Sentencia de Tutela nº 569/05 de Corte Constitucional, 26 de Mayo de 2005

El señor F.J.R. interpuso acción de tutela contra la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, por considerar vulnerados los derechos a la vida, a la salud y a la dignidad humana de su hermana, Y.M.P.R.. De la solicitud presentada y la declaración rendida ante el Juzgado Sesenta y Tres (63) Civil Municipal de Bogotá la Corte destaca los siguientes

1. Hechos

   La niña Y.P. de 15 años de edad, le fue diagnosticado ''RETARDO MENTAL SEVERO Y EPILEPSIA FOCAL'', y una discapacidad del 90 %, como fue certificado por el Hospital La Victoria de Bogotá.

   Expresa que su hermana está clasificada en el SISBEN en el Nivel 2 y está afiliada a la ARS Humana Vivir Seccional Cundinamarca desde hace 3 años.

   Así mismo, manifiesta que la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá no ha prestado a Y.P. la atención médica que requiere. Sin embargo, afirma que la ARS Humana Vivir le ha brindado los servicios médicos que necesita.

   También sostiene que su familia no posee recursos económicos ya que derivan sus ingresos de las ventas ambulantes, por ello aduce que por las especiales condiciones de salud de Y.P. y su escasa capacidad económica no la pueden mantener en la casa.

   Comenta que han acudido a varias entidades del Estado solicitando ayuda institucional para poder internar a la menor en una entidad de salud que le pueda brindar la atención médico-hospitalaria.

   Por todo lo anterior, solicita que se ordene a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá o a otra institución de salud del Estado practicar a Y.P. ''terapias ya que la ARS no presta esos servicios sino únicamente los de salud y medicamentos, y si fuera posible la internaran para que reciba el tratamiento adecuado así sea por semanas, o que diariamente la llevaran para prestarle atención''.

2. Trámite Procesal

   El Juzgado Sesenta y Tres (63) Civil Municipal de Bogotá admitió la presente acción de tutela. Ordenó notificar a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá. Así mismo, dispuso vincular a la ARS HUMANA VIVIR, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF- y al Ministerio de la Protección Social y Planeación Distrital.

3. Respuestas recibidas por el juez de tutela

   3.1 Respuesta de la Secretaría Distrital de Salud

   Piedad C.P.A., en calidad de Directora de Aseguramiento en Salud de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, solicita que se deniegue la presente acción de tutela.

   Sostiene que se debe vincular a la institución que presta el servicio de salud, es decir al Hospital de La victoria Nivel II, para que integre el contradictorio.

   Considera que como la menor Y.M.P.R. es beneficiaria del régimen subsidiado afiliada a la ARS HUMANA VIVIR, puede ser atendida en los Hospitales de la Red Pública perteneciente al Nivel 2, ''situación que se encuentra realizando por parte del Hospital de La Victoria ESE debiendo cancelar únicamente el 10 % del valor de los servicios sin exceder el equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes ''SMMLV'', por la atención de un mismo evento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto 2357 de 1995''.

   Afirma que la ARS HUMANAVIVIR debe cumplir con el contrato de servicios de salud suscrito, brindando y garantizando la rehabilitación funcional de la menor. De igual forma, señala que la epilepsia focal se trata con recursos de subsidio a la oferta.

   Expresa que el Hospital de la Victoria debe seguir brindando a la menor la atención integral como lo ha venido haciendo, lo que incluye la rehabilitación funcional requerida de acuerdo a lo previsto en el Acuerdo 74 del CNSSS.

   Señala que lo que en últimas se está cuestionando es la negligencia de la ARS en facilitar a la menor la rehabilitación funcional del retardo mental severo y epilepsia focal que padece ''ya que como esta plenamente demostrado el servicio de salud se ha prestado de manera continua, aún obteniendo la garantía de la prestación de los servicios que requieren en el monto del 90% a que tiene derecho (y los cuales no se han ni se le están negando)''.

   Por último, alega que la ARS HUMANA VIVIR y el Hospital de La Victoria de Bogotá son los encargados de prestar el servicio integral en salud que requiere la menor sin ninguna dilación para ello, teniendo en cuenta lo establecido en el Acuerdo 74 del CNSSS.

