magistrado (e)

ALVARO TAFUR GALVIS

Magistrado

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Magistrada

MARTHA V. SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General

Aclaración de voto a la Sentencia C-1196/01

Referencia: expediente D-3590

Demanda de inconstitucionalidad en contra de los artículos 28, 29, 30, 35 (parcial), 39 de la Ley 640 de 2001 "Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones"

Actor: O.A.L.C.

Magistrado Ponente:

Dr. A.B. SIERRA

A continuación reitero la aclaración que presente a la sentencia C-893 de 2001.

Con el debido respeto, manifiesto que comparto la decisión de la Corte de declarar inexequible la norma según la cual la conciliación es requisito de procedibilidad para acceder a la jurisdicción laboral contenida en el artículo 35 demandado. Sin embargo, estimo necesario aclarar mi voto.

1. El artículo 35, uno de los demandados, establece que la conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para acudir ante diferentes jurisdicciones en él enunciadas. Dentro de ellas se encuentra la jurisdicción laboral. En este proceso la Corte tuvo que resolver si es compatible con la Constitución que se obligue a un trabajador a agotar la etapa de conciliación extrajudicial en derecho antes de poder acudir a la jurisdicción laboral. La Corte declaró inexequible este sentido normativo por diversas razones, de las cuales sólo comparto algunas y por eso aclaro mi voto.

2. Las razones en que funda su decisión la Corte son de dos tipos. Las primeras son de tipo general puesto que comprenden los mecanismos alternativos de resolución de conflictos y la conciliación como uno de ellos. Mi voto en esta oportunidad no se funda en estas razones. En ellas se exponen argumentos que reducen demasiado el ámbito constitucional legítimo de la conciliación y de los mecanismos alternativos de acceso a la justicia. Esto explica la nota de pie de página N° 25 en la cual se recuerda la opinión de B. al respecto.

Las segundas razones son de tipo específico en la medida en que se concretan a analizar la cuestión de si la conciliación puede ser un requisito extrajudicial obligatorio de procedibilidad de las acciones laborales. Comparto las razones allí expuestas, con algunos matices que no viene al caso mencionar, puesto que estimo que el derecho laboral tiene unos rasgos específicos que se reconocen en la Constitución debido a la situación de subordinación en la cual se encuentran los trabajadores lo cual representa un contexto en el que los derechos constitucionales mencionados en la providencia merecen especial protección del juez constitucional para evitar que la asimetría en la relación de poder entre el empleador y el trabajador derive en menoscabo de los derechos de este último.

Fecha ut supra,

M.J.C. ESPINOSA

Magistrado

Aclaración de voto a la Sentencia C-1196/01

Referencia: expediente D-3590

Suscribí con la mayoría esta sentencia en cuanto resuelve estarse a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-893 de 2001, esto es en acatamiento al imperativo de la cosa juzgada constitucional.

Con todo, aclaro mi voto para reafirmar el punto de vista ya expresado, sobre el fondo, en el salvamento conjunto de voto formulado a la sentencia referida.

JAIME CORDOBA TRIVIÑO

Magistrado

Fecha ut supra.

Aclaración de voto a la Sentencia C-1196/01

Referencia: expediente D-3590

Acción de inconstitucionalidad contra los artículos 28, 29, 30, 35 (parcial) y 39 de la Ley 640 de 2001, "Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones".

Actor: O.A.L.C.

Magistrado Ponente:

Dr. A.B. SIERRA

Teniendo en cuenta que el suscrito magistrado salvó su voto respecto de la decisión adoptada mediante la sentencia C-893 de 2001, que decidió declarar inexequibles los artículos 30 y 39 de la Ley 640 de 2001 y algunos apartes normativos de los artículos 28 y 35 de la misma Ley, por las razones expuestas en dicho salvamento y a las cuales ahora se remite, en el presente caso se permite aclarar el voto, en el sentido de que sólo en acatamiento al principio de cosa juzgada ha compartido la decisión aquí adoptada en relación con tales disposiciones.

