Sentencia de Tutela nº 921/03 de Corte Constitucional, 9 de Octubre de 2003

1. La demanda instaurada

   La señora F.B. de M. presentó acción de tutela contra SaludCoop E.P.S. por considerar violados sus derechos a la salud, a la seguridad social, en conexidad con la vida, y los de los niños.

   Del escrito presentado por la peticionaria se extractan los siguientes hechos:

   La accionante tiene 52 años de edad y es beneficiaria de SaludCoop E.P.S. Debido a que presenta una masa en el seno izquierdo que le produce un intenso dolor, el médico tratante, perteneciente a esa entidad, le ordenó el 23 de abril de 2003 la realización de una Ecografía Mamaria y una Biopsia Esterotáxica de Mama izquierda con el fin de descartar un posible cáncer.

   El primero de los exámenes ya le fue practicado, pero no así el segundo, toda vez que en la entidad le informaron que se encuentra fuera del P.O.S. La Biopsia Esterotáxica tiene un costo de $400.000 y la accionante no posee ingresos económicos para costearla pues depende económicamente de su esposo, quien se desempeña como oficial de la construcción en el Municipio de Jardín (Antioquia) y devenga un salario mensual de $560.000, con el cual la sostiene a ella y a sus hijos.

   La peticionaria solicita que se le ordene a la E.P.S. accionada practicarle el examen prescrito, así como brindarle todo el tratamiento médico que su enfermedad demande.

2. La respuesta de la entidad prestadora de salud

   El Gerente de SaludCoop E.P.S., regional Antioquia, manifiesta que la biopsia esterotáxica es una técnica de exploración de la mama para la extracción del tejido destinado a realizar la biopsia, y se encuentra fuera del P.O.S. No obstante, asegura que dentro del Plan está la biopsia de mama que cumple el mismo fin, pero una y otra difieren en el procedimiento. Expresa que ambos exámenes son efectivos ''simplemente que la esterotáxica es menos invasiva, siendo ambas invasivas''.

   Con fundamento en lo anterior, concluye que el examen solicitado por la accionante no es indispensable para garantizar su salud toda vez que la biopsia de mama también puede diagnosticar el problema, razón por la cual la tutela es improcedente por existir otro procedimiento en el P.O.S. que tiene la misma efectividad para lograr el diagnóstico requerido F.s 9 a 13 del expediente..

3. Pruebas aportadas

   -La accionante aportó fotocopia de la orden firmada el 23 de abril de 2003 por el médico O.A.C.V., a través de la cual se le prescribe el examen ''Biopsia esterotáxica mama izquierda''. Allí aparece el sello ''FUERA DEL POS''.

   -El doctor O.A.C.V., dando respuesta a un requerimiento del juez de instancia, informa que la accionante padece de mastalgia (dolor en el seno izquierdo) y por esa razón en marzo de 2003 se le realizó una mamografía en la E.P.S. demandada que reportó una zona de ''asimetría en el cuadrante superoexterno izquierdo con microcalcificaciones que el radiólogo recomendó fuera complementado el estudio con análisis histológico, recomendando la biopsia estereotáxica''. Este procedimiento, según dice, se lleva a cabo con aguja, bajo visión mamográfica.

   Asegura que a pesar de que el examen no es ''emergente'', como lo pretendido es descartar una lesión maligna, entre más rápido se practique será mejor para la usuaria. Agrega que en el MAPIPOS se halla el examen biopsia de glándula mamaria, pero es un procedimiento más complejo que el prescrito y puede conllevar mayores complicaciones F. 7 del expediente..

Mediante sentencia proferida el 9 de mayo de 2003, el Juzgado 10 Penal Municipal de Medellín denegó el amparo deprecado con base en que la accionante no cumple con uno de los requisitos establecidos por la jurisprudencia para proceder a la inaplicación de la reglamentación que excluye algunos procedimientos del P.O.S., como es que dentro del Plan no exista un procedimiento que ofrezca la misma efectividad al prescrito por el médico tratante. En efecto, adujo el fallador de instancia que se demostró que dentro del P.O.S. está incluido un procedimiento para el diagnóstico de su enfermedad: la biopsia de glándula mamaria, el cual sólo difiere del solicitado por el hecho de ser más incómodo para ella pues implica una cirugía abierta.

