Sentencia de Tutela nº 761/04 de Corte Constitucional, 11 de Agosto de 2004

Mediante escrito presentado el día 3 de octubre de 2003, el señor C.R.S. solicita el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, al buen nombre y a la intimidad, presuntamente violados por las entidades demandadas. Como sustento de la solicitud de amparo, el actor invoca los siguientes:

1. Hechos.

   Relata que desde el mes de marzo de 1990 se desempeña como promotor independiente de chance para la sociedad comercial La Confianza S.A, recibiendo comisión diaria por venta.

   Manifiesta que hace seis años las empresas promotoras de chance de la ciudad de Cali se unieron y conformaron la Unión Temporal Empresarios Unidos de Cali, con el objeto de obtener a través de ésta la concesión para la explotación de la venta de chance en la ciudad. Indica que en las dos últimas licitaciones, la primera adjudicada hace seis años y la segunda hace dos, Empresarios Unidos de Cali ha obtenido este derecho. La sociedad La Confianza S.A hace parte de la unión temporal.

   Señala que en virtud de la conformación de la unión temporal Empresarios Unidos de Cali, las diferentes compañías que la conforman celebraron un convenio que lesiona los intereses y derechos de los vendedores independientes de chance, obligándolos a promover exclusivamente las productos de una sola de las empresas que conforman la unión. Indica que el incumplimiento de la anterior norma por parte de los vendedores independientes acarrea la imposición de una multa de cinco millones ($ 5'000.000) de pesos.

   Además manifiesta que Empresarios Unidos de Cali elabora y envía a cada una de las sociedades que la conforman, unas ''listas negras'' que contienen los nombres de las personas que han incumplido la disposición sobre exclusividad anteriormente anotada y en las que sugiere a las diferentes empresas de chance que se abstengan de establecer cualquier relación con las personas cuyos nombres se encuentran incluidos en la lista.

   Indica el señor R.S. que en tres oportunidades ha dejado de promover ventas para la sociedad La Confianza S.A, teniendo siempre que volver a hacerlo, dado que por su inclusión en las anotadas listas le ha resultado imposible entablar relaciones comerciales con otras empresas.

2. Solicitud

   En virtud de lo anterior, el actor solicita al juez de tutela que ampare los derechos fundamentales presuntamente violados por las empresas demandadas y en consecuencia : ''...ordenar que se resuelva la petición para que cese la vulneración e impedimento al derecho al trabajo...''

3. Trámite de instancia.

   Mediante auto de 9 de octubre de 2003, el Juzgado 11 Civil Municipal de Cali avoca conocimiento de la presente acción de tutela y dispone correr traslado por el término de cuarenta y ocho (48) horas a las empresas demandadas.

   Vencido este término no se obtuvo ninguna respuesta por parte de las entidades demandadas y el juzgado procedió a dictar sentencia.

4. Pruebas relevantes que obran en el expediente.

   - Copia de documento ''normas de comportamiento en el mercado de apuestas permanentes'', Unión temporal Empresarios Unidos de Cali.(Folios 1-3)

   - Copia de varias sentencias de tutela contra Empresarios Unidos de Cali. (Folios 42-74)

   - Copia de diversas ''listas negras'' elaboradas por Empresarios Unidos de Cali (Folios 33-41 y 94-96)

   - Certificado de existencia y representación de la sociedad Comercializadora La Confianza S.A (Folios 97-101)

   - Copia de Acta 01 de la Beneficencia del Valle del Cauca de 9 de junio de 2003 en la que se deja constancia de una reunión entre miembros del Sindicato Nacional de promotores y vendedores de Apuestas permanentes y loterías y representantes de los concesionarios de apuestas permanentes de la ciudad de Cali. (Folios 8-13)

1. Sentencia de primera instancia

   Mediante sentencia de 24 de octubre de 2003, el Juzgado 11 Civil Municipal de Cali concedió el amparo deprecado.