Fecha ut supra,

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

Aclaración de voto a la Sentencia C-1196/01

CONCILIACION-Mecanismo autocompositivo (Aclaración de voto)

CONCILIACION EXTRAJUDICIAL-Inconstitucionalidad de obligación como requisito de procedibilidad (Aclaración de voto)

Es obvio que la ley no puede establecer que la conciliación sea un requisito de procedibilidad, pues no puede el Estado obligar a que los ciudadanos concilien a toda costa sus diferencias y lleguen a un acuerdo para poder acudir a la justicia. Una tal regulación sería incluso absurda, pues si las personas fueron forzadas a llegar a un acuerdo, es obvio que ya no tiene sentido que acudan a la administración de justicia pues el litigio estaría "resuelto". Por ello es claro que la obligación de conciliar como requisito de procedibilidad es inconstitucional, pues no sólo desnaturaliza el sentido de este mecanismo de solución de los conflictos sino que obstaculiza el acceso a la justicia por las personas.

CONCILIACION EXTRAJUDICIAL-Obligación de intentarla (Aclaración de voto)

Otra cosa muy diferente es que la ley obligue a que las partes intenten conciliar su conflicto antes de poder acudir a la justicia. Esta exigencia no desnaturaliza la conciliación, que conserva su carácter consensual, pues las personas pueden negarse a llegar a un acuerdo si éste no les parece satisfactorio. Y una regulación de ese tipo tampoco obstaculiza el acceso a la justicia pues, fracasado el intento de conciliación, las partes tienen derecho a acudir al aparato judicial para resolver su litigio.

CONCILIACION-Distinción entre intento de conciliar y arreglo conciliado (Aclaración de voto)

CONCILIACION EXTRAJUDICIAL-Obligación de asistencia a tentativa de conciliar (Aclaración de voto)

CONCILIACION EXTRAJUDICIAL-Obtención de acuerdo al ser obligadas a acudir a la audiencia (Aclaración de voto)

CONCILIACION EXTRAJUDICIAL-Intentos forzados conducen a acuerdos satisfactorios (Aclaración de voto)

CONCILIACION COMO ACUERDO Y TENTATIVA DE CONCILIACION COMO PROCESO-Distinción es decisiva (Aclaración de voto)

Considero que la distinción entre la conciliación como acuerdo y la tentativa de conciliación como proceso es decisiva, pues esa diferencia muestra que no hay nada de contradictorio en defender el carácter autocompositivo y voluntario de la conciliación con la posibilidad de que la ley imponga como requisito de procedibilidad que las partes intenten llegar a un acuerdo.

ARBITRO-Fallos en derecho o en equidad/CONCILIADOR-No profiere fallos (Aclaración de voto)

ARBITRO Y CONCILIADOR-Alcance de la habilitación por las partes (Aclaración de voto)

CONCILIACION-Alcance de la habilitación por las partes (Aclaración de voto)

La habilitación en materia de conciliación consiste, según mi parecer, en que cada parte debe siempre conservar la posibilidad de oponerse al acuerdo propuesto por la otra parte o por el conciliador, y por ende mantiene la facultad de rechazar la habilitación a ese tercero para que avale un acuerdo que, con su aval, haría tránsito a cosa juzgada.

TENTATIVA DE CONCILIACION-Requisito de procedibilidad/TENTATIVA DE CONCILIACION FRENTE ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Requisito de procedibilidad no lo desconoce (Aclaración de voto)

El establecimiento de la tentativa de conciliación como requisito de procedibilidad no vulnera, per se, la naturaleza consensual de la conciliación, pues las partes mantienen siempre la posibilidad de negarse a llegar a un acuerdo. Esas mismas consideraciones muestran que ese requisito de procedibilidad tampoco desconoce el acceso a la justicia. Al menos dos razones evidentes justifican esa conclusión: de un lado, si la tentativa de conciliación fracasa, entonces cualquiera de las partes puede acudir a los jueces. De otro lado, si la conciliación es exitosa, entonces el logro del acuerdo es una forma de que las partes lleguen a una solución justa, con lo cual habrían logrado acceder a la justicia en una forma más eficiente y rápida que si hubieran recurrido a los jueces. Esta conclusión no excluye obviamente que algunas regulaciones concretas de ese requisito de procedibilidad puedan violar el derecho de acceder a la justicia. Sin embargo, eso dependerá de la proporcionalidad y razonabilidad de la regulación, y no de la existencia misma de ese requisito de procedibilidad.

