Sentencia de Tutela nº 551/04 de Corte Constitucional, 31 de Mayo de 2004

1. Hechos

   J.H. interpuso una acción de tutela contra Saludcoop EPS, por considerar que la negativa de esta EPS de pagarle la licencia de maternidad, vulnera sus derechos al libre desarrollo de la personalidad (Art. 16), a la seguridad social (Art. 48) y a la salud (Art. 49) En la acción de tutela, la señora H. alega la vulneración de los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la salud de las mujeres embarazadas (folio 1 del expediente). En la ampliación de hechos (folio 15) alega la vulneración de los derechos a la seguridad social y a la salud. . Los hechos que sirven al amparo solicitado fueron los siguientes:

   1.1. J.H. ingresó como afiliada de Saludcoop EPS el 26 de febrero de 2003 En el folio 4 del expediente reposa copia del carné de afiliación de la accionante a Saludcoop EPS.. Para tal fecha, se encontraba embarazada.

   1.2. Desafortunadamente su embarazo tuvo un mal desenlace, naciendo el 9 de octubre de 2003 una bebé muerta, por haber ocurrido un desprendimiento de la placenta En el folio 8 del expediente reposa la historia clínica de la recién nacida, en la que se señala que existió "abruptio de placenta".. La accionante alega que existió negligencia médica en el manejo de su parto Folios 1 y 15 del expediente. .

   1.3. Al otro día del parto, cuando fue dada de alta, le fue entregada una orden de incapacidad médica por 84 días, firmada por el médico gineco obstetra de turno, vinculado a Saludcoop EPS. La incapacidad le fue conferida desde el 10 de octubre de 2003 hasta el 1 de enero de 2004. En la orden se señala como causa de la incapacidad: ''maternidad'' En el folio 16 del expediente reposa una copia de la incapacidad No 1839572, otorgada el 10 de octubre 2003 a J.H.. En la casilla correspondiente a causa de la incapacidad, se señala con una x la correspondiente a maternidad. Es importante aclarar que en el formato utilizado para diligenciar las incapacidades médicas se señalan cuatro posibles causas, entre las que no se incluye una referente a parto prematuro no viable, aborto o nacimiento de un bebé muerto (las causas consagradas en el formato son las siguientes: accidente de tránsito, atep, e. general y maternidad). y no se hace ninguna observación respecto de medicamentos o de servicios médicos que requiera, dada la intervención quirúrgica a la que se vio sometida y el lamentable desenlace que tuvo su embarazo.

   1.4. Sin embargo, catorce días después, en una comunicación dirigida a su empleadora, Saludcoop EPS informa que no está obligada a pagar la licencia de maternidad de la señora H., en la medida que no había cotizado a esta EPS durante todo el tiempo de la gestación A la fecha del parto, había cotizado 33 semanas (folio 5 del expediente) y en la historia clínica de la recién nacida se estimó que tenía una edad gestacional de 40 semanas (folios 8 y 9 del expediente). Es importante señalar que la edad gestacional es aproximada y se calcula a partir de la observación del desarrollo de 5 características físicas específicas al nacer (textura de la piel, forma de la oreja, tamaño de la glándula mamaria, formación del pezón y pliegues plantales). A pesar de los errores que puedan existir en la apreciación de los mencionados rasgos, el desarrollo de la hija de la señora H. de manera alguna correspondía al de un bebé de 33 semanas. De otro lado, a lo largo de este proceso, la accionante sostuvo que para la fecha del parto se encontraba en el noveno mes de embarazo, es decir, se encontraba en la semana 39 de gestación. , y que por tal razón, según la normatividad vigente En su comunicación, Saludcoop EPS cita la siguiente normatividad: art. 161 de la Ley 100 de 1993, Art. 63 del Decreto 806 de 1998, Art. 21 del Decreto 1804 de 1999 y Art. 3 del Decreto 47 de 2000 (folios 5-7 del expediente). , quien está llamada a pagar la licencia de maternidad es su empleadora.

   1.5. Durante los primeros 30 días posteriores al parto En la ampliación de los hechos, la accionante afirma que su empleadora le ha pagado oportunamente las dos quincenas posteriores al parto (folio15 del expediente). , la empleadora de la accionante le ha venido proporcionando descanso remunerado La señora H. trabaja como secretaria en la empresa Districolchones y devenga un salario mínimo legal mensual (folios15 y 23 del expediente)..