En ese orden de ideas, expresó que la peticionaria debe escoger entre realizarse el procedimiento incluido en el P.O.S. o sufragar con sus recursos el de la biopsia esterotáxica.

1. Problema jurídico

   Debe resolver la Corte si es procedente la acción de tutela para amparar los derechos fundamentales de la accionante ante la negativa de SaludCoop E.P.S. en practicarle un examen prescrito por su médico tratante, adscrito a esa entidad, que no se encuentra incluido dentro del P.O.S., bajo el argumento de que dentro del mismo sí está contemplado otro procedimiento que cumple similar finalidad.

   Para resolver el problema la Corte determinará en qué eventos la jurisprudencia constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela en tratándose de la protección del derecho a la salud; cuál es la responsabilidad de las E.P.S. con relación a medicamentos y procedimientos no contemplados por el Plan Obligatorio de Salud; la importancia de la prescripción de los exámenes de diagnóstico por el médico tratante adscrito a la entidad prestadora de salud y luego se analizarán las especiales circunstancias del caso objeto de estudio.

2. El derecho a la salud y su protección mediante la acción de tutela. El derecho al diagnóstico

   La acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial destinado a la protección inmediata de derechos fundamentales cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o por particulares, en los casos señalados en la ley. La persona que considere se le ha desconocido un derecho fundamental, puede acudir ante los jueces con el fin de obtener, a través de un procedimiento preferente y sumario, una orden destinada a que el infractor del ordenamiento constitucional actúe o se abstenga de hacerlo y así lograr el restablecimiento de sus derechos.

   Esta Corporación ha señalado de manera reiterada que el derecho a la salud per se no es considerado fundamental, salvo que se encuentre en conexidad con un derecho que sí ostente tal categoría, como sería el caso del derecho a la vida Ver sentencias T-271 del 23 de junio de 1995 (M.P.A.M.C., SU-480 del 25 de septiembre de 1997 (M.P.A.M.C., T-015 del 24 de enero de 2002 (M.P.A.B.S.) y T-995 del 15 de noviembre de 2002.. También ha sostenido que en el caso de las personas de la tercera edad, ese derecho a la salud se torna fundamental de manera autónoma en virtud de la especial protección que la Carta Política da a las personas que se encuentren en dichas circunstancias y su particular conexidad en ese evento con los derechos a la vida y a la dignidad humana Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-995 de 2002, ya citada. Ver las sentencias T-036 del 8 de febrero de 1995 (M.P.C.G.D.) y T-04 del 17 de enero de 2002 (M.P.M.G.M.C...

   La labor del juez no puede circunscribirse a considerar la vida tan sólo como la existencia biológica o la simple conservación de los signos vitales sino que debe tener presente que el concepto de vida es más amplio, pues ésta se encuentra directamente relacionada con la dignidad de la persona. El ser humano tiene derecho a gozar de una vida digna, es decir, a poder desarrollar todas las facultades que como ser humano le son inherentes. Así las cosas, el derecho fundamental a la vida puede resultar violado y como tal merece ser protegido por vía de tutela cuando se desconoce el derecho de la persona a tener una vida digna Ver al respecto las sentencias T-067 del 22 de febrero de 1994 (M.P.J.G.H.G., T-271 de 1995, ya citada, T-572 del 11 de agosto de 1999 (M.P.F.M.D.) y T-926 del 18 de noviembre de 1999 (M.P.C.G.D...

   A pesar de que en el caso objeto de estudio la vida de la peticionaria no se encuentra, en principio, directamente comprometida por la negativa de la entidad a realizar el examen ordenado por el médico tratante, lo cierto es que éste es un procedimiento dirigido a diagnosticar la presencia de una enfermedad letal, como es el cáncer, ante cuya existencia la vida de la paciente podría resultar seriamente afectada.

