Sentencia de Tutela nº 1202/04 de Corte Constitucional, 2 de Diciembre de 2004

La señora B.I.Z.M., en representación de su hija B.C.V.Z., solicita el amparo constitucional de sus derechos fundamentales a la vida, la salud, la seguridad social y de los niños, porque Cafesalud EPS no suministra adecuadamente a la menor el tratamiento que requiere para controlar el cáncer que la aqueja.

1. Hechos

Del material probatorio que obra en el expediente, se extrae la siguiente situación fáctica:

1.1. B.C. cuenta con 11 años de edad y está afiliada al Régimen Contributivo a través de Cafesalud EPS, desde octubre 10 de 2003 -folios 8 y 9, cuaderno primero del expediente-.

1.2 De acuerdo con la epicrisis certificada a nombre de la nombrada por la Clínica J.P.C., en el periodo comprendido entre diciembre de 2003 y junio de 2004, la menor ha ingresado en cuatro oportunidades a la institución por el servicio de urgencias, debido a la gravedad de su sintomatología y precario estado general de salud -folios 29 al 32, cuaderno primero del expediente-.

1.3 La menor es beneficiaria de su padre, P.A.V.G., quien desempeña el cargo de ''Operario Agrícola con un contrato fijo a un (1) año y un salario mensual de Trescientos Sesenta y Un Mil Setecientos Pesos ($361.700) m/cte.'' -folio 27, cuaderno primero del expediente-.

1.4 El padre de la menor ha cotizado 61 semanas al Sistema General de Seguridad Social en Salud -folio 36, cuaderno primero del expediente-.

1.5 Mediante providencia del 20 de enero de 2004, el Juzgado Dieciocho Penal Municipal de Bogotá resolvió El Juez de instancia concede el amparo deprecado, pues comprobó la vulneración de los derechos fundamentales de la menor, dada su debilidad manifiesta, y en consideración a que ''(...) el artículo 4 de la Carta Magna señala que, en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución Nacional y la ley u otra norma jurídica (que en este caso sería la reglamentación que exige períodos mínimos de cotización), se aplicarán las disposiciones constitucionales (...). Además, el tratamiento de quimioterapia para la niña B.C.V.Z. fue formulado por el médico tratante de su enfermedad y la madre de la menor, así como su familia, no puede sufragar el costo del tratamiento, sin que sea posible acceder a él por algún otro sistema o plan de salud''

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''PRIMERO: CONCEDER la tutela presentada por B.I.Z.M., para proteger los derechos fundamentales y prevalentes de la menor B.C.V.Z. (...)

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, INAPLICAR, para el caso concreto, las normas que excluyan los tratamientos, medicamentos y servicios que no se encuentren expresamente autorizados dentro del Plan Obligatorio de Salud, y/o aquellas que hagan referencia a períodos mínimos de cotización para acceder a ellos.

TERCERO: Por lo tanto, ORDENAR a CAFESALUD EPS que, en el perentorio término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de este fallo, en caso de que no lo haya hecho, realice todas las gestiones y procedimientos que sean necesarios para garantizar, de manera continua, inmediata y sin condicionamiento alguno, la atención médica integral que requiera en razón de su enfermedad, la niña B.C.V.Z. por el tiempo que sea indispensable.

CUARTO: ORDENAR a CAFESALUD EPS que, ante la eventualidad de que el médico encargado prescriba nuevos tratamientos, exámenes y/o medicamentos en razón de la enfermedad diagnosticada a la niña B.C.V.Z., y que éstos no se encuentren incluidos dentro del [POS] o que requieran un número determinado de semanas cotizadas, tome las medidas indispensables y asuma los procedimientos que sean necesarios para la efectiva protección de la menor.

QUINTO: DECLARAR que CAFESALUD EPS podrá repetir contra el FOSYGA por la totalidad de los gastos que incurra en este caso (...)''.