   1.6. A lo largo del proceso, la accionante no hace mención a su estado de salud ni señala estar padeciendo alguna afección derivada del parto, que no haya sido atendida por la EPS a la que se encuentra afiliada.

   Frente a su estado emocional, en la demanda hace la siguiente afirmación: ''Mi situación emocional y económica no son las mejores ya que debo reiniciar funciones en un periodo máximo de cuatro semanas'' Folio 1 del expediente..

2. Demanda y solicitud

   2.1. F. en los hechos narrados en el aparte primero de esta sentencia, J.H. interpuso el 5 de noviembre de 2003, una acción de tutela, contra Saludcoop EPS, por considerar que la negativa de esta EPS de pagarle la licencia de maternidad vulnera sus derechos al libre desarrollo de la personalidad (Art. 16), a la seguridad social (Art. 48) y a la salud (Art. 49).

   2.2. En su demanda, la accionante solicita al juez de tutela que: "se sirva ordenar la ejecución inmediata de la orden donde se solicita el descanso remunerado en los términos del artículo 237 del Código Sustantivo del Trabajo El artículo 237 del Código Sustantivo del Trabajo se refiere al descanso remunerado en caso de aborto o de u parto prematuro no viable. En él se establece que cuando una trabajadora sufra un aborto o un parto prematuro no viable, tendrá derecho a una licencia de 2 a 4 semanas remuneradas. Para que la licencia le sea conferida, deberá presentar un certificado médico en el que conste la fecha en la que ocurrió el aborto o el parto prematuro no viable y el tiempo de reposo que requiere. " y que se le garanticen sus derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social.

   2.2.1. En la ampliación de los hechos varía su pretensión. Ya no se refiere al descanso remunerado en caso de aborto o de parto prematuro no viable (Art. 237 del CST), sino al descanso remunerado en la época del parto (Art. 236 del CST).

   La accionante sostiene que en la medida que se presentó un parto y que de él nació una bebé, sin importar que haya nacido muerta, le es aplicable el artículo referente al descanso remunerado en la época del parto (Art. 236 del CST), que establece 12 semanas de licencia remunerada, y no el relativo al descanso remunerado en caso de aborto o de parto prematuro no viable (Art. 237 del CST) En la ampliación de hechos, frente a la pregunta de que si la incapacidad que le entregó el médico que la dio de alta en la clínica corresponde a una licencia de maternidad, sostiene la accionante: "es una licencia por maternidad porque yo no tuve un aborto sino un parto toda vez que el embarazo llegó al término de los 9 meses, los cumplí el 7 de octubre(...)" (folio 15 del expediente)., que establece hasta cuatro semanas de licencia remunerada, atendiendo al estado de salud de la trabajadora.

   En la ampliación de hechos, la juez le pregunta: "¿qué es concretamente lo que usted pretende con la presente solicitud de tutela ?" y ella responde lo siguiente:

   "Que se me reconozca la totalidad de la licencia por maternidad, es decir los 84 días, pues de lo contrario apenas serían 40 días de incapacidad como si hubiese tenido un aborto, lo que no ha ocurrido (...)

   Que si no se paga en su totalidad las 84 semanas de licencia, al menos que sea reconocida de manera proporcional, es decir el equivalente a las 33 semanas que ya había cotizado (...)"

   2.3. La Juez Décima (10) Penal Municipal de Medellín, a quien le correspondió conocer de la tutela de referencia, notificó a la Saludcoop EPS de la demanda y le solicitó que se pronunciara sobre los hechos alegados y que aportara toda la documentación que haya recibido o emitido con relación a este proceso.

   2.3.1. Frente a los hechos alegados por la accionante, Saludcoop EPS señala lo siguiente:

   ''El hecho de estar embarazada al momento de la afiliación, no es impedimento alguno para que reciba la atención médica que requiere el parto, pero sí lo es para hacerse acreedora de la licencia de maternidad, pues de conformidad con el artículo 63 del Decreto 806 de 1998 para acceder al reconocimiento de las prestaciones económicas por Licencia de Maternidad es requisito sine quanum haber cotizado como mínimo un tiempo igual al periodo de gestación.

   Lo anterior no significa que la accionante quede desamparada, sino que la obligación del pago de la Licencia de maternidad no corresponde a Saludcoop EPS sino al empleador en virtud del artículo 3 del Decreto 047 de 2000'' Folio 17 del expediente..