   En su fallo, el J. indicó que existía una flagrante violación del derecho fundamental al trabajo, pues se observaba que las entidades demandadas en sede de tutela habían desplegado actos tendientes a impedir que el actor continuara ejerciendo la actividad de la cual derivaba su sustento y el de su familia, encontrándose éste indefenso frente a una agremiación que impedía que ejerciera libremente aquella.

   En virtud de ello ordenó a los representantes legales de las entidades demandadas que cesaran las actividades perturbadoras e ilegítimas en contra del actor.

2. Impugnación

   En escrito presentado el 6 de noviembre de 2003, por intermedio de apoderado, el representante legal de la sociedad Comercializadora La Confianza S.A impugna el fallo proferido por el Juzgado 11 Civil Municipal de Cali. El impugnante puso de presente cuatro motivos de disconformidad con la sentencia de primera instancia y solicitó al ad quem revocarla.

   Sus argumentos se resumen de la siguiente manera:

   - Al ser las demandadas entidades privadas, no estaba llamada a prosperar la acción de tutela. Ello porque, siendo el señor R. un promotor independiente de apuestas permanentes, no existía entre éste y las sociedades La Confianza S.A y Empresarios Unidos de Cali U.T, relación de subordinación o de indefensión alguna.

   - Al ejercer la demandada unión temporal Empresarios Unidos de Cali, una actividad de arbitrio monopolístico de los Departamentos, no es dable que cualquier persona ejerza la actividad sin el cumplimiento de normas mínimas exigidas.

   - Al ser la relación entre las demandadas y el demandante estrictamente mercantil, no es la acción de tutela, residual y subsidiaria, el mecanismo judicial adecuado para solucionar la presente controversia. Por ende, existiendo otros mecanismos de defensa judicial, la acción de tutela resulta improcedente.

   - Aduce que no es cierto que las demandadas impongan sanciones a los promotores de ventas.

3. Sentencia de segunda instancia.

   En fallo proferido el 15 de enero de 2004, el Juzgado 2º Civil del Circuito de Cali revocó la sentencia del a quo y en su lugar negó la tutela por improcedente.

   El juzgador consideró que la acción de tutela no era el mecanismo adecuado para obtener lo solicitado por el actor, teniendo en cuenta la existencia de otros mecanismos judiciales para hacerlo.

1. Competencia

   Esta Corte es competente para revisar los fallos de tutela dictados en la acción iniciada por C.R.S. contra Empresarios Unidos de Cali U.T y Comercializadora La Confianza S.A, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y por lo dispuesto en Auto de la S. de Selección Número Cinco de mayo 7 de 2004.

2. Problema Jurídico.

   En el presente caso esta S. debe establecer si se han vulnerado los derechos al trabajo, al buen nombre y a la intimidad del señor C.R.S., teniendo en cuenta que las empresas demandadas, integrantes de la unión temporal concesionaria del juego de apuestas permanentes (juego de chance), le exigen que ejerza su actividad como colocador independiente de aquellas con vinculación exclusiva a una de dichas empresas, y por haber incumplido esa exigencia y compartir las mismas la información sobre el incumplimiento, lo han excluido de la actividad.

3. Procedencia de la acción de tutela en contra de particulares.

   La acción de tutela, consagrada en la Constitución Nacional en el artículo 86, es procedente en contra de las autoridades públicas y de los particulares que expresamente indique la ley.

   Los casos en los que la acción constitucional se encuentra llamada a proceder cuando el demandado y presunto autor de la amenaza o de la violación de un derecho fundamental es un particular, fueron contemplados por el legislador especial en el artículo 42 del Decreto- Ley 2591 de 1991. Son estos:

   (...) 1. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de educación para proteger los derechos consagrados en los artículos 13, 15, 16, 18, 19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38 de la Constitución.

2. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud para proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía.

3. Cuando aquel contra quien se hubiera hecho la solicitud esté encargado de la prestación de servicios públicos domiciliarios.

4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización.

5. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace violar el artículo 17 de la Constitución.

6. Cuando la entidad privada sea aquella contra quien se hubiere hecho la solicitud en ejercicio del habeas data, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Constitución.

7. Cuando se solicite rectificación de informaciones inexactas o erróneas. En este caso se deberá anexar la transcripción de la información o la copia de la publicación y de la rectificación solicitada que no fue publicada en condiciones que aseguren la eficacia de la misma.

8. Cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, en cuyo caso se aplicará el mismo régimen que a las autoridades públicas.

9. Cuando la solicitud sea para tutelar la vida o la integridad de quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicite la tutela.''

   Mediante sentencia C-134 de 1994 (M.P.: V.N.M.) fueron declarados exequibles los numerales 1º, 2º y 9º del citado artículo, salvo las expresiones "para proteger los derechos consagrados en los artículos 13, 15, 16, 18, 19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38 de la Constitución", "para proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía" la vida o la integridad de", respectivamente; ello en el entendido de que la acción de tutela procede siempre contra el particular que esté prestando cualquier servicio público, y por la violación de cualquier derecho constitucional fundamental.

   La Corte Constitucional ha definido el alcance de las expresiones subordinación e indefensión en lo que refiere a la procedencia de la acción relacionada en los numerales 4º y 9º del artículo anteriormente citado. En ello ha señalado una serie de casos en los que a todas luces el juez de tutela está llamado a efectuar un estudio de fondo del caso que le es propuesto. Son aquellos en los que es clara la relación de subordinación del demandante frente al demandado, tales como la del empleado respecto del empleador Ver, entre otras muchas, las Sentencias T-627/04, T-362/04 y T-165/04 ,del alumno en relación con los órganos directivos de los centros educativos y de los copropietarios y residentes frente a los diversos órganos de dirección y administración de la propiedad horizontal Ver las Sentencias T-633/03, T-596/03 y T-555/03, entre otras.. Subordinación se define como ''sujeción a la orden, mando o dominio de alguien'' Según la vigesimoprimera edición del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. y, en el ámbito que nos ocupa se asimila a la potestad que, derivada de la Ley o de una relación contractual entre las partes del proceso, implica la existencia de una relación jurídica de dependencia Ver T-808/03 M.P.A.B.S.. Cita a su vez la sentencia T-290 de 1993.

   De igual manera cuando al rompe se advierte la indefensión del actor, así lo ha apreciado esta Corte y ha entendido procedente la acción de tutela. Así que no sólo se ha considerado la indefensión de los menores de edad, sino también la de las personas de la tercera edad a las que la entidad demandada, estando obligada a ello, ha dejado de pagar sus mesadas pensionales Ver Sentencias T-444/04 y T-295/99, entre otras.. La Real Academia de la Lengua, en la vigesimaprimera edición de su diccionario, ha definido indefensión, en su acepción referida al campo del Derecho, como: ''Situación en que se coloca a quien se impide o se limita indebidamente la defensa de su derecho en un procedimiento administrativo o judicial'' Más ampliamente, la indefensión se presenta cuando el demandante no tiene posibilidades ni de hecho ni de derecho para defenderse de una agresión injusta por parte del demandado. En este mismo sentido, esta Corte ha manifestado que existe indefensión cuando, aparte del anteriormente anotado, afloran otros supuestos tales como: ii) la imposibilidad del particular de satisfacer una necesidad básica o vital, por la forma irracional, irrazonable y desproporcionada como otro particular activa o pasivamente ejerce una posición o un derecho del que es titular; iii) la existencia de un vínculo afectivo, moral, social o contractual, que facilite la ejecución de acciones u omisiones que resulten lesivas de derechos fundamentales de una de las partes como en la relación entre padres e hijos, entre cónyuges, entre copropietarios, entre socios, etc; iv) el uso de medios o recursos que buscan, a través de la presión social que puede causar su utilización, el que un particular haga o deje de hacer algo en favor de otro Ver Sentencia T-277 de 1999 (M.P.: A.B.S.).

