Sentencia de Tutela nº 086/05 de Corte Constitucional, 3 de Febrero de 2005

Manifiesta la accionante que se encuentra afiliada a la E.P.S. Saludcoop en calidad de beneficiaria de su esposo. En el mes de febrero de 2004, le fue diagnosticada en dicha E.P.S. la enfermedad denominada Osteo Artrosis Primaria Generalizada. En junio 25 de ese mismo año, por orden del médico Ortopedista de dicha E.P.S. le fue formulado le medicamento SINVISC, que corresponde a cuatro (4) inyecciones, las cuales requiere con urgencia para continuar con su tratamiento. No obstante, al solicitar dicho medicamento, Saludcoop E.P.S. manifestó que dicho medicamento no se le suministraría por no estar incluido en el P.O.S.

Hechas las averiguaciones en una droguería del municipio de Dosquebradas, la accionante pudo determinar que el valor de cada una de las inyecciones que requiere es de aproximadamente $ 349.550 pesos, dinero con el cual no cuenta pues, ella y su esposo solo viven de la pensión que este último viene percibiendo, la cual asciende a la suma de un salario mínimo.

Vistas las anteriores situaciones, la accionante considera que la E.P.S. de Saludcoop le ha violado sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida y a la igualdad, y por ello solicita que se ordene a dicha E.P.S. el suministro del medicamento por ella requerido pues sus condiciones de salud se deterioran cada día más.

1. Respuesta de la E.P.S. Saludcoop.

   Mediante escrito remitido vía fax al juzgado de conocimiento de esta tutela, la Gerente Regional del Eje Cafetero de la E.P.S. Saludcoop dio respuesta a la tutela en los siguientes términos:

   - La accionante esta afiliada a la E.P.S en calidad de beneficiaria desde el 13 de noviembre de 2003, contando a la fecha con cuarenta (40) semanas de cotizaciones.

   - A la accionante le fue diagnosticada Artrosis y le fue recetada por uno de los médicos de la E.P.S. el medicamento SINVISC.

   - Que según el Acuerdo 228, el medicamento solicitado por la accionante es un medicamento no contemplado en el P.O.S., además de que el paciente no cumple con los criterios para la aprobación del comité técnico-científico. En estas circunstancias los medicamentos deberán ser cubiertos por los mismos usuarios, y en caso de no contar con los recursos económicos para ello, deberá acudir a un organismo del Estado.

   - En esta medida, Saludcoop E.P.S. no le ha negado ningún medicamento a la peticionaria, solamente se ha abstenido de suministrar un medicamento que no esta incluido en el Plan Obligatorio de Salud, razón por la cual será el Estado quien deba asumirlo, en el evento en que el paciente no cuente con los recursos económicos suficientes para adquirirlo directamente.

   - Manifiesta igualmente dicha E.P.S., que la presente tutela no es procedente pues no se ha vulnerado ninguno de los derechos alegados por la accionante como vulnerados. La E.P.S. Saludcoop le ha prestado y le seguirá brindando todos los servicios de salud que la paciente requiera y que se encuentren dentro del P.O.S.

   - Que hecha la solicitud ante la E.P.S. para que le sea entregada la droga recetada, y luego del estudio de dicha petición por parte del Comité Técnico-Científico, éste concluyó que dicha petición no cumplía con los criterios para su aprobación, criterios que están regulados legalmente.

   - Finalmente, plantea que si se llegare a conceder la presente tutela, se solicita inaplicar las normas legales pertinentes, y se ordene al Fosyga, Subcuenta de compensaciones del régimen contributivo, reembolsar, a la E.P.S. Saludcoop el 100% del valor del medicamento entregado a la accionante, pago que se deberá efectuar en un término de diez (10) días luego de presentarse el respectivo recobro.

2. Respuesta del médico tratante.

   El juzgado envió un cuestionario al médico tratante a fin de tener mayor claridad sobre el asunto. Las preguntas y respuestas fueron las siguientes:

   ''1. En que consiste la patología que presenta la señora M.B.S.V. y cuál es su grado de evolución?

   ''La paciente en cuestión presenta un caso degenerativo en su cartílago articular de la rodilla en grado moderado.