1.6 CAFESALUD EPS en cumplimiento del fallo de tutela reseñado en el numeral anterior, dispuso la atención integral de la menor B.C. a través de la IPS Clínica J.P.C., pero a la par que ordena el tratamiento emite estados de cuenta haciendo énfasis en las sumas que corren a cargo del paciente, retrasando la atención. Los cobros impuestos al pacientes son: -folios 22 al 24, cuaderno primero del expediente-:

El 1° de marzo de 2004: $89.500

El 18 de marzo de 2004: $55.128

El 23 de mayo de 2004: $24.928

La accionante asegura que la EPS Cafesalud vulnera los derechos fundamentales de su hija B.C.V.Z., porque incumpliendo la orden de tutela emitida por el Juzgado 18 Penal Municipal de Bogotá demora el suministro del tratamiento de quimioterapia y hospitalización ordenado por el médico tratante, adscrito a la entidad, motivada en el pago de unas cuotas moderadoras y copagos que los padres no están en capacidad económica de asumir.

Afirma que su familia, integrada por dos hijas menores de edad y su esposo, depende económicamente del ingreso que proviene del salario mínimo que percibe el padre de la pequeña, ya que con ocasión a la enfermedad que padece la menor ella no puede laborar. Agrega, que poseen la vivienda en la que habitan, y que se han visto en la necesidad de acudir a préstamos para poder garantizar la atención médica a su hija Al respecto refiere una deuda que adquirieron con la señora E.M.Z.M., por valor de tres millones de pesos..

Pretende que la accionada asuma el costo total de la atención integral que demanda el tratamiento de la leucemia prescrita a su hija menor e inaplique las normas del POS que exigen el pago de cuotas moderadoras y copagos, por incumplimiento en el período mínimo de cotización o cualquier otra condición que le sea oponible, ante el inminente peligro de que no se garantice la continuidad del tratamiento y oportuna atención integral de su hija.

3. Contestación de CAFESALUD E.P.S. Regional Cundinamarca

   La Directora Regional de la entidad se opone a la procedencia del amparo constitucional deprecado a favor B.C.V.Z., toda vez que no existe vulneración de los derechos fundamentales invocados, en cuanto que a través de una orden de tutela se les impuso la prestación sin condicionamientos que retrasen, entre otros, el tratamiento de quimioterapia y hospitalización que busca controlar la leucemia que afecta el estado de salud de la niña, por lo que considera que se acude a la presente acción buscando la exoneración del pago de las sumas que viene cobrando la EPS como contraprestación por los servicios que presta a la misma.

   Señala que la normatividad que regula el Sistema General de Seguridad Social en Salud y la atención integral en el Régimen Contributivo autoriza a las entidades promotoras para que, ante cualquier carga u obligación generada en el incumplimiento del periodo mínimo de cotización exigido para acceder a la atención, ésta sea asumida en su justa medida o porcentaje por la entidad, trasladando el resto de la carga económica al paciente.

4. Material probatorio

   -Copias del Registro Civil de Nacimiento de B.C.V., nacida el 25 de marzo de 1993 y de su carné de usuaria del POS Cafesalud EPS-folios 8 y 9, cuaderno primero del expediente-.

   -Copia de la providencia del 20 de enero de 2004, por medio de la cual el Juez 18 Penal Municipal de Bogotá resuelve el amparo deprecado por la accionante a favor de su hija menor, B.C.V. contra Cafesalud EPS -folios 10 al 21, cuaderno primero del expediente-.

   -Copia de tres (3) estados de cuenta expedidos por la Clínica J.P.C. IPS, por concepto de prestación de servicios médicos y de salud a la menor B.C.V.Z. -folios 22 a 24, cuaderno primero del expediente-.

   -Copia del Certificado de Ingresos y Retenciones - año gravable 2003- de P.A.V.G., donde consta que éste recibe ingresos como asalariado -folio 26, cuaderno primero del expediente-.

   -Copia del certificado laboral e ingresos del señor P.A.V., expedido por el Jefe de Recursos Humanos de la empresa INNOVACIÓN ANDINA S.A., donde consta que percibe una remuneración equivalente a un salario mínimo-folio 27, cuaderno primero del expediente-.