   Es importante señalar que a lo largo de su contestación, la EPS no hace mención alguna al descanso remunerado en caso de aborto o de parto prematuro no viable (Art. 237 del C.S.T). En todas sus consideraciones se refiere exclusivamente a la licencia de maternidad.

   Al parecer, según la EPS, el hecho lamentable de que la bebé haya nacido muerta, no es relevante para el análisis del problema jurídico que le ha sido planteado. Es decir, independientemente de este trágico suceso, las normas relativas al descanso remunerado en la época del parto (Art. 236 del C.S.T) son las aplicables al caso en cuestión.

   2.3.2. Dada la respuesta de la demandada, en la que afirma que la responsable del pago de la licencia es la empleadora, la juez de instancia vinculó al proceso a la señora A.M.F.F.F. 20, 21 y 22 del expediente., empleadora de la accionante.

   Frente a los argumentos presentados por Saludcoop EPS, señala lo siguiente:

   ''en mi condición de empleador no me corresponde asumir el pago de la referida licencia de maternidad, ya que la señora H., no es madre, lo que debe asumir la EPS, es el descanso remunerado en caso de aborto''.

   Sostiene en su contestación, que la EPS se apoya en el Decreto 806 de 1998, referente a la afiliación al régimen de seguridad social en salud, y desconoce por completo lo establecido en el artículo 237 del Código Sustantivo del Trabajo, respecto al descanso remunerado en caso de aborto o de parto prematuro no viable.

3. Sentencia objeto de revisión

   3.1. En fallo proferido el 25 de noviembre de 2003, la Juez Décima Penal Municipal de Medellín, apoyada en jurisprudencia de la Corte Constitucional En la sentencia, la juez hace referencia a los fallos T-365/99 (MP: A.M.C., T-458/99 (MP: A.B.S.) y T-736/01 (MP: C.I.V.H.., resolvió negar la acción de tutela por considerar que al no estar siendo vulnerando el mínimo vital de la accionante, no es procedente reclamar el pago de la licencia de maternidad por vía de la acción de tutela, toda vez que existen mecanismos judiciales para tal efecto.

   3.1.1. La juez de instancia consideró que no existe vulneración del mínimo vital de la accionante por dos razones. La primera es que la desafortunada muerte de la bebé al nacer, implica que una vez ocurrido el parto, la accionante no tiene un hijo que atender. La segunda razón es que su empleadora se ha hecho cargo de garantizarle descanso remunerado con posterioridad al parto. Su empleadora le ha venido pagando cumplidamente sus salarios y le ha ofrecido, que si se siente bien, regrese a trabajar cuando se cumplan 40 días desde la fecha del parto En la ampliación de los hechos, la juez de instancia le pregunta a la accionante si le han cancelado los salarios y cuál es la posición de su empleadora respecto a la postura asumida por Saludcoop de no hacerse cargo del pago de la licencia de maternidad. Al respecto la accionante contestó: ''Las dos quincenas pasadas sí me las han cancelado. || Ella me dice que me tome el tiempo y que si soy capaz de ir a trabajar cuando cumpla los 40 días que lo haga, pero cómo me voy a quedar en la casa si encima de todo no van a pagar la licencia''.

   Habiendo constatado que le han venido pagando su salario, la juez de instancia le pregunta por qué instauró la acción de tutela. Frente a este cuestionamiento responde: ''como ella me está pagando el salario, me siento en la obligación de hacer el trámite''. .

   3.2. En la sentencia, la juez de instancia no ahonda en el debate de interpretación legal que subyace a este caso y que ha sido plateado por la empleadora de la accionante. La juez considera que el caso objeto de estudio es en últimas un conflicto económico, que debe ser dirimido ante los jueces competentes.

   3.2.1. En su contestación, la empleadora sostiene que Saludcoop EPS ha hecho caso omiso a la existencia de la figura del descanso remunerado en caso de aborto, consagrado en el artículo 237 del Código Sustantivo del Trabajo. Señala adicionalmente que es a la EPS, y no a ella, a quien le corresponde el pago del mencionado descanso remunerado Los Decretos 806 de 1998 y 47 de 2000, referentes a la afiliación al régimen de seguridad social en salud, a los que hace mención Saludcoop EPS en su contestación, no utilizan los términos ''descanso remunerado en la época del parto'' ni ''descanso remunerado en caso de aborto o de parto prematuro no viable''. Se refieren en general, a dos tipos de eventos: incapacidad temporal por enfermedad o accidente y licencia de maternidad (Arts. 2, 28, 70 del Decreto 806 de 1998 y Arts. 3 y 21 del Decreto 47 de 2000).