   ''2Cuál es el procedimiento quirúrgico o terapéutico recomendado para su afección y en qué consiste?

   ''Existen procedimientos quirúrgicos que van desde artroscopia, limpieza articular, realineamiento rotuliano. Si el grado de destrucción es masivo se le puede realizar reemplazo articular total.

   ''3. Existe dentro del POS una alternativa diferente al suministro del medicamento SINVISC, formulado por usted?

   ''La respuesta es que existen todas las alternativas anteriormente mencionadas.

   Cabe aclarar que la paciente fue debidamente informada de que el medicamento a utilizar es una alternativa de tratamiento, que no está cubierta por el POS y que los resultados a obtener son evitar la fricción, mejorar la sintomatología y retardar `si el resultado así lo demuestra', la posibilidad de una intervención quirúrgica, que tarde que temprano tendrá que realizarse, teniendo en cuenta de que la enfermedad que padece la paciente es un proceso degenerativo.

   ''4. En el evento de no efectuarse el suministro de dicho medicamento, qué consecuencias nocivas se derivarían para la salud y la vida de la paciente?

   ''a. Cabe aclarar que aunque el medicamento mencionado viene muy bien documentado científicamente, sus resultados desde el punto de vista de los resultados en la salud son independientes en cada paciente, dependiendo de variables como: - edad

   - peso

   - actividad física

   - grado de compromiso articular

   - enfermedades coexistentes

   ''b. No existe un medicamento que haga las funciones de este; en los incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.

   ''5. Qué beneficios a corto, mediano y largo plazo le reportaría a la paciente el medicamento SINVISC?

   ''Si no se le suministra el medicamento la paciente estará abocada a ser intervenida quirúrgicamente para reparar las lesiones previamente detectadas.

   ''El medicamento mencionado ofrece la posibilidad de disminuir la fricción de un cartílago previamente dañado y por consiguiente al disminuir la fricción, disminuye la producción de inflación y el mayor deterioro articular. A corto plazo disminución de dolor y edema. A largo plazo, retardo en el proceso degenerativo (no hay curación).''

En sentencia del 17 de septiembre de 2004, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Santa Rosa de Cabal (Risaralda), negó la tutela a la señora S.V.. Consideró el juez de conocimiento que como bien se desprende de la declaración escrita rendida por el médico tratante, éste informó claramente a la accionante que el recurso a la mano era la intervención quirúrgica pues en el P.O.S. no existían alternativas diferentes a la cirugía, y que las inyecciones no estaban cubiertas por el P.O.S., situación de la cual fue debidamente informada la paciente, y que esta conociendo ésta circunstancia pretende ahora que la E.P.S. le suministre el medicamento excluido el P.O.S., medicamento que tan sólo le serviría para disminuir la inflamación y el dolor, y que por tratarse de una enfermedad degenerativa no resolvería de manera definitiva su padecimiento.

Señala el a quo que ciertamente lo que busca la paciente es evitar o retardar la intervención quirúrgica, pero también debe entenderse que el tratamiento con el medicamento SINVISC no corrige de manera definitiva el padecimiento de la actora. Así mismo, y en el entendido de que la paciente fue plenamente informada de que el medicamento ahora reclamado no corregiría su dolencia, esta deberá gestionar ante la E.P.S. cualquiera de los otros procedimientos que ataquen de manera definitiva su enfermedad.

Por otra parte, la accionante afirma que no cuenta con la capacidad económica para adquirir el medicamento por ella reclamado, afirmación que no encuentra soporte probatorio en el expediente. Por tal motivo y en el entendido de que el Fosyga fue diseñado para subsidiar el costro de enfermedades catalogadas como catastróficas o ruinosas, dentro de la cual no se encuentra la patología que presenta la accionante, mal haría el juez en ordenar pagar una droga, respecto de la cual no se puede afirmar sea la única solución a la enfermedad de la accionante.

Por las anteriores consideraciones, se denegó el amparo solicitado.