4. El derecho al trabajo.

   Ya desde el Preámbulo de la Constitución de 1991, se anuncia como uno de los propósitos que animaron la expedición de la nueva Carta, el de asegurar a las personas la vida, la convivencia, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad, la paz y el trabajo. Por ello el artículo 1° eiusdem consagra este último como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho en Colombia. En concordancia con lo anterior, el artículo 25 de la Constitución Política dispone que ''El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.''

   Esta Corporación ha explicado que dicho derecho es un requisito indispensable del Estado Social de Derecho, y con ello, debe entenderse la consagración constitucional de éste no sólo como factor básico de la organización social sino como principio axiológico de la Carta. La Corte lo ha definido como la actividad libre y lícita del hombre, que no sólo contribuye a su desarrollo y dignificación personal, sino también al progreso de la sociedad, bien que se trate de una actividad independiente o subordinada. El trabajo como derecho, implica una regulación fundada en la libertad para seleccionarlo, por lo que, salvo las restricciones legales, consiste en la realización de una actividad libremente escogida por la persona, dedicando a ella su esfuerzo intelectual o material, sin que puedan impedírselo los particulares ni el Estado a quien, por el contrario, le compete adoptar las políticas y medidas tendientes a su protección y garantía Ver Sentencias SU-636/03 (M.P.: J.A.R., T-745/03 (M.P.: M.G.M.C.,C-107/02 (M.P.: C.I.V.H...

   Este derecho, además, comporta la exigencia de su ejercicio en condiciones dignas y justas, es decir, su realización en un entorno sin características humillantes o degradantes o que desconozca los principios mínimos fundamentales establecidos por la Constitución, y además que permita su desarrollo en condiciones equitativas para el trabajador.

5. Estudio del caso concreto

   5.1 El señor C.R.S. incoa acción de tutela contra Empresarios Unidos de Cali U.T y Comercializadora La Confianza S.A. Solicita el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, al buen nombre y a la intimidad, presuntamente violados por las demandadas. Ello porque aquellas han exigido de él exclusividad en su labor como colocador independiente de apuestas (venta de chance) y, al haber incumplido dicha prohibición, han difundido, entre las empresas que conforman la unión temporal, información acerca de su falta, excluyéndolo de esta manera de la actividad de colocador independiente.

   5.2 El artículo 13 de la Ley 50 de 1990 hace precisiones que resultan pertinentes en el estudio del caso que ocupa a la S.. Ello en relación con la actividad del promotor de apuestas permanentes. Señala la norma indicada que:

   ''...Los colocadores de apuestas permanentes, al igual que los agentes colocadores de pólizas de seguros y títulos de capitalización, podrán tener el carácter de dependientes o independientes. Son colocadores de apuestas permanentes dependientes los que han celebrado contratos de trabajo para desarrollar esa labor, con una empresa concesionaria. Son colocadores de apuestas permanentes independientes las personas que por sus propios medios se dediquen a la promoción o colocación de apuestas permanentes, sin dependencia de una empresa concesionaria, en virtud de un contrato mercantil. En este evento no se podrán pactar cláusulas de exclusividad.

   PARÁGRAFO . Los colocadores de apuestas permanentes que con anterioridad a la vigencia de la presente ley estuvieren vinculados mediante contrato de trabajo, mantendrán tal vinculación de idéntica naturaleza''

   Así las cosas, es claro que la actividad que efectúa el actor de la presente acción se puede ejercer bajo dos modalidades: i) la de colocador de apuestas permanentes dependiente; y ii) la de colocador de apuestas independiente.

   Ahora bien, esta última modalidad, que es la que, según el actor mismo, es la que él desempeña, tal y como lo indica el artículo transcrito, se caracteriza por el hecho de que la promoción de ventas se efectúa por los propios medios.