   Respecto a los periodos mínimos de cotización, es importante señalar que son definidos en el artículo 3 del Decreto 47 de 2000, y se establecen en 4 semanas ininterrumpidas de cotización para la incapacidad por enfermedad general, para los trabajadores dependientes, y de un periodo igual a la duración de la gestación, para la licencia de maternidad. .

1. Competencia

   Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso tercero, y 241, numeral noveno de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problemas jurídicos a resolver

   De los hechos narrados por las partes y de las pruebas aportadas en este proceso, se puede concluir que el presente caso versa sobre el pago del descanso remunerado al que tiene derecho una mujer, vinculada a una empresa mediante contrato laboral, quien al término de su embarazo, dio a luz a una bebé muerta, y quien cotizó a una EPS durante un periodo inferior al de la gestación.

   Es importante señalar que el caso en cuestión no se refiere a la prestación de los servicios médicos o al suministro de los medicamentos que pueda requerir una mujer, con anterioridad al parto, durante éste o con posterioridad al mismo, o cuando de éste ha nacido un bebé muerto.

   La jurisprudencia constitucional, siguiendo fielmente lo establecido en el artículo 86 de la Constitución y en las demás normas que regulan la acción de tutela, ha establecido que el pago de acreencias laborales, dentro de las que se incluyen los descansos remunerados en la época del parto, o en caso de aborto, o de parto prematuro no viable, a los que hace referencia el caso objeto de estudio, sólo es procedente mediante la acción de tutela, cuando se esté vulnerando o amenazando el mínimo vital del accionante Respecto a la procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar el pago de la licencia de maternidad, se pueden consultar, entre otros, los siguientes fallos, en los que la Corte Constitucional encontró que existía una vulneración del mínimo vital de la madre y del menor, por el no pago de la licencia:

   T-270/97 (MP: A.M.C., T-662/97 (MP: A.M.C., T-210/99 (MP: C.G.D., T-365/99 (MP: A.M.C., T-558/99 (MP: F.M.D., T-805/99 (MP: C.G.D., T-467/00 (MP: Á.T.G., T-706/00 (MP: A.M.C., T-765/00 (MP: A.M.C., T-950/00 (MP: A.M.C., T-978/00 (MP: A.M.C., T-1081/00 (MP: A.M.C., T-1090/00 (MP: A.M.C., T-157/01 (MP: F.M.D., T-158/01 (MP: F.M.D., T-159/01 (MP: F.M.D., T-160/01 (MP: F.M.D., T-694/01 (MP: J.A.R., T-736/01 (MP: C.I.V.H., T-1002/01 (MP: M.G.M.C., T-707/02 (MP: R.E.G., T-880/02 (MP: A.B.S., T-885/02 (MP: C.I.V.H..

   En algunos de los fallos antes citados, la madre devenga un salario mínimo, o menos, y no lo esté recibiendo, dado el no pago de la licencia de maternidad. En tales casos se presume la vulneración del mínimo vital. En otros de los fallos citados, la Corte presume la vulneración del mínimo vital cuando el salario es el único medio de subsistencia de la madre.

   La Corte Constitucional ha negado el reconocimiento de la licencia de maternidad por vía de la acción de tutela, por no haber encontrado que se estuviere vulnerando el mínimo vital de la accionante, por el no pago de la mencionada licencia. Al respecto, ver entre otros fallos los siguientes: T-568/96 (MP: E.C.M., T-466/00 (MP: A.T.G., T-774/00 (MP: A.M.C., T-776/00 (MP: A.M.C., T-884/00 (MP: A.M.C., T-914/00 (MP: A.M.C., T-1090/00 (MP: A.M.C., T-653/02 (MP: J.A.R., T-773/02 (MP: E.M.L., T-844/02 (MP: J.C.T., T-1013/02 (MP: J.C.T.) y T-1014/02 (MP: J.C.T..

   En algunos de los fallos antes citados se presumió la no vulneración del mínimo vital por el hecho de que la acción de tutela haya sido interpuesta con posterioridad a los tres meses siguientes al parto. .

   De no estar ocurriendo tal vulneración, el accionante podrá acudir a las acciones judiciales ordinarias disponibles para reclamar el pago que se le adeuda, o para esclarecer inicialmente quién es el obligado a hacer el pago, para después sí reclamarle el efectivo cumplimiento de su obligación.