- Folios 1 a 4, fotocopia del formulario de afiliación a la E.P.S. Saludcoop, suscrito por el señor M.E.A.B., esposo de la accionante, señora M.B.S.V., vinculada como beneficiaria; fotocopias de la cédula de ciudadanía y carné de afiliados a la E.P.S Saludcoop del señor M.E.A.B. y la señora M.B.S.V.; fotocopia de recibido de caja de pago de cuota moderadora para consulta de control ortopédico de la accionante.

- Folio 5, fotocopia de la autorización de servicio hecha a favor de la accionante por parte de Saludcoop E.P.S.

- Folio 6, fotocopia de la fórmula médica expedida por el Dr. G.A.M.S. en la que receta el medicamento SINVISC. Cabe señalar que dicho documento tiene plasmado un sello que dice ''NO POS''.

- Folio 7, fotocopia de dictamen de radiología hecho el 5 de febrero de 2004 a la señora M.B.S.V..

- Folios 8 a 10, diagnóstico médico en el que se confirma Artrosis Primaria Generalizada.

- Folios 19 a 24, respuesta dada por el médico tratante y por la E.P.S., a los requerimientos hechos por el juzgado de conocimiento.

1. Competencia.

   Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso por la Sala de Selección.

2. El problema jurídico planteado

   Debe la Sala determinar, si SALUDCOOP E.P.S. vulneró los derechos fundamentales invocados por la señora M.B.S.V., en razón a la negativa de esa entidad de suministrar un medicamento prescrito por su médico para el tratamiento de una enfermedad de orden ortopédico, argumentando que éste se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud.

3. El derecho a la salud y la vida en condiciones dignas. Exclusión de ciertos tratamientos y medicamentos de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud. Reiteración de jurisprudencia.

   Ha sido reiterada la posición de esta Corporación en señalar que si bien el derecho a la salud no ostenta la calidad de fundamental per se, puede adquirir tal carácter cuando dadas las circunstancias del caso en particular, se encuentra íntimamente ligado a un derecho catalogado como tal. Sobre el tema la Corporación ha manifestado: ''Los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin embargo, les es comunicada esta calificación en virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueren protegidos los primeros en forma inmediata se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos. Es el caso de la salud, que no siendo en principio derecho fundamental adquiere esa categoría cuando la desatención del enfermo amenaza con poner en peligro su derecho a la vida'' (Sentencia T-571 de 1992, M.P.J.S.G.. Al respecto, la Corporación ha señalado:

   ''La prestación de los servicios de salud como componente de la seguridad social, por su naturaleza prestacional, es un derecho y un servicio público de amplia configuración legal, pues corresponde a la ley definir los sistemas de acceso al sistema de salud, así como el alcance de las prestaciones obligatorias en este campo (C.P. 48 y 49). La salud no es entonces, en principio, un derecho fundamental, salvo en el caso de los niños, no obstante lo cual puede adquirir ese carácter en situaciones concretas debidamente analizadas por el juez constitucional, cuando este derecho se encuentre vinculado clara y directamente con la protección de un derecho indudablemente fundamental. Así, el derecho a la salud se torna fundamental cuando se ubica en conexidad con el derecho a la vida o el derecho a la integridad personal'' Sentencia C-177 de 1998, M.P.A.M.C.. .

   Dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, el Plan Obligatorio de Salud dispuso que quienes se encuentren afiliados al régimen contributivo contarán con un conjunto de servicios de salud que deberán ser proporcionados por las Empresas Promotoras de Salud Sobre el tema ver la Sentencia T-1120 de 2000, M.P.A.M.C.. . Así, al determinarse los servicios de salud a prestar también se determinó cuales son las limitaciones y exclusiones en tales servicios, siendo definidas éstas excepciones como ''aquellas actividades, procedimientos, intervenciones, medicamentos y guías de atención integral que expresamente defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que no tengan por objeto contribuir al diagnostico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, o sean el resultado de complicaciones de estos tratamientos o procedimientos'' Artículo 86 del Decreto 806 de 1998. .