   5.3 No obstante la naturaleza independiente de la actividad, esta S. advierte que se debe predicar la indefensión del actor frente a las demandadas y por tanto procederá la acción de tutela en contra de particulares. Ello porque a todas luces el acto de incluir al señor R.S. en una ''lista negra'' implica el uso de un medio que busca, a través de la presión social que puede causar su utilización, el que aquel haga o deje de hacer algo en favor de las demandadas.

   Lo anterior cobra aún mayor claridad si se tiene en cuenta que la presión social que origina la circulación de las anotadas listas tiene que ver directamente con una actividad económica en las que las empresas demandadas son las únicas concesionarias y, por tratarse de una actividad que forma parte de aquellas cuyo ejercicio se encuentra reservado a los Departamentos, no es del libre ejercicio por parte de los particulares. Frente al problema que se analiza en relación con la procedencia de la acción de tutela es claro para esta S. que el medio de presión social llamado ''lista negra'' cobra la mayor de las eficacias cuando se distribuye entre una reducida cantidad de sujetos a quienes ha sido otorgada la explotación de un monopolio que radica, en su origen, en cabeza de un ente territorial.

   Es por ello mismo que esta S. no duda en señalar que el demandante se encuentra involucrado en una situación en la que se enfrenta a la posibilidad de ver insatisfecha una necesidad básica o vital, por la forma en la que el anotado grupo está ejerciendo un derecho del que es titular; hallando en ello otro motivo que torna procedente el mecanismo de la acción de tutela para la defensa de sus derechos.

   5.4 Ahora bien, la S. debe precisar que la actividad de colocador de apuestas permanentes independiente se efectúa en virtud de un contrato mercantil. Por expreso mandato de la disposición legal arriba transcrita, dentro de estos contratos no se puede pactar la exclusividad. Prueba Folio 1. suficiente tiene la S. para dilucidar que efectivamente existió una cláusula prohibida por la Ley.

   El derecho al trabajo del actor se ve seriamente comprometido por la indebida conducta de las demandadas, en especial de la comercializadora la Confianza S.A, pues al pactar una exclusividad que la misma Ley se encarga de prohibir, desvirtúan de forma absoluta la figura del colocador independiente, evitando que el demandante ejerza la actividad que le da sustento y desconociendo en ello el ejercicio libre de un trabajo que ha de serlo por definición. A ello debe sumarse el grave hecho de que para hacer eficaz esta ilegal exclusividad a la que se obliga al demandante, las empresas de la unión temporal, por medio de una circulares internas que constituyen unas verdaderas ''listas negras'', ejercen una indebida represión y persecución en contra del actor; logrando a través de aquellas ejercer una indebida coerción que se ha demostrado eficaz para impedir al demandante el disfrute de su derecho.

   Tal y como quedó expuesto en un pasaje anterior de esta Sentencia, la Corte Constitucional ha entendido que el trabajo, como derecho, implica una regulación fundada en la libertad para que las personas puedan seleccionarlo, salvo en aquellos casos en que existen expresas restricciones legales. Así pues, en una actividad que, como la del actor, se rige por dicho principio y cuya regulación descarta expresamente el pacto de exclusividad, la conducta de las demandadas , que so pretexto de ''proteger los puntos de venta'' constriñen dicha libertad, redunda en una violación del derecho al trabajo del actor. Ello en el entendido de que el colocador de apuestas permanentes independiente está facultado legalmente para promover aquellas con cualquiera de los concesionarios de este juego.

   Así pues, la S. encuentra que con claridad se ha vulnerado el derecho fundamental del actor al trabajo. Por ello procederá a revocar la sentencia de segunda instancia, y en su lugar, confirmando aquella proferida por el juzgado que en primer lugar conoció del presente caso, concederá el amparo deprecado. En consecuencia, esta S. de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional ordenará a las demandadas que en forma inmediata restablezcan las condiciones de trabajo del actor, permitiéndole el ejercicio de su actividad como colocador de apuestas permanentes independiente, sin exigirle exclusividad alguna.

La S. Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en el nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,