   Ya ha manifestado esta Corporación que el derecho a la seguridad social, ligado a la salud y a la vida de los afiliados al sistema de salud no se limita simplemente a demandar atención médica, quirúrgica, hospitalaria y terapéutica ni al suministro de medicinas por parte de las entidades encargadas de la prestación del servicio, sino que incorpora el derecho al diagnóstico, es decir ''la seguridad de que, si los facultativos así lo requieren, con el objeto de precisar la situación actual del paciente en un momento determinado, con miras a establecer, por consecuencia, la terapéutica indicada y controlar así oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o que lo pueden afectar, le serán practicados con la prontitud necesaria y de manera completa los exámenes y pruebas que los médicos ordenen'' Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-366 del 25 de mayo de 1999 (M.P.J.G.H.G.. En el mismo sentido se puede consultar la Sentencia T-1006 del 15 de noviembre de 2002 (M.P.R.E.G.)..

   El médico tratante es quien está enterado de las condiciones de salud del paciente, de su evolución y quien determina la necesidad o no de realizar un examen para establecer su estado, la gravedad de la enfermedad que lo aqueja y el posible tratamiento a seguir para obtener ya sea la mejoría o las posibles soluciones médicas y tratamientos que le permitan llevar una existencia digna. Es él quien, conforme a las circunstancias individuales de cada paciente, conoce cuál es el procedimiento más adecuado y preciso que debe llevarse a cabo, y la entidad prestadora de salud no puede negarse a practicarlo sobre la base de aspectos económicos, administrativos o de conveniencia institucional.

   En ese orden de ideas no es aceptable el argumento por parte de las E.P.S. de no practicar un examen específico por no estar incluido dentro del P.O.S., si el médico tratante de la entidad determinó que era ese examen, y no otro, el indicado para el paciente. Al respecto ha manifestado la Sala Plena de esta Corporación:

   ''El tratamiento prescrito al enfermo debe la respectiva EPS proporcionarlo, siempre y cuando las determinaciones provengan del médico tratante, es decir, del médico contratado por la EPS adscrito a ella, y que está tratando al respectivo paciente.

   Cuando lo recetado en las anteriores condiciones no figura en la lista de medicamentos que el Ministro de Salud o la Entidad correspondiente elabora, de todas maneras la entidad afiliadora lo debe proporcionar'' Cfr. Corte Constitucional. Sentencia SU-480 del 25 de septiembre de 1997 (M.P.A.M.C..

   Cuando se niega la realización de un examen de diagnóstico que se requiere para ayudar a detectar la enfermedad que aqueja al paciente o para precisar su nivel de afectación y así determinar el tratamiento necesario a seguir, se está poniendo en peligro su derecho a la salud, en conexidad con el derecho fundamental a la vida Al respecto pueden consultarse las sentencias T-627 del 8 de agosto de 2002 (M.P.A.T.G.) y T-845 del 10 de octubre de 2002 (M.P.M.G.M.C...

3. La inaplicación de la reglamentación que excluye un determinado tratamiento no incluido dentro del P.O.S.

   La reglamentación que ha recibido el Plan Obligatorio de Salud, contenido en la Ley 100 de 1993, no puede, como en reiteradas oportunidades lo ha señalado esta Corporación, desconocer los derechos fundamentales de las personas y ello ocurre cuando las empresas promotoras de salud aplican de manera estricta tales disposiciones y omiten el suministro de medicamentos o la realización de tratamientos necesarios para mantener la vida, la integridad personal o la existencia de una vida digna de la persona Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-296 del 11 de abril de 2003..

   Igualmente ha sostenido la Corte que en esos casos procede la inaplicación de las normas que regulan las exclusiones y limitaciones del plan obligatorio de salud pero siempre que se cumplan las siguientes condiciones: (i) cuando la exclusión del medicamento correspondiente o la falta de tratamiento, según sea el caso, amenace los derechos constitucionales del afectado; (ii) cuando el medicamento o tratamiento excluido no pueda ser sustituido por otro que tenga la misma efectividad y que se encuentre incluido en el P.O.S.; (iii) cuando el paciente no pueda sufragar los costos de las medicinas o del tratamiento requerido, y (iv) cuando estos hayan sido prescritos por un médico adscrito a la E.P.S. que se encuentre afiliado el afectado Pueden consultarse las sentencias T-560 del 6 de octubre de 1998 (M.P.V.N.M., T-108 del 22 de febrero de 1999 (M.P.E.C.M., T-170 del 8 de marzo de 2002 (M.P.M.J.C.E., T-244 del 5 de abril de 2002 y T-667 del 15 de agosto de 2002 (M.P.E.M.L., entre otras. .