   3.2 Respuesta de la ARS HUMANA VIVIR

   M.G. de Á., en su condición de R.L. de HUMANA VIVIR S.A EPS, solicita que se declare improcedente la acción de tutela en lo que compete a esa entidad.

   Manifiesta que en ningún momento se han sustraído en la prestación de los servicios médico asistenciales que la menor Y. ha requerido. Sostiene que el caso de la menor no se trata de un asunto médico concretamente, sino de un problema de orden social al que le pretenden dar solución internando a ''la joven Y.M., en un centro psiquiátrico, sin que exista una orden o prescripción médica que así lo determine''.

   Considera que la pretensión del actor no es viable ya que no se puede disponer de la vida de una persona sin que existan los soportes técnicos profesionales que orienten cualquier decisión sobre este particular. Aduce que no se puede desprender a la menor de su entorno familiar ''simplemente por el parecer de su hermano''.

   Sostiene que lo que se pretende con la presente acción de tutela ''está por fuera del ámbito de competencia de Humana Vivir S.A.'', por lo que considera que es necesario vincular a la Secretaría de Salud de Bogotá, ya que ésta tiene convenio con el Departamento Administrativo de Bienestar Social denominado Proyecto 7311 o programa para la ''Atención Integral del Adulto con limitación física y/o mental'' a través del cual se le puede dar la atención que la usuaria necesita, previo a que así sea ordenado médicamente, porque en su sentir no se puede actuar bajo el parecer de una persona ''(Hermano de la usuaria) que no cuenta con los conocimientos profesionales necesarios para determinar si la internación en un centro psiquiátrico es la mejor alternativa médica.''

   Concluye diciendo que como los servicios demandados no se encuentran incluidos en el POS-S, le corresponde al ''respectivo Ente Territorial de Salud, para el caso Secretaría de Salud de Bogotá junto el Departamento Administrativo de Bienestar Social'' atender lo requerido por la menor Y.P..

   3.3 Respuesta del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Centro Zonal Usme

   Edelfa P.P.V., en calidad de Defensora de Familia del Centro Zonal de Usme, manifiesta que de conformidad con la valoración médica efectuada a la menor por el médico J.S.L., Neurólogo del Hospital La Victoria, se observa que padece retardo mental severo con discapacidad del 90%.

   Expresa que la menor sí puede permanecer en la casa ya que ''no se encuentra en situación irregular y la familia es garante de su protección integral a pesar de la situación económica''. Afirma que de acuerdo a un concepto social que fue emitido, a la menor se le suministra lo necesario para lograr una adecuada manutención, higiene y salud, pues el hermano y la madre de la menor cuentan con trabajos temporales que de alguna manera les permiten sufragar las necesidades diarias de la familia.

   Informa que el ICBF abrió historial socio familiar a nombre de la niña Y.M.P.R. y que la menor no ha recibido tratamiento terapéutico que permita su desarrollo y formación integral, por lo que se sugirió remitir a la joven para valoración en la Fundación Fe ''ya que su familia solicita la conservación del vínculo afectivo''.

   Expresa que de acuerdo al concepto emitido por la Doctora F.B., la menor requiere atención integral especializada que permita la protección y promoción de sus derechos y desarrollo de sus potencialidades.

   Por último, señala que el ICBF solicitó un cupo al Centro Zonal especializado REVIVIR (Resoluciones No 049 de 2002 y 510 de 2004) y que después de solicitar la adjudicación de un cupo para la niña Y. en la Fundación Fe se obtuvo el mismo.

   3.4 Respuesta del Departamento Administrativo de Planeación Distrital -DAPD

   J.C.L.L., en su condición de Subdirector Jurídico del Departamento Administrativo de Planeación Distrital- DAPD-, solicita que se declare la ausencia de responsabilidad de la entidad por la vulneración de derecho fundamental alguno.

   Sostiene que la Subdirección de Desarrollo Social del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, diligenció, el 28 de marzo de 2003, la ficha de Clasificación Socioeconómica SISBEN No 091509 a la familia conformada por el señor F.P.V., del cual hace parte Y.M.P.R..