   Teniendo claras estas limitaciones de la acción de tutela, se concluye que son dos los problemas jurídicos que se derivan del caso objeto de revisión. Uno tiene relación con la vulneración del derecho fundamental al mínimo vital de la accionante y se puede formular de la siguiente manera:

   ¿Se encuentra amenazado el mínimo vital de la señora J.H. por la decisión de la EPS a la que se encuentra afiliada, de no pagarle la licencia de maternidad, si se tiene en cuenta que su empleadora le ha pagado oportunamente los salarios y, por haber nacido muerta su hija, no tiene un recién nacido del que se deba hacer cargo?

   El otro problema jurídico, no tiene relación con la vulneración de derechos fundamentales, y por tal razón, no es procedente la acción de tutela para resolverlo. Consiste en determinar quién está obligado a asumir el costo del descanso remunerado al que tiene derecho una mujer trabajadora, quien al término de su embarazo, dio a luz a una bebé muerta y quien cotizó a una EPS durante un periodo inferior al de la gestación.

   A lo largo del trámite de este proceso, se evidenció que la normatividad laboral, referente a los periodos mínimos de cotización, no emplea los mismos términos que el Código Sustantivo del Trabajo. Esta sólo se refiere a la licencia de maternidad y a la incapacidad por enfermedad general, no utiliza los términos "descanso remunerado en la época del parto" (Art. 236 del C.S.T) ni "descanso remunerado en caso de aborto o de parto prematuro no viable" (Art. 237 del C.S.T).

   Esta omisión genera dudas respecto de si el descanso remunerado en caso de aborto o de parto prematuro no viable (Art. 237 del C.S.T) se debe entender incluido dentro de la licencia de maternidad, que regulan los Decretos 806 de 1998 y 047 de 2000, que requiere de un periodo mínimo de cotización equivalente al tiempo de la gestación, y a la que se ha referido la jurisprudencia de la Corte Constitucional en los siguientes términos:

   "El artículo 43 de la Carta estipula como obligación del Estado la asistencia y protección de la mujer durante el embarazo y después del parto, disposición constitucional que encuentra desarrollo en la legislación laboral, la cual establece que la madre es acreedora de una licencia remunerada que le permita asistir al recién nacido en sus primeros meses de vida y obtener para sí misma la recuperación física necesaria para reintegrarse a sus actividades cotidianas.

   La licencia de maternidad es, entonces, una prerrogativa de carácter prestacional que permite el goce efectivo de otros derechos, estos sí fundamentales, como es el caso de la salud en conexidad con la vida, la dignidad humana y los derechos de los niños (...) T-996/02 (MP: J.C.T.. En esta sentencia la Corte Constitucional estudió el caso de una mujer trabajadora a quien la EPS no le pagó la licencia de maternidad, por haber recibido tardíamente las cotizaciones de su empleador.

   Se procederá a continuación a analizar el primer problema jurídico planteado, referente a la vulneración del mínimo vital de la accionante. El segundo problema jurídico, consistente en la definición de una cuestión de interpretación legal relativa a quién es el obligado a asumir el costo del descanso remunerado al que tiene derecho una mujer trabajadora, quien al término de su embarazo, dio a luz a una bebé muerta y quien cotizó a una EPS durante un periodo inferior al de la gestación, no será estudiado por esta Sala de Revisión, en la medida que son los jueces laborales, y no los jueces de tutela, los competentes para hacerlo.

   La Corte concluye que no existe vulneración al mínimo vital de una madre, a quien la EPS no le paga la licencia de maternidad, cuando su empleador le ha continuado pagando oportunamente el salario, a pesar de no estar trabajando.

   Bajo los hechos particulares del caso en cuestión, la decisión de la EPS Saludcoop, de no pagarle la licencia de maternidad a la señora H., no vulnera el derecho fundamental al mínimo vital de la accionante, en la medida que su empleadora le ha venido pagando oportunamente sus salarios con posterioridad al parto, y que lamentablemente, no ha tenido que incurrir en los gastos propios de la crianza de un bebé, dado que su hija nació muerta.

   Otra sería la situación, si la accionante careciera de ingresos o estuviera enferma. Sin embargo, en este caso específico, no se presenta ninguna de estas dos circunstancias.

   Al no existir una vulneración a derecho fundamental alguno, esta acción de tutela es improcedente. Por tal razón, se confirmará el fallo de la juez de instancia.

En mérito de lo anterior, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,