   El juez de tutela debe analizar cuidadosamente las circunstancias de cada caso para verificar si se cumplen esos requisitos jurisprudenciales y determinar la procedencia de la acción de tutela. Dentro de las cuestiones que deben guiar al funcionario judicial para adoptar su decisión, existe una que reviste especial relevancia, y es la relativa a la necesidad del tratamiento o del medicamento solicitado, de la cual se infiere si los derechos fundamentales a la salud, a la vida o a la integridad personal del paciente se encuentran comprometidos. Pero, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia, la definición del carácter de necesidad, dado que se trata de una materia específica y técnica que por lo general requiere de conocimientos científicos y especializados, de los cuales los jueces carecen, se hace necesario ''fijar un criterio objetivo en el cual el funcionario judicial pueda sustentar su decisión'' Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-344 del 9 de mayo de 2002 (M.P.M.J.C.E.). En ese sentido se puede consultar la Sentencia T-597 del 7 de junio de 2001 (M.P.R.E.G.)..

   Ese criterio al cual debe acudir el juez es el dictamen del médico tratante, toda vez que es quien tiene los conocimientos científicos y calificados para opinar sobre el asunto y es quien, por pertenecer o estar adscrito a la entidad prestadora de salud, está facultado para actuar en su nombre. Sin ese concepto el juez no tiene las suficientes herramientas para adoptar la decisión Ver la Sentencia T-378 del 3 de abril de 2000 (M.P.A.M.C.. y que ese dictamen prevalece sobre los conceptos que del caso emitan otros médicos ajenos a la E.P.S. Puede verse la Sentencia T-665 del 10 de diciembre de 1997 (M.P.A.M.C... Así mismo, ha expresado que la opinión del médico tratante, si entra en colisión con la manifestada por el personal administrativo de la entidad prestadora de salud, prevalece y el juez debe tener en cuenta prioritariamente aquélla y desechar esta última Se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-179 del 24 de febrero de 2000 (M.P.A.M.C., T-378 del 3 de abril de 2000 (M.P.A.M.C. y T-344 de 2002, ya citada., salvo que se demuestre con base en pruebas médicas empíricas, que refuten el concepto del médico tratante, que el medicamento o el tratamiento requerido no es necesario Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-170 de 2002, ya citada..

Corresponde ahora a la Corte verificar si en el presente caso se cumplen las condiciones arriba señaladas para proceder a la inaplicación de la legislación que regula las exclusiones y limitaciones del P.O.S.

La señora F.B. de M. tiene 52 años de edad y es afiliada, en su condición de beneficiaria, a SaludCoop E.P.S., a través de su esposo. Padece de mastalgia (dolor en el seno izquierdo) y la mamografía que se le realizó por parte de la E.P.S. reportó, tal como lo informa su médico tratante, una zona de ''asimetría en el cuadrante superoexterno izquierdo con microcalcificaciones'', razón por la cual el radiólogo recomendó fuera complementado el estudio con análisis histológico y se le realizara una biopsia esterotáxica mama izquierda. Con base en lo anterior, el especialista le ordenó la práctica de este procedimiento con el fin de descartar una lesión maligna, el cual, entre más rápido se realice, será mejor para la paciente.

Es claro que aunque no sea ostensible la afectación directa de la vida de la paciente por la no realización del examen prescrito por el médico tratante, lo cierto es que el mismo tiene como finalidad descartar la existencia de una lesión maligna, de un cáncer. Enfermedad que si es detectada en su etapa temprana su tratamiento puede ofrecer mejores resultados.