   Afirma que la familia de la menor fue calificada con un puntaje de 13.01, clasificando en el Nivel 2 del SISBEN lo que, en su sentir, permite a la menor Y.P. y a su núcleo familiar que ''sean potenciales y preferentes beneficiarios del Régimen Subsidiado en Salud, a través de una Administradora de Régimen Subsidiado -ARS, sistema que se encuentra administrado por la Secretaría Distrital de Salud, además puede acceder a los subsidios que administran la Secretaría de Educación Distrital y el Departamento Administrativo de Bienestar Social entre otros''.

4. Pruebas

   Del material probatorio allegado al expediente la Sala destaca los siguientes documentos:

   - F. simple de la respuesta dada por el Director General de Promoción Social del Ministerio de la Protección Social a la solicitud hecha por la señora N.R., en la que se consigna que es el Distrito Capital quien tiene la competencia y recursos para apoyar situaciones de vulnerabilidad, pues el ''Gobierno Nacional transfiere a los municipios la mayor parte de los recursos dirigidos a la atención de las poblaciones en situación de vulnerabilidad'' y el Ministerio ''no posee directamente servicios de atención dado que sus competencias son de tipo normativo'' (folio 5 cuaderno original).

   F. simple de la respuesta suministrada por el Director General de Promoción Social del Ministerio de la Protección Social a la solicitud hecha por la señora N.R., en la que consta que se recomendó a aquella acudir a la Secretaría de Salud de Bogotá, en especial a la Coordinadora de la Red de Apoyo a la Discapacidad (folio 6 cuaderno original).

   F. simple de un escrito emitido por el Hospital de la Misericordia Universitario Pediátrico, de fecha 13 de agosto de 1990, dirigido al Departamento de Imágenes Diagnosticas Sección de Escanografías del Hospital San Juan de Dios, en la que se contempla que la menor Y. ''ha presentado 3 episodios convulsivos desde los 6 meses de edad, tónico-clónicos generalizados, no asociados a fiebre. Presentó retardo del desarrollo psicomotor''. En aquella oportunidad se solicitó TAC cerebral para valoración (folio 16 cuaderno original).

   F. simple de un derecho de petición, de fecha 2 de diciembre de 2003, dirigido por la señora N.R. al Instituto de Diagnóstico de Imágenes Médicas -IDIME-, en el cual solicita que se le practique a su hija los exámenes ''EEG y una TOMOGRAFÍA'', por no poseer ''fondos económicos necesarios para su diagnóstico y tratamiento'' (folio 20 cuaderno original).

   Original de una constancia, de fecha 17 de enero de 2004, en la que se consagra que el accionante adujo que su familia se encuentra afiliada al SISBEN, que pertenecen al estrato 2 y por último que la menor Y.P. ha sido atendida en la ARS HUMANA VIVIR en donde se le está ''suministrando tratamiento y droga necesaria, pero lo que necesitan es una institución especializada en donde internar a la menor y le prestan los servicios requeridos'' (folio 28 cuaderno original).

   F. simple de la respuesta dada por el Departamento Administrativo Bienestar Social-DABS-, de fecha 16 de noviembre de 2004, al derecho de petición presentado, el 3 de septiembre de 2004, por la señora N.R., en la que se consagra que la invitan al Centro Operativo Local de Usme- Sumapaz para que reciba la Atención Cualificada en el Proyecto OIR Ciudadanía, para escuchar su problemática y brindar orientación, así como determinar si alguno de los proyectos desarrollados por el DABS podría llegar a prestar algún tipo de apoyo a su familia (folio 8 del cuaderno original).

   F. simple de un documento en el cual se aprecia que la EPS Humana Vivir, el 24 de noviembre de 2004, solicitó a la droguería Ultramar S.A de Bogotá el suministro del medicamento FENOBARBITAL 100 MG TABLETA 180 para el mes de noviembre. También se aprecia que tiene como IPS asignada FUNSALUD S.A y un diagnóstico de Epilepsia y Síndrome Epilépticos Idiopáticos (folio 14 del cuaderno original).