   No obstante, esta Corte, basada en la supremacía que tiene la Constitución sobre las demás fuentes formales del derecho, ha procedido en varias oportunidades a inaplicar la reglamentación que excluye el tratamiento o suministro de medicamentos requeridos por los afiliados a las diferentes Entidades Prestadoras de Salud, para ordenar que estos le sean prestados o suministrados, y evitar, de ese modo que las limitaciones existentes y contempladas en normas legales o regulaciones administrativas limiten o nieguen el efectivo goce de sus garantías constitucionales y de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad Ibídem. .

   Sobre el tema la Corporación ha señalado lo siguiente:

   ''Cuando la vida y la salud de las personas se encuentren grave y directamente comprometidas, a causa de operaciones no realizadas, tratamientos inacabados, diagnósticos dilatados, drogas no suministradas, etc., bajo pretextos puramente económicos, aun contemplados en normas legales o reglamentarias, que están supeditadas a la Constitución, cabe inaplicarlas en el caso concreto en cuanto obstaculicen la protección solicitada. En su lugar, el juez debe amparar los derechos a la salud y a la vida teniendo en cuenta la prevalencia de los preceptos superiores, que los hacen inviolables" Sentencia T-150 de 2000, M.P.J.G.H.. . (N. fuera del texto original).

   Sin embargo, antes de inaplicar la normatividad que regula las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud, se debe verificar el cumplimiento de una serie de requisitos que la jurisprudencia ha sintetizado de la siguiente manera Cfr. Sentencia T-406 de 2001 M.P.R.E.G.:

   ''1ª. Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado, pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos.

   ''2ª. Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente.

   ''3ª. Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.).

   ''4ª. Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.''

   De esta manera, la Corte una vez verificado el cumplimiento de los anteriores requisitos, ha procedido en casos similares, a ordenar a la entidad demandada a entregar el medicamento negado, a practicar el examen de diagnóstico o a realizar la intervención quirúrgica pertinente, actuaciones todas estas que fueron diagnosticadas por el médico tratante adscrito a la E.P.S. Sobre el tema véase las siguientes sentencias: SU-480 de 1997, M.P.A.M.C.; T-640 de 1997, M.P.A.B.C.; T-796 de 1998, M.P.H.H.V.; T-099 de 1999, M.P.A.B.S.; T-860 de 1999, M.P.C.G.D.; T-887 de 1999, M.P.C.G.D.; T-926 de 1999, M.P.C.G.D.; T-975 de 1999, M.P.A.T.G.; T-119 de 2000, M.P.J.G.H.; T-337 de 2000, M.P.A.B.S.; T-1120 de 2000, M.P.A.M.C.; T-042A de 2001, M.P.F.M.D.; T-461 de 2001, M.P.M.G.M.C. y T-566 de 2001, M.P.M.G.M.C.. , indicando además, que la E.P.S. podrá solicitar el reembolso de las sumas pagadas y que legalmente no estaba obligada a asumir, reclamación que podrá hacer al Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, todo ello con el fin de garantizar el equilibrio financiero del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues ''el sistema de seguridad social está a cargo del Estado y éste, cuando la situación lo amerite, procederá a cubrir los gastos extras que se generen en aras de garantizar la satisfacción del derecho sub judice" Sentencia T-622 de 2000, M.P.V.N.M.. .

4. Análisis del caso concreto

   Estudiado el expediente de tutela y analizadas las pruebas y documentos que allí se encuentran, se pudo determinar que la accionante se encuentra afiliada como beneficiaria a la E.P.S. Saludcoop y padece una enfermedad degenerativa que ha afectado una de sus rodillas causándole inflamación, dolor y dificultades algunas molestias al caminar. Como consecuencia de dicha afección, y dentro del procedimiento médico que se le ha venido adelantando, se determinó que padece una Artrosis Primaria Generalizada, clasificada como una enfermedad de ALTO COSTO tal y como se desprende de la lectura del documento que obra a folio 5 del expediente y que fuera expedido por la misma E.P.S accionada.

   Ante estas circunstancias fácticas y teniendo en cuenta que del diagnóstico médico se pudo determinar que, aún cuando las dolencias que aquejan a la accionante no ponen en peligro su vida, si es cierto que el no suministro del medicamento diagnosticado por el médico tratante hace que las dolencias por ella padecidas se puedan agudizar y de paso llevar a que la intervención quirúrgica a la que tenga que someterse en un futuro se precipite en el tiempo, pues debe tenerse en cuenta que esta opción médica es planteada por el médico especialista como la última etapa del tratamiento a la que se debe recurrir para poder corregir la afección que padece la accionante. De esta manera, es claro que el no suministro del medicamento por parte de la E.P.S., atenta en contra de las condiciones de vida digna a que tiene derecho la accionante, pues la inflamación el edema y el dolor que siente en su rodilla como consecuencia del desgaste por fricción, afecta de manera negativa su calidad de vida y menoscaba su dignidad humana.

   Sobre el tema de la afectación de la dignidad humana, esta Corporación se ha pronunciado en los siguientes términos:

   ''El ser humano, necesita mantener ciertos niveles de salud para sobrevivir y desempeñarse, de modo que, cuando la presencia de ciertas anomalías en la salud, aún cuando no tenga el carácter de enfermedad, afectan esos niveles, poniendo en peligro la dignidad personal, resulta válido pensar que el paciente tiene derecho, a abrigar esperanzas de recuperación, a procurar alivio a sus dolencias, a buscar, por los medios posibles, la posibilidad de una vida, que no obstante las dolencias, pueda llevarse con dignidad. Ver sentencia T-224 de 1997, M.P.C.G.D., reiterada en T-099 de 1999 y T-722 de 2001. (T-1344 de 2001, M.P.A.T.G..

   Sumado a las consideraciones jurisprudenciales hechas por esta Corporación y a los hechos expuesto en el presente caso es importante determinar si en la presente tutela se cumple con los requisitos arriba expuestos para que la misma resulte viable. Veamos.

1. Como lo indicó el médico tratante en escrito de respuesta al cuestionario que le dirigiera el juez de conocimiento, la accionante padece una enfermedad de carácter degenerativo cuya sintomatología esta dada por inflamación, edema y dolor en la rodilla, como consecuencia de un desgaste del cartílago de la rodilla y por la mayor fricción que allí se produce. Señala además, que el suministro del medicamento SINVISC tiene como finalidad evitar la fricción y disminuir la sintomatología, además de retardar una intervención quirúrgica.

2. El mismo médico tratante manifestó que NO EXISTE NINGÚN OTRO MEDICAMENTO que puede lograr los mismo fines para este tipo de enfermedad.

3. La señora S.V. manifestó que tanto ella como su esposo dependen económicamente de la pensión que éste ultimo percibe y que corresponde tan solo a un poco más de un (1) salario mínimo, tal y como se desprende de la información consignada en el formulario único de afiliación e inscripción a la E.P.S. que diligenciara el esposo de la actora y que obra a folio 1 del expediente. De esta manera, en tanto que las inyecciones diagnosticadas a la accionante tienen un valor aproximado a los $ 349.550, es más que evidente su incapacidad económica para costear tal medicamento, además que dicha afirmación no fue controvertida por la entidad accionada.

4. Finalmente, no existe discusión alguna en relación con el hecho de que el medicamento negado fue recetado por un médico adscrito a la E.P.S. Saludcoop.

   Visto que en el presente caso se cumple con los presupuestos exigidos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional para proteger los derechos a la salud y a la vida digna de la accionante, y en el entendido que dentro del control médico que se le venía haciendo a la actora, el médico especialista consideró pertinente suministrarle el medicamento SINVISC, único existente en el mercado para el tratamiento de este tipo de afecciones, considera la Sala que aún cuando dicha medicina no estaba incluida en el P.O.S., esta deberá ser entregada a la paciente que así lo requiere.

   En consecuencia, se concederá el amparo solicitado y se ordenará a Saludcoop E.P.S. que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la comunicación de la presente sentencia proceda a suministrar el medicamento denominado SINVISC a la señora M.B.S.V. en la cantidad y por el tiempo que lo considere necesario su médico tratante.

   En consecuencia, la Sala revocará el fallo proferido por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Santa Rosa de Cabal (Risaralda), que negó el amparo solicitado, señalando expresamente que Saludcoop E.P.S., podrá repetir contra el FOSYGA lo que desembolse en cumplimiento del presente fallo.

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,