CONCILIADOR-Permanencia (Aclaración de voto)

CONCILIACION-Transitoriedad (Aclaración de voto)

TENTATIVA DE CONCILIACION-Sustento constitucional (Aclaración de voto)

Como bien lo reconoce la sentencia, la conciliación es un mecanismo importante porque genera paz y fortalece la democracia. Así, de un lado, la conciliación un mecanismo de pacificación, que debería permitir reducir la violencia, en la medida en que genera nuevos espacios, consensuales y constructivos, para ventilar litigios, que no tenían antes formas adecuadas de resolución. De otro lado, este mecanismo incrementa también la democracia, como lo reconoce la sentencia, pues (i) acerca la justicia a los criterios populares de equidad, (ii) es un proceso participativo que restituye a las personas y a las comunidades la capacidad de resolver sus propias controversias y (iii) se funda en el consenso, en la búsqueda de acuerdos, con lo cual incrementa la deliberación democrática, puesto que los ciudadanos deben aprender a defender los derechos propios pero reconociendo la legitimidad de los derechos ajenos. Y finalmente, (iv) un mecanismo como la conciliación tiende a fortalecer dos virtudes democráticas esenciales para un ciudadano: su autonomía, pues le enseña a manejar sus propios problemas, pero también la búsqueda del acuerdo, obliga a la persona a comprender al otro y expresar preocupación y consideración por sus intereses y valores, lo cual la vuelve un individuo más compasivo, solidario y con capacidad de reconocimiento del valor de las diferencias y del pluralismo. La conciliación también puede permitir una cierta descongestión de los tribunales de controversias que, por sus características, no conviene que reciban un tratamiento judicial. Por todo ello creo que la tentativa de conciliación como requisito de procedibilidad tiene amplio sustento constitucional. Sin embargo, eso no significa que ciertas regulaciones particulares de ese requisito de procedibilidad, en circunstancias históricas concretas, puedan tornar inconstitucional la figura.

TENTATIVA DE CONCILIACION-Examen constitucional de si regulaciones son proporcionadas y razonables (Aclaración de voto)

Aunque es claro que la consagración de la tentativa de conciliación como requisito de procedibilidad no viola en sí misma la Carta, sin embargo es necesario que el juez constitucional examine siempre si las distintas regulaciones son proporcionadas y razonables, ya que algunas de ellas podrían desconocer el derecho de acceder a la justicia o vulnerar otras cláusulas constitucionales.

JURISPRUDENCIA-No justificado cambio (Aclaración de voto)

Es obvio que en la presente oportunidad, y en virtud de la cosa juzgada constitucional, la Corte tenía que estarse a lo resuelto en la sentencia C-893 de 2001, que declaró inexequibles varios apartes de la Ley 640 de 2001, que habían señalado que el intento de conciliación era un requisito de procedibilidad en materia laboral y que ésta podía adelantarse ante los notarios y los centros de conciliación. Comparto pues plenamente la parte resolutiva de la presente sentencia. Sin embargo, en la medida en que considero que la sentencia C-893 de 2001 fue desacertada, me permito aclarar mi voto para precisar las razones por las cuáles me aparto, tanto de la fundamentación como de la parte resolutiva, de esa decisión. Y esas mismas consideraciones son las que me llevaron a apoyar, en esta misma sala plena, la exequibilidad condicionada de los artículos de esa ley que establecían ese mismo requisito de procedibilidad en el campo civil, contencioso administrativo y de familia.

1- El eje de la sentencia C-893 es el siguiente: la Corte considera que el establecimiento de la tentativa de conciliación, como requisito de procedibilidad, es inconstitucional porque al hacer obligatoria la conciliación (i) desvirtúa su naturaleza estrictamente consensual, (ii) obstaculiza el acceso a la justicia, y (iii) vulnera el mandato del artículo 116 de la Carta, según el cual los particulares pueden ejercer funciones como conciliadores únicamente en forma "transitoria", pero nunca de manera permanente y obligatoria. Ninguna de esas tesis me parece convincente, como intentaré mostrarlo a continuación.

La voluntariedad de la conciliación

2- Es claro que la conciliación se basa en el acuerdo entre las partes, puesto que el conciliador carece de la facultad de imponer su decisión a las personas. Por ello es un mecanismo autocompositivo y no heterocompositivo, y en eso se diferencia del arbitraje.

Es pues obvio que la ley no puede establecer que la conciliación sea un requisito de procedibilidad, pues no puede el Estado obligar a que los ciudadanos concilien a toda costa sus diferencias y lleguen a un acuerdo para poder acudir a la justicia. Una tal regulación sería incluso absurda, pues si las personas fueron forzadas a llegar a un acuerdo, es obvio que ya no tiene sentido que acudan a la administración de justicia pues el litigio estaría "resuelto". Por ello es claro que la obligación de conciliar como requisito de procedibilidad es inconstitucional, pues no sólo desnaturaliza el sentido de este mecanismo de solución de los conflictos sino que obstaculiza el acceso a la justicia por las personas.

Sin embargo, otra cosa muy diferente es que la ley obligue a que las partes intenten conciliar su conflicto antes de poder acudir a la justicia. Esta exigencia no desnaturaliza la conciliación, que conserva su carácter consensual, pues las personas pueden negarse a llegar a un acuerdo si éste no les parece satisfactorio. Y una regulación de ese tipo tampoco obstaculiza el acceso a la justicia pues, fracasado el intento de conciliación, las partes tienen derecho a acudir al aparato judicial para resolver su litigio.

3- La sentencia C-893 no distingue claramente entre el intento de conciliar y el arreglo conciliado. Sin embargo, en gracia de discusión, podríamos aceptar que la sentencia sí distingue pero argumenta que esa diferencia es irrelevante, por cuanto no tiene sentido forzar a dos personas a intentar solucionar una disputa, pues si esas personas no han expresado voluntariamente su deseo de llegar a un acuerdo, entonces no lograrán nunca llegar a un convenio voluntario.

Esa tesis parte sin embargo de una concepción equivocada del proceso de la conciliación, al suponer que las personas sólo llegan a una solución voluntaria cuando desde el comienzo han expresado su voluntad de intentar ese acuerdo. Ese tipo de argumentación supone que si las dos partes no están ab initio de acuerdo en intentar ponerse de acuerdo, entonces nunca habrá un convenio, o éste no será voluntario. El supuesto de esa tesis es entonces que no tiene sentido forzar a las personas a intentar llegar a un consenso porque esas tentativas fracasan, o conducen a falsos acuerdos. Y si eso fuera así, el argumento de la sentencia tendría sentido y yo lo compartiría. Sin embargo la realidad es otra: muchos estudios sociológicos han mostrado que son muy numerosos los casos en que dos personas en conflicto no expresan ningún interés por llegar a una solución negociada, pero si alguna instancia las obliga a asistir a una tentativa de conciliación, terminan logrando un acuerdo genuino y satisfactorio. Por ejemplo, y por citar sólo dos ejemplos, en ciertos Estados del Brasil han operado durante muchos años los llamados juzgados de pequeñas causas, en donde las personas tienen que acudir obligatoriamente a una audiencia de conciliación antes de que puedan optar por el proceso judicial. Y según datos de distintos juzgados, más del 60% de los casos son conciliados Ver S.C.M., Juizado de Pequenas Causas Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p 86. Ver también B.P.M.. "Funcionamiento dos juisados: pesquisa de campo" en Juizado de Pequenas Causas. P.A., N0 2, agosto de 1991, p 16 . Por su parte, en Estados Unidos, varias investigaciones sociológicas han mostrado que las posibilidades de llegar a un acuerdo cuando las personas han sido forzadas a intentar la conciliación son similares a cuando las partes han acudido voluntariamente a la audiencia de conciliación V.M.C. y R.M.. "Mediation in Small Claim Courts: Consensual Proceses and outcomes" y P.J. y N.T.. "Divorce mediation: reflections on a decade of research", ambos en Kressel, Pruitt et al. Mediation Research. S.F.: J.B., 1989, citados por citado por S.G. et al. D. resolution. N., Mediation and Other Processes (2 Ed) Boston: Little, Brown and Company, capítulo 6, p 271. .

4- Estos pocos datos muestran que no hay nada de particularmente estrambótico en que dos personas que no han manifestado su voluntad de solucionar consensualmente un litigio puedan sin embargo llegar a un acuerdo si son obligadas a acudir a una audiencia de conciliación.

Por su parte, los estudiosos de los conflictos han señalado muchas razones convincentes por las cuales esos intentos forzados de conciliación pueden y suelen conducir a acuerdos satisfactorios. Por ejemplo, en ocasiones, las partes no son capaces de manifestar su deseo de llegar a un acuerdo por temor a que ese gesto sea interpretado como un signo de debilidad que podría ser aprovechado por su rival. En otros eventos, las personas simplemente no conocen el mecanismo y por ello no acuden a él. Puede suceder también que la relación se encuentre demasiado deteriorada, de suerte que ninguna de las dos partes sabe como incentivar un acercamiento. En esos casos, y en muchos otros similares, la obligación de comparecer a la audiencia de conciliación rompe uno de los principales obstáculos para la solución concertada de un litigio, y es la negativa de cada parte a escuchar a la otra. Por ello, si esas personas son forzadas a encontrarse en un lugar neutral, en donde un experto pueda asistirlas, entonces es probable que surja poco a poco la voluntad de llegar a un acuerdo, al haberse restablecido una cierta comunicación que permite entender que existen posibilidades de superar el conflicto en forma negociada. Y es que, como dicen los expertos, "el simple restablecimiento de la comunicación entre las partes permite, en numerosas ocasiones, la solución de la controversia" Ver E.G.L.. "La mediación como vía alternativa de acceso a la justicia: análisis de la experiencia de mediación desarrollada en Lyon" en Anuario Vasco de Sociología del Derecho, No 1, 1989, p 60. .

5- Por todo ello considero que la distinción entre la conciliación como acuerdo y la tentativa de conciliación como proceso es decisiva, pues esa diferencia muestra que no hay nada de contradictorio en defender el carácter autocompositivo y voluntario de la conciliación con la posibilidad de que la ley imponga como requisito de procedibilidad que las partes intenten llegar a un acuerdo.

6- Con todo, podría argumentarse, como parece hacerlo la sentencia, que las anteriores consideraciones son interesantes pero irrelevantes en el ordenamiento colombiano. A lo sumo serían argumentos de lege ferenda, por la sencilla razón de que el artículo 116 de la Carta obliga a que las partes mismas voluntariamente acudan a la audiencia de conciliación y escojan a su eventual conciliador, puesto que esa disposición establece literalmente que "los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley (subrayas no originales)." Según esa objeción, la Carta ordena que las partes deben habilitar al conciliador, lo cual impide que la ley las obligue a intentar la conciliación, pues esa habilitación implica siempre una libre escogencia del conciliador por las partes y una decisión espontánea de intentar la conciliación. Como dice expresamente la sentencia C-893 de 2000, la regulación "que se expida para definir la forma y el modo de la habilitación no puede disminuir, en manera alguna, la libertad de habilitación o escogencia de los individuos, frente al conciliador que consideran más apto para adelantar la audiencia."

7- Ese argumento literal parece fuerte, pero es equivocado, tanto por razones literales como conceptuales y sistemáticas. Así, la lectura literal que hace la sentencia de ese artículo implica que las partes tienen que habilitar a los conciliadores para que éstos profieran fallos en derecho o en equidad, ya que la expresión que sirve de sustento a la argumentación de la sentencia se refiere a una habilitación "para proferir fallos en derecho o en equidad". Sin embargo, ese resultado es absurdo, pues es claro que los conciliadores no profieren fallos, pues este mecanismo es puramente autocompositivo. Esa facultad de proferir fallos en derecho o en equidad corresponde es a los árbitros.

Por ende, la lectura literal que hace la sentencia conduce a la siguiente situación: si asumimos que el sentido de la expresión "habilitados por las partes" es que las personas tienen que escoger espontáneamente si acuden o no a la conciliación, y tienen que escoger libremente a su conciliador, entonces debemos concluir que los conciliadores tienen la facultad de proferir un fallo sobre la controversia, pues el artículo 116 habla literalmente de que los conciliadores o los árbitros son "habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley." Esa conclusión es absurda, pues los conciliadores no fallan sobre las controversias, por lo cual, por una típica reducción al absurdo, debemos concluir que ése no puede ser el entendimiento de esa expresión en relación con los conciliadores.

Una interpretación literal de la expresión "habilitados por las partes" choca entonces con un entendimiento conceptual de la noción de conciliación, por lo cual es necesario matizarla, a fin de lograr un equilibrio entre los criterios literal y sistemático que conducen a resultados divergentes.

8- Una primera opción hermenéutica para superar esa dificultad es suponer que la noción de habilitación no cubre a los conciliadores y se refiere exclusivamente a los árbitros, ya que estos últimos sí tienen la capacidad de fallar en derecho o en equidad. Esta alternativa parece más razonable conceptualmente, pero sigue mostrando dificultades, ya que de todos modos el tenor literal del artículo 116 sugiere que tanto los conciliadores como los árbitros son "habilitados por las partes".

Por consiguiente considero que la única interpretación razonable es admitir que, conforme al tenor literal del artículo 116 superior, tanto los conciliadores como los árbitros deben ser habilitados por las partes, pero que sin embargo el alcance de la habilitación es distinto por la diversa naturaleza que tienen la conciliación y el arbitraje. Así, en el caso de los árbitros, es necesario que las partes escojan libremente acudir al mecanismo y señalen cuáles son los árbitros que decidirán la controversia, no sólo porque ese entendimiento armoniza con el tenor literal del artículo 116 superior sino además porque coincide con el sentido de esa institución, que es heterocompositiva. Pero en cambio la noción de habilitación en el caso de la conciliación debe ser distinta.

Una obvia pregunta surge entonces: ¿cuál es el alcance de la habilitación por las partes en el campo de la conciliación? Y para responder a ese interrogante, creo que es necesario formularse otra pregunta, que es la siguiente: ¿en qué momento el conciliador administra justicia? Ese punto es central, pues el artículo 116 habla literalmente de que el conciliador es habilitado por las partes y de que es investido de la función de administrar justicia. Y es claro que ese tercero, en la medida en que no puede imponer su solución a las personas, sólo administra justicia cuando avala y da fe del acuerdo al que las partes, con su ayuda, llegaron voluntariamente, pues únicamente esa actuación tiene fuerza de cosa juzgada y presta mérito ejecutivo.

La habilitación en materia de conciliación consiste entonces, según mi parecer, en que cada parte debe siempre conservar la posibilidad de oponerse al acuerdo propuesto por la otra parte o por el conciliador, y por ende mantiene la facultad de rechazar la habilitación a ese tercero para que avale un acuerdo que, con su aval, haría tránsito a cosa juzgada.

9- La anterior interpretación me parece la más adecuada pues armoniza el tenor literal del artículo 116 de la Carta con las características y finalidades propias de la conciliación.

Así, de un lado, esa hermenéutica se ajusta al tenor literal, pues ese precepto constitucional señala que el conciliador es "investido de la función de administrar justicia" y que es "habilitado por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad". Por consiguiente, es razonable asumir que únicamente al avalar el acuerdo voluntario de las partes, el conciliador "administra justicia" y en cierta medida profiere un fallo, puesto que ese acuerdo avalado hace tránsito a cosa juzgada. En tal contexto, la conclusión obvia es que la habilitación por las partes es su disposición a aceptar o rechazar que el conciliador avale el consenso al que ellas eventualmente han llegado.

De otro lado, esa interpretación también armoniza con las características y finalidades de la conciliación, puesto que precisa que ese tercero, en sentido estricto, no puede proferir fallos, ya que no puede imponer su solución a las partes, con lo cual se respeta la naturaleza consensual de este mecanismo, ya que las personas siempre tienen la posibilidad de rechazar el acuerdo propuesto.

La argumentación anterior obviamente no excluye que la ley estimule la libre escogencia del mecanismo conciliatorio y del conciliador por parte de las personas. Sin embargo, ella muestra que el hecho de que la ley establezca la tentativa de conciliación, como requisito de procedibilidad, no viola el carácter consensual de la conciliación, ni la exigencia del artículo 116 superior, sobre la habilitación por las partes.

El problema del acceso a la justicia.

10- Las consideraciones precedentes son suficientes para concluir que el establecimiento de la tentativa de conciliación como requisito de procedibilidad no vulnera, per se, la naturaleza consensual de la conciliación, pues las partes mantienen siempre la posibilidad de negarse a llegar a un acuerdo. Esas mismas consideraciones muestran que ese requisito de procedibilidad tampoco desconoce el acceso a la justicia. Al menos dos razones evidentes justifican esa conclusión: de un lado, si la tentativa de conciliación fracasa, entonces cualquiera de las partes puede acudir a los jueces. Esto significa que la persona conserva siempre el derecho a negarse a llegar a un acuerdo, caso en el cual mantiene abierta la posibilidad de apelar a los funcionarios judiciales. De otro lado, si la conciliación es exitosa, entonces el logro del acuerdo es una forma de que las partes lleguen a una solución justa, con lo cual habrían logrado acceder a la justicia en una forma más eficiente y rápida que si hubieran recurrido a los jueces.

Esta conclusión no excluye obviamente que algunas regulaciones concretas de ese requisito de procedibilidad puedan violar el derecho de acceder a la justicia. Sin embargo, eso dependerá de la proporcionalidad y razonabilidad de la regulación, y no de la existencia misma de ese requisito de procedibilidad, como lo explicaré posteriormente (Ver infra puntos 16 y 17)

El artículo 116 y el problema de la transitoriedad de la conciliación

11- Procedo por último a analizar la tesis de la sentencia C-893 de 2001, según la cual ese requisito de procedibilidad es inconstitucional, pues desconoce que el artículo 116 establece que la facultad de los conciliadores es estrictamente transitoria. Para realizar ese estudio, es necesario tener en cuenta que la sentencia parece conferir tres significados distintos a la "transitoriedad" de la función de administrar justicia de los conciliadores: (i) a veces considera que no puede haber personas que ejerzan permanentemente la función de conciliadores, (ii) en otras ocasiones impugna que la ley establezca ese requisito de procedibilidad en forma permanente, mientras que (iii) algunos pasajes argumentan que la disposición constitucional prohíbe un traslado permanente de la función jurisdiccional a los particulares. Por las razones que voy a presentar, considero que las dos primeras interpretaciones de la transitoriedad de los conciliadores son equivocadas, y que la tercera es acertada, pero de ella no se desprende la inconstitucionalidad de las normas estudiadas en esa sentencia C-893 de 2001.

12- La idea según la cual no pueden existir conciliadores permanentes me parece inaceptable, por dos razones elementales: de un lado, desconoce que la propia Carta establece que todas las personas pueden escoger libremente profesión u oficio, por lo cual no puede prohibirse a un individuo que se dedique permanentemente a esa actividad. De otro lado, una cierta permanencia en la actividad de conciliación parece incluso deseable, pues permite una especialización, que podría hacer más eficiente el ejercicio de esa función por los particulares. En tales condiciones, si la Carta reconoce la libertad de oficio y estimula la creación de mecanismos como la conciliación como forma de resolver los conflictos, no es razonable concluir que prohíbe la especialización de esa función por los particulares, únicamente porque el artículo 116 habla de que los particulares son investidos "transitoriamente" de esa función.

De otro lado, esa interpretación de la transitoriedad como prohibición de que ciertos particulares ejerzan permanentemente el trabajo de conciliador es además cuestionable desde un punto de vista estrictamente literal. En efecto, el artículo 116 utiliza la expresión "transitoriamente" al referirse a la función de administrar justicia por los particulares, y no cuando habla de la condición de conciliador de la persona, pues esa disposición señala literalmente que "los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores". Por consiguiente, nada se opone a que existan particulares que son conciliadores permanentemente, pero que son investidos de la función de administrar justicia únicamente en forma transitoria, cuando las partes, en cada caso, los habilitan para avalar el acuerdo al que han llegado.

Por las anteriores razones, considero que ese entendimiento de la transitoriedad de la función de conciliador como prohibición de un ejercicio permanente de ese oficio, que la sentencia hace al examinar los artículos 23 y 28 de la Ley 640 de 2001, es desafortunado. Y por ello mismo concluyo que no había ninguna razón para declarar la inexequibilidad de la posibilidad de adelantar las conciliaciones extrajudiciales ante los notarios y ante los centros de conciliación.

13- Igualmente desafortunada me parece la tesis de la sentencia según la cual la existencia de la tentativa de conciliación, como un requisito de procedibilidad permanente, desconoce la transitoriedad de la función de administrar justicia por los particulares prevista por el artículo 116 constitucional. En efecto, nuevamente la sentencia desconoce no sólo el tenor literal sino la finalidad del artículo 116 de la Carta. Así, lo que no puede ser permanente, conforme al texto del artículo 116 superior, es que una ley proceda a investir, en forma permanente, a un particular de la función de administrar de justicia. Pero en manera alguna esa disposición prohíbe establecer que la tentativa de conciliación es un requisito de procedibilidad permanente para poder demandar ante los jueces, por la sencilla razón de que si las partes se niegan a conciliar, queda abierta la vía judicial, lo cual muestra que el conciliador no está investido permanentemente de la función de administrar justicia, ya que su actividad propiamente judicial (avalar el acuerdo) debe contar con el consentimiento, caso por caso, de las partes involucradas.

Las consideraciones realizadas anteriormente en esta aclaración de voto sobre el sentido que tiene la expresión "habilitación" en materia de conciliación me excusan de ampliar este punto (Cf supra puntos 8 y 9).

14- Por todo lo anterior, considero que el entendimiento adecuado del carácter transitorio de la función de administrar justicia por los particulares es el que la sentencia enuncia en algunos pasajes, a saber, que el artículo 116 autoriza una cierta función judicial por el particular -como conciliador o árbitro- pero prohíbe un traslado permanente de la función jurisdiccional a los particulares. En tal contexto, no podría la ley ordenar que ciertos conflictos obligatoriamente deban ser resueltos por un arbitraje. Y no podría tampoco la ley ordenar que determinados casos tengan que obligatoriamente ser conciliados. Esas regulaciones serían inconstitucionales, no sólo porque impiden que ciertos litigios puedan acceder al aparato judicial, lo cual viola el derecho de acceso a la justicia (CP art. 229), sino además porque implican que para esos casos la función de administrar justicia es traslada, en forma permanente, a esos conciliadores y árbitros.

Sin embargo, otra cosa muy distinta es que la ley exija el intento de la conciliación como requisito permanente de procedibilidad, pues las partes conservan siempre la posibilidad de rechazar el acuerdo para acudir a los jueces. No hay pues un traslado permanente de la administración de justicia al particular conciliador, por la sencilla razón de que las partes deben habilitarlo, caso por caso, a administrar justicia, si llegan a un acuerdo voluntario que sea avalado y certificado por el conciliador. Este aspecto ya lo expliqué anteriormente in extenso, al analizar la voluntariedad de la conciliación y el problema de la habilitación por las partes, lo cual me releva de volver sobre el punto.