   F. simple de un escrito emitido por la ARS Humana Vivir dirigido al Hospital La Victoria, de fecha 7 de diciembre de 2004, en el que se aprecia que a la menor Y. le fue diagnosticada Epilepsia y requiere de valoración por neurología. En el mismo se consagra que dicho servicio no lo contempla el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado -POS-S- por lo que tal solicitud debe realizarse ''al ente territorial por normatividad vigente en salud a cargo del subsidio de la oferta por la secretaría seccional de salud. ARTÍCULO 4.- ACUERDO 72. ACUERDO 74.RESOLUCIÓN 5261/94'' Se confirma que la patología sufrida por la menor es de alto costo (folio 12 del cuaderno original).

   F. simple de la formula médica expedida por el Hospital La Victoria a nombre de la menor Y.M.P., de fecha 3 de enero de 2005, en la que se observa que es una paciente que asiste a control por epilepsia focal sintomático asociado con retardo mental y con una Discapacidad de 90%, la cual es firmada por el médico J.S.L. médico Neurólogo (folio 13 cuaderno original).

   - F. simple del registro de nacimiento de la menor Y.M.P.R., en el que se consagra que nació el primero (1) de noviembre de 1989 y que sus padres son la señora N.N.R.V. y el señor F.P.V. (folio 10 del cuaderno original).

   - F. simple del carné del Hospital La Victoria E.S.E. y del carné de la ARS Humana Vivir; en este último se aprecia que la menor está afiliada a la misma en el Régimen Subsidiado Nivel 2, que vive en la localidad de Usme, entidad Secretaría Distrital de Salud y fecha de expedición primero (1) de abril de 2003 (folio 11 cuaderno original).

Del presente asunto conoció el Juzgado Sesenta y Tres (63) Civil Municipal de Bogotá, que en providencia del 25 de enero de 2005 denegó el amparo solicitado, al observar que a la menor Y.M.P.R. se le han prestado los servicios de salud requeridos por parte de la ARS HUMANA VIVIR.

Señala que el presente asunto se trata más bien de un asunto económico ya que por las condiciones socio-económicas de la familia no pueden prestar la atención requerida, ''pretendiendo el actor se interne en un centro asistencial a la menor Y.M. PEÑUELA''

Sostuvo, que de las pruebas aportadas a la presente acción de tutela el accionante y su grupo familiar son atendidos por las diferentes entidades estatales y tienen derecho a los servicios que presta la Secretaría Distrital de Educación como el Departamento de Bienestar Social, pudiendo ser atendidos en el programa denominado 7311 o proyecto para la atención integral del adulto con afectación física y/o mental, si así lo solicita el accionante a través de la ARS o en la Fundación FE por intermedio del centro zonal Revivir, o donde se han efectuado las diligencias y tramitado las órdenes necesarias para la atención en dicho centro especializado.

Concluye que a la menor no se le ha violado sus derechos fundamentales ya que ha recibido la atención médica requerida aunado a las ayudas que en adelante recibirá tanto por el Bienestar Social de Distrito como por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, lo cual fue corroborado por el accionante en la ampliación de la tutela y por las diferentes entidades accionadas. Además, de acuerdo con lo comunicado por el ICBF, a la menor se le consiguió cupo en la Fundación Fe, entidad que le prestará la atención que necesita.

1. Competencia

   Esta Corte es competente para conocer el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico

   De acuerdo con la situación fáctica planteada corresponde a la Sala establecer si se han desconocido los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la dignidad humana de la menor Y.M.P.R., quien está afiliada al Régimen Subsidiado en la ARS Humana Vivir, con un diagnóstico de ''RETARDO MENTAL SEVERO Y EPILEPSIA FOCAL'', al no haber recibido por parte de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá ni de la ARS citada la atención integral y especializada que necesita para obtener su rehabilitación funcional ni su internación en una institución médica, con el argumento por una parte de que le corresponde asumir dicha atención a la ARS en mención y al Hospital de la Victoria de Bogotá y por la otra, que lo solicitado está excluido del POS-S y por ende le corresponde al ''respectivo Ente Territorial de Salud, para el caso Secretaría de Salud de Bogotá junto con el Departamento Administrativo de Bienestar Social'' atender lo requerido por la menor Y.P..

   Para efectos de resolver el anterior problema jurídico la Sala analizará previamente si en el caso bajo revisión están dados los supuestos para el ejercicio de la acción de tutela por medio de agente oficioso. Seguidamente se abordará el asunto atinente a los derechos de los niños cuando sufren una enfermedad mental y la responsabilidad y deberes del Estado y de la Familia en el proceso de rehabilitación funcional. Por último establecer si lo solicitado esta o no incluido dentro del POS-S para poder indicar a que entidad corresponde prestar la atención integral y especializada a la pequeña. Abordados estos asuntos, entrará a determinar si la menor Y.M.P.R. tiene o no derecho al amparo solicitado.

3. Requisitos para actuar como agente oficioso en el trámite de la acción de tutela.

   El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 ''Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política''. dispone que la acción de tutela puede ser ejercida por cualquier persona que considere que le han violado o amenazado sus derechos fundamentales, quien podrá actuar directamente o a través de representante. Pero la norma contempla, además, la figura de la agencia oficiosa al establecer:

   ''También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.

   También podrán ejercerla el Defensor del pueblo y los personeros municipales''

   Al respecto, esta Corporación ha señalado que la agencia oficiosa es procedente cuando se afirme que se actúa como tal y se encuentre probado que el representado está en imposibilidad de promover por sí mismo la acción de tutela y en consecuencia su defensa. En este sentido pueden consultarse las Sentencias T-693 de 2004, MP. Marco G.M.C., T-061 de 2004, MP. Á.T.G., T-863 de 2003, MP. J.A.R., T-1135 de 2001, MP. Clara I.V.H., T-452 de 2001, MP. M.J.C.E., T-236 de 2000, MP. J.G.H.G..

   De igual forma la Corte ha explicado que si se trata de agenciar derechos de menores de edad no se aplica el rigorismo procesal consistente en imponer al agente oficioso el deber de ''manifestar en la solicitud de tutela que el afectado en su derecho fundamental no está en condiciones de promover su propia defensa, aparte de que ello es obvio tratándose de los niños. En consecuencia, tratándose de la protección de los derechos fundamentales de los niños, la Constitución impone objetivamente la necesidad de su defensa, sin que interese realmente una especial calificación del sujeto que la promueve.'' Auto No 006 de 1996, M.A.B.C., a través del cual se revocó una providencia mediante la cual se rechazó una demanda de tutela bajo el argumento que la agencia ejercida por el peticionario no era viable.

   En el caso objeto de revisión el señor F.J.R. manifestó actuar en representación de la niña Y.M.P.R., y está probado que Y. es menor de edad (folio 10) con un diagnostico de ''RETARDO MENTAL SEVERO Y EPILEPSIA FOCAL'' (folio 12 y 13), lo que efectivamente le imposibilita ejercer su propia defensa, motivo por el cual en el presente caso la agencia oficiosa resulta procedente.

4. Derechos de los niños cuando sufren una enfermedad mental. Responsabilidad y deberes del Estado y de la familia en el proceso de rehabilitación funcional.

   El artículo 44 de la Carta consagra los derechos fundamentales de los niños, entre ellos la vida, la integridad física, la salud, la seguridad social y el derecho a recibir cuidado y amor. Señala que serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. También dispone que gozarán de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.

   Así mismo, el mencionado artículo establece que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. La Convención Americana sobre derechos humanos, en su artículo 19 establece: ''Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado''

   Por su parte el artículo 13 Superior dispone que el Estado tiene el deber de proteger de manera especial a aquellas personas que por su condición ''económica, física o metal'' se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta.

   En relación con los instrumentos internacionales tales como las declaraciones de derechos, se tiene que la corte ha recurrido a dichos textos internacionales Sentencia T-1103 de 2004, MP. Clara I.V.H.. que si bien carecen de la fuerza vinculante de un tratado internacional, constituyen criterios auxiliares de interpretación, relevantes al momento de precisar el contenido de alguna disposición de derechos fundamentales en la resolución de casos concretos de tutela.

   Al respecto, en la Declaración de los derechos de las personas con retraso mental ''Proclamado por la Asamblea de las Naciones Unidas el 20 de diciembre de 1971'' contempla que dichas personas tienen derecho a la ''atención médica y al tratamiento físico que requiera su caso, así como a la educación, la capacitación, la rehabilitación y la orientación que le permitan desarrollar al máximo su capacidad y sus aptitudes'', de igual forma, consagra que se ser posible ''el retrasado mental debe residir con su familia o en su hogar que reemplace al propio, y participar en las distintas formas de la vida de la comunidad. El hogar en que viva debe recibir asistencia. En caso de que sea necesario internarlo en un establecimiento especializado, el ambiente y las condiciones de vida dentro de tal institución deberán asemejarse en la mayor medida posible a los de la vida normal.''