   -Copia de una letra de cambio en la que consta que el 20 de agosto de 2002, los señores V.Z. se obligaron solidariamente a pagar a la señora E.Z.M. la suma de $3'000.000 el 20 de agosto de 2004, más un interés mensual del 3% -folio 25, cuaderno primero del expediente-.

   -Copia de la epicrisis de la menor B.C.V.Z., certificada por los facultativos del servicio de urgencias de la Clínica Corpas -folios 29 al 32, cuaderno primero del expediente-.

5. La decisión que se revisa

   Mediante decisión de junio nueve (9) de 2004, el Juzgado Setenta Civil Municipal de Bogotá negó el amparo constitucional por considerarlo improcedente, bajo los siguientes argumentos:

   ''En el caso objeto de estudio, podemos observar con claridad que la EPS en ningún momento ha negado los servicios médicos que la menor ha requerido, según versión propia de la accionante. (...) si bien se ha presentado mora en los procedimientos es porque los padres de la pequeña no han cancelado lo que les corresponde legalmente en cuanto a copagos o cuotas moderadoras (sic) no por negligencia de la entidad, por lo que en tal sentido el derecho a la salud no ha sido ni está siendo vulnerado.

   [Si bien la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger a los niños, también lo es que la Familia según el artículo 44 de la Constitución, tiene esa misma responsabilidad y como se puede ver, el estado está cumpliendo según la orden dada por el Juzgado 18 PM en el fallo de tutela, cubriendo a través del Fosyga parte del tratamiento que el usuario debía asumir, de manera que no se vulneran los derechos fundamentales a la pequeña, pues los derechos que se están debatiendo son esencialmente prestacionales y no los objeto de acción de tutela].''

1. Competencia

   Esta Sala es competente para revisar la providencia reseñada, con base en la Constitución Política (arts. 86 y 241-9), en concordancia con el Decreto 2591 de 1991 (arts. 33 al 36) y en cumplimiento del auto del veintisiete (27) de agosto del año 2004, proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Ocho de esta Corporación.

2. Materia sometida a revisión

   El Juzgado 18 Penal Municipal de Bogotá concedió el amparo constitucional a favor de la menor B.C.V., por consiguiente le ordenó a la entidad promotora aquí accionada suministrar el tratamiento para controlar la leucemia linfoide aguda que padece la menor, sin que fuera oponible exclusión del POS, incumplimiento del periodo mínimo de cotización o cualquier otra condición para el efecto.

   A pesar de lo expuesto, la Sala encuentra que el Juez de instancia en el fallo de tutela bajo estudio afirmó que ''(...) si bien se ha presentado mora en los procedimientos es porque los padres de la pequeña no han cancelado lo que les corresponde legalmente en cuanto a copagos o cuotas moderadoras (sic) no por negligencia de la entidad, por lo que en tal sentido el derecho a la salud no ha sido ni está siendo vulnerado''.

   Corresponde a la Sala verificar la procedencia del amparo, en consideración de que se alega el incumplimiento de la orden emitida por un juez constitucional y los artículos 52 y 53 Decreto 2591 de 1991 prevén que sea un mismo funcionario quien haga cumplir sus órdenes.

   Así mismo deberá analizarse la procedencia del mecanismo de amparo transitorio (art. 86 de la C.P. y el numeral 4 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, por estar comprometida la protección de un menor que requiere de la continuidad y oportuno suministro del tratamiento para controlar el cáncer que padece.

3. Reiteración de jurisprudencia

   3.1 Improcedencia de la acción de tutela ante el incidente de desacato. Ausencia de temeridad de la accionante

   La Corte ha insistido en reiterada jurisprudencia en el carácter residual de la tutela, de ahí que de existir otra vía que resulte idónea para proteger instantánea y objetivamente el derecho que se afirma vulnerado o es objeto de amenaza, la acción de tutela debe declararse improcedente. En otras palabras, la acción constitucional está reservada para enfrentar la absoluta inoperancia de los mecanismos dispuestos para la protección de los derechos de las personas.

   De manera que si una persona con ocasión al incumplimiento o cumplimiento parcial de un fallo de tutela dictado a favor de la protección de los derechos invocados, acude a la presente acción, ésta en principio sería improcedente, toda vez que ordenada una protección constitucional lo que corresponde es poner es adoptar las medidas que la ley dispone con el objeto de procurar que se dé estricto cumplimiento a lo ordenado (art. 52 y 53 Decreto 2591 de 1991).

   Así las cosas, los jueces constitucionales no solo están en la obligación de hacer efectivo el cumplimiento de sus fallos, sino que además deben verificar que no existe causa razonable para hacer uso nuevamente de la acción, pues esta Corporación ha insistido que '' ...en los casos en que se presente una violación por un mismo concepto, cuando la violación se mantenga o se agrave por otra u otras violaciones, el afectado podrá optar por insistir en el cumplimiento ante el juez competente o acudir nuevamente a la acción de tutela. Cuando la vulneración está mediada además por un riesgo adicional ocasionado por la negativa de las E.P.S a suministrar medicamentos y exámenes de carácter necesario, el accionante puede también recurrir nuevamente a la acción de tutela como medio expedito para la efectiva protección de sus derechos fundamentales'' Sentencia T-919 de 2003, M.P.M.G.M.C...

   En igual sentido corresponde a los jueces de tutela verificar la procedencia del amparo cuando el reclamo de amparo sea a favor de los derechos fundamentales a la salud y a la vida de un menor, ya que la protección especial constitucional a los niños es responsabilidad de todos y en tal medida, los jueces constitucionales están obligados a asistirlos y protegerlos para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos (C.P. art. 44) Consultar , entre otras, las sentencias T-223 de1998, M.P.V.N.M. y T-356 de 2002, M.P.M.G.M.C.. .

   Con todo, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la procedencia de la tutela inexcusablemente debe ser estimada cuando tiene por objeto la protección de los derechos fundamentales de un menor que padece una enfermedad catastrófica o gravosa como lo es el cáncer, en la medida en que el tratamiento para ese tipo de pacientes ''..por ninguna razón puede ser interrumpido Sentencia T-505 de 1998, M.P A.B.S., pues se estima que la ausencia del tratamiento puede conducir a la muerte Sentencia T-231 de 1998, M.P.A.M.C...

   3.2 Mecanismo transitorio de amparo tratándose de la protección de un niño que padece una enfermedad ruinosa y catastrófica como la leucemia

   Ahora bien, tratándose del reclamo de amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida de un menor que padece de leucemia y a quien le ha sido interrumpido el tratamiento médico, la Corte Constitucional ha insistido en la necesidad de asegurar la continuidad y oportuno suministro del tratamiento que tiene carácter urgente y es además insustituible, debido a que en primer lugar impera el principio constitucional que proclama la prevalencia de los derechos a la vida y a la salud de los asociados y de manera preferente los de las personas que se encuentran en estado de indefensión, como el caso de los niños, las personas de escasos recursos económicos, la población desplazada, etc., y segundo porque el tratamiento se convierte en el único medio para salvaguardar la vida y la salud del menor.

   En estas circunstancias, la solicitud de protección constitucional a favor de un niño que padece cáncer permite a los jueces constitucionales concedan el amparo transitorio para asegurar el ejercicio pleno de los derechos y la continuidad y eficacia en el suministro del tratamiento que requiere el menor, sin necesidad de entrar a demostrar la relación causal entre la vulneración del derecho prestacional y el perjuicio del derecho fundamental, a pesar de la improcedencia de la tutela, como quiera que busca el cumplimiento de un fallo de tutela Consultar , entre otras, las sentencias T-223 de1998, M.P.V.N.M. y T-356 de 2002, M.P.M.G.M.C.. .

   Precisamente la Corte ha dicho que: ''se debe continuar igualmente con el tratamiento en los casos en que se requiere proteger el mínimo vital de un paciente, cuando éste no pueda realmente sufragar el porcentaje que le hace falta para acceder al medicamento o tratamiento requerido, y no puede lograr la atención o acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud distinto'' Cfr. T-231 de 1999, M.P.A.M.C... De manera que en el ejercicio de ponderar los derechos a la salud y a la vida de un paciente menor edad que no cuenta con el mínimo de semanas cotizadas frente al interés económico propio de la E.P.S., impera la garantía de la continuidad de la prestación del servicio requerido.

   En conclusión, las Entidades Promotoras y Administradoras de Salud y ARS están obligadas a prestar el servicio requerido por el afiliado que incumple el ordenamiento que rige el Sistema General de Seguridad Social en Salud El interés económico de las Empresas Promotoras de Salud debe ser protegido, cuando mediante fallo de tutela se ordena la prestación de un servicio de salud excluido por el literal del artículo 61 del Decreto 806 de 1998, toda vez que en la relación contractual Estado-EPS, se está en la obligación de mantener el equilibrio económico-financiero del contrato o el restablecimiento de la ecuación financiera si ésta se altera, dando lugar al deber de la administración de reembolsar aquellos dineros asumidos por la EPS , en cumplimiento de un fallo de tutela., en cuanto aquéllas tienen el deber ineludible de contribuir al cumplimiento de los fines propios del Estado, como lo es el de garantizar a sus asociados la vida en condiciones dignas y justas (Preámbulo y art. 11 C.P.) Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-259, T-525 y 606 de 1999..

4. El caso concreto

   En el asunto bajo estudio la Sala comprueba la improcedencia del amparo, en razón de que se acude al amparo constitucional para que se ordene el cumplimiento de un fallo de tutela proferido el 20 de enero del año en curso por el Juzgado 18 Penal Municipal de Bogotá, que amparó sin restricciones los ''derechos fundamentales y prevalentes'' de B.C.V.Z., ordenando el suministro del tratamiento que ésta requiere para controlar la leucemia linfoide aguda que la afecta, sin que sea oponible el pago de sumas de dinero o cualquier otra condición para el efecto, para lo que autorizó a la EPS demandada a repetir contra el FOSYGA.

   No obstante, la EPS Cafesalud presenta mora en el suministro del tratamiento que la menor V.Z. requiere para controlar el cáncer que la aqueja, con ocasión a la negligencia de los padres para pagar las cuotas moderadoras y copagos que les cobra luego de que presta los servicios ordenados por los facultativos, adscritos a la entidad.

   De suerte que la Sala no requiere ordenar el restablecimiento de los derechos fundamentales de la menor, dada la prestación de los servicios médicos de la menor B.C., sin embargo considera procedente conceder el amparo transitorio de los derechos fundamentales a la vida y la salud de la menor B.C.V.Z., en atención: (1) a que Cafesalud EPS actualmente no suministra en tiempo el tratamiento ordenado para controlar el cáncer que la afecta; (2) a la especial protección constitucional de que gozan los niños; (3) a que se presume la situación de indefensión del menor; (4) a que padece una enfermedad de alto costo, que requiere de continuidad y oportuno suministro del tratamiento prescritos por los médicos tratantes y (5) a que la EPS exige el pago de sumas de dinero de los que los padres de la menor fueron exonerados mediante fallo de tutela en firme y que hizo tránsito a cosa juzgada constitucional.

   En estas circunstancias, la Sala Octava de Revisión revocará el fallo de tutela proferido por el Juzgado Setenta Civil Municipal de Bogotá, y en su lugar concederá el amparo transitorio en aras a garantizar por el tiempo que sea necesario, el suministro del tratamiento de la leucemia linfoide aguda en estricto cumplimiento de la prescripción que los médicos tratantes, adscritos ordenen a B.C.V.Z.

   Así mismo en cuanto en el asunto bajo estudio se acusa que el fallo de tutela emitido por el Juez 18 Penal Municipal de Bogotá es el que supuestamente está siendo incumplido por la EPS Cafesalud, corresponde a la actora proponer dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de esta Sentencia, el respectivo incidente de desacato. Ahora bien, la Sala encuentra pertinente que la accionante cuente con la colaboración y acompañamiento de la Defensoría del Pueblo a través del servicio de defensoría pública, a fin de que la misma acceda en condiciones de igualdad a la justicia constitucional.

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,