Así las cosas, el examen de diagnóstico le permitirá al médico determinar si existen células cancerosas y si éstas han invadido los tejidos saludables cercanos o si se han diseminado (metastatizado) a otras partes del cuerpo. La detección temprana del cáncer puede en algunos casos reducir el riesgo de que la persona muera por causa de esa enfermedad, toda vez que el galeno puede establecer la etapa en que se encuentra el cáncer, y la probabilidad de sobrevivencia para la paciente aumentará si se detecta la afección en un grado bajo.

Con base en lo expuesto, se concluye que en el caso objeto de estudio se configura la primera de las condiciones para la procedencia de la acción de tutela, en cuanto la no práctica del examen prescrito amenaza los derechos a la salud y a la seguridad social de la accionante, en conexidad con la vida en condiciones dignas.

De otro lado, se encuentra probado dentro del expediente que el procedimiento solicitado por la peticionaria -biopsia esterotáxica- fue ordenado por un médico adscrito a la entidad prestadora de salud a la cual se encuentra afiliada y que ella carece de medios económicos suficientes para sufragarlo por su cuenta, pues depende económicamente de su esposo, quien tan sólo recibe un salario de $400.000 del cual derivan su sustento y el de sus hijos. Se cumplen entonces otros dos de los requisitos referidos: la prescripción por un médico vinculado a la E.P.S. y la incapacidad económica de la paciente.

Finalmente, y en cuanto a la exigencia según la cual es indispensable que el medicamento o tratamiento no pueda ser sustituido por otro de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, o que, pudiendo serlo, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del Plan, la Corte considera que ésta también se cumple en el presente caso.

En efecto, tanto el médico especialista adscrito a la demandada, como la Gerente de SaludCoop E.P.S., regional Antioquia, coincidieron en manifestar que dentro del P.O.S. está incluido otro examen -biopsia de mama- tendiente a descartar una lesión maligna. La Gerente asegura que este último también es efectivo para el fin buscado y que a pesar de que los dos procedimientos -la biopsia de mama y la biopsia esterotáxica- son invasivos, el segundo resulta ser menos invasivo que el primero. El galeno, por su parte, sostuvo que la biopsia de glándula mamaria es un procedimiento más complejo que el prescrito y puede conllevar mayores complicaciones.

De acuerdo con lo anterior, en este caso no puede analizarse de manera aislada el mayor o menor nivel de efectividad del procedimiento incluido en el P.O.S. frente al prescrito por el médico tratante, sin examinar las complicaciones que uno y otro pueden conllevar y el grado de molestia causado a la paciente. Respecto al primer aspecto, parece, según lo que obra en el expediente, que ambos exámenes resultan ser efectivos, por lo menos en lo que tiene que ver con su objetivo: detectar la existencia de una lesión maligna. Pero, de otra parte, está demostrado que el incluido dentro del P.O.S. es más invasivo, de superior complejidad y puede conllevar mayores complicaciones que el prescrito por el especialista. Lo que indica que sí existe diferencia entre uno y otro, pues uno -la biopsia esterotáxica- resulta ser menos problemático y con menor grado de complejidad. Tal parece que fueron los móviles que indujeron al médico tratante a optar por ordenarle a la accionante la biopsia esterotáxica, a pesar de no estar incluida en el P.O.S. Este concepto médico es el que la Corte tendrá en cuenta para efectos de conceder la tutela incoada y ordenar la práctica del examen prescrito, mucho más cuando la entidad demandada no desvirtuó la necesidad de su realización mediante pruebas empíricas y científicas.

En consecuencia, la Corte revocará la Sentencia que negó la tutela y concederá la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social, en conexidad con la vida de la peticionaria, para lo cual se le ordenará a la demandada que le practique el examen de biopsia esterotáxica prescrito por el médico tratante. No obstante lo anterior, y siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, la E.P.S. demandada podrá repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema de Seguridad Social en Salud por el valor correspondiente para evitar así que el equilibrio financiero de la entidad demandada se altere, al tener que adelantar un tratamiento que, en principio, no se obligó a cubrir como prestadora del Plan Obligatorio de Salud.

Con base en las expuestas consideraciones, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,