   Así pues, los derechos a la salud y a la seguridad social de los niños son de naturaleza fundamental y autónoma por expresa disposición del artículo 44 de la Constitución Política, lo que implica que, tratándose de menores, no es necesario demostrar su conexidad con otro derecho fundamental. En el caso particular que el niño le haya sido diagnosticado retardo mental, dicha protección especial resulta fortalecida Se pueden consultar las Sentencias T-620 de 1999, MP. A.M.C. y la Sentencia T-801 de 2004, MP. A.B.S.. no sólo por el estado de indefensión que se pregona de la edad sino por la enfermedad que padece. En estos casos, conforme lo dispone el artículo 44 Superior, la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger a los niños prestando una atención especializada todo en aras de garantizar su desarrollo armónico e integral. Al respecto, en la Sentencia T-174 de 1994, MP. A.M.C., la Corte consideró:

   ''que los padres deben constitucionalmente dar la educación y manutención de sus hijos en la minoría de edad y la incapacidad física o mental que impide el autosoporte.

   La atención a un niño discapacitado, por consiguiente, incluye la atención casera de los padres, hacia la permanente colaboración en el tratamiento de la enfermedad de sus hijos. Pero no siempre a eso se puede reducir la atención. Si el niño es beneficiario del sistema de seguridad social, la ciencia médica debe acudir para dar una mejor condición de vida, así la enfermedad no pueda derrotarse. Y todos ellos: familia, Estado y sociedad deben otorgar lo que más puedan a favor del niño discapacitado.

   Por consiguiente, a los niños discapacitados hay que darles el servicio eficiente, integral, óptimo en tratamiento y rehabilitación para que mejore las condiciones de vida, valor éste que está en la Constitución y es una facultad inherente a todos los seres humanos, con mayor razón a aquellos que padecen enfermedades y no ofrezcan perspectiva de derrota de la dolencia. De todas maneras son seres humanos que tienen derecho a encontrarle un sentido a la vida. Y una manera para neutralizar la impotencia frente a las circunstancias es facilitar cuestiones elementales como por ejemplo crear en ese ser humano comportamientos efectivos de dignidad y autodefensa (aprender a vestirse, a cuidarse, a caminar, a reconocer a los padres y su entorno).'' Ver sentencia T-179/00, MP. A.M.C. (Subrayado fuera de texto)

   En la sentencia T-209 de 1999, MP. C.G.D., la Corte dispuso que independiente de que el paciente se encuentre internado o permanezca en la casa, se debe siempre buscar los medios para que la familia intervenga en el tratamiento de la enfermedad de un allegado, teniendo siempre presente la naturaleza de la enfermedad y los recursos económicos de aquella. En relación la Corte precisó:

   ''La asistencia que se predica de la familia respecto de sus miembros enfermos, debe ser establecida de cara a la naturaleza de la enfermedad que se enfrenta y teniendo en cuenta los recursos económicos y logísticos de que se disponga. De este modo, ya sea que se trate de un paciente hospitalizado o de alguien que puede permanecer en su hogar, han de buscarse los medios adecuados para que, junto con la terapia médica convencional, los familiares puedan contribuir al proceso de alivio. Será entonces necesaria la coordinación de esfuerzos para que los particulares cuenten con la asesoría e información necesarias que permitan contribuir eficazmente a la mejora o estabilidad del enfermo. La familia goza de ciertos derechos por los cuales también ha de velarse''

   Recientemente esta Corporación en la Sentencia T-003 de 2005, MP. J.C.T., consideró que el juez constitucional debe armonizar la intervención del Estado, de los particulares y de la familia, pues ''en este tipo de casos el trámite constitucional no busca determinar a quien no corresponde brindar la atención especializada a la persona que en razón de su enfermedad se encuentra disminuida física, sensorial y síquicamente, sino por el contrario, la intervención del juez de tutela debe enderezarse a determinar la forma cómo los diferentes actores deberán participar en el proceso de rehabilitación de dichos pacientes.'' (Subrayado fuera del texto)

   Como se dejó dicho, no sólo es deber de la familia atender las necesidades en salud de un familiar con limitaciones, sino también del Estado por medio de las entidades prestadoras de los servicios de salud. Con dicho fin, la Ley 100 de 1993 dispuso que el Sistema General de Seguridad Social en Salud-SGSSS- se rige por el principio de atención integral Artículo 153 Ley 100 de 1993. , pues el Plan Obligatorio de Salud incluye ''las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan.'' Ello significa que las EPS o ARS están obligadas a prestar estos servicios a sus afiliados y a los beneficiarios de estos últimos. Sentencia T-179 de 2000, MP. A.M.C..

   En el caso particular del Régimen Subsidiado, considerado como el conjunto de normas que rigen la vinculación al SGSSS, cuando tal vinculación se hace mediante el pago de una cotización subsidiada total o parcialmente con los recursos fiscales o del fondo de solidaridad y garantía Artículos 156 Ley 100 de 1993., se ha establecido que tiene el propósito de financiar la atención en salud a las personas pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad de cotizar. Artículo 157, 212 y 213 Ley 100 de 1993 y artículo 29 Decreto 806 de 1998.

   Ahora bien, la atención médica requerida por el afiliado subsidiado será prestada por las empresas administradoras del régimen subsidiado (ARS), las cuales podrán ser las Entidades Promotoras de Salud -EPS- de naturaleza pública, privada o mixta, Empresas Solidarias de Salud -ESS- y las Cajas de Compensación Familiar, que cumplan con los requisitos legalmente establecidos para garantizar la eficiente prestación del servicio. Artículo 1º Decreto 1804 de 1999.

   Cuando el afiliado al régimen subsidiado requiera servicios adicionales a los incluidos en el POS-S y no tenga capacidad de pago para asumir el costo de dichos servicios, podrá acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado las cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta. Estas instituciones están facultadas para cobrar una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes Artículo 31 Decreto 806 de 1998 y Acuerdo 049 de 1996 CNSSS..

   En cuanto a la responsabilidad de las administradoras del Régimen Subsidiado frente a los procedimientos y suministros no POS-S, de conformidad con el artículo 4º del Acuerdo 72 CNSSS, dichos procedimientos, no son de carácter obligatorio para las ARS y en consecuencia aquellas no serán responsables de su realización ni financiación. Los tratamientos no incluidos en el plan obligatorio de salud subsidiado tendrán prioridad para ser atendidos en forma obligatoria en las instituciones públicas o en las privadas con las cuales el Estado tenga contrato de prestación de servicios, para el efecto con cargo a los recursos del subsidio a la oferta. Resolución 3384 de 2000.

   La Ley 715 de 2001 Artículo 49. consagra que los departamentos y distritos especiales deben garantizar la atención en salud de los servicios diferentes a los de primer nivel de complejidad puesto que la atención del primer nivel la asumen los municipios. En efecto, los municipios, a través de las ARS o en forma directa cuando está excluido del POS-S, deben garantizar la atención, tratamientos y rehabilitaciones en salud del primer nivel. Los niveles II, III y IV están a cargo de los departamentos y distritos especiales, quienes celebran contratos con las ARS para la atención del POS-S y con las entidades públicas y privadas que atenderán, en consideración con el subsidio de oferta, los tratamientos y dolencias excluidas del plan obligatorio de salud subsidiado. Artículo 42 Acuerdo 244 de 2003 CNSSS.

   Así pues, cuando el servicio de salud requerido se encuentre excluido del POS-S, la atención a los afiliados al régimen subsidiado podrá efectuarse por instituciones públicas o privadas que tengan contrato con la entidad territorial encargada de asumir la responsabilidad, de acuerdo con su capacidad de oferta.

   Cuando el tratamiento médico solicitado está incluido en el POS-S las ARS están obligadas a otorgar sus beneficios. Las administradoras desempeñan en el régimen subsidiado una función análoga a la que tienen las EPS en el régimen contributivo, ya que dentro de sus funciones está ''organizar y garantizar la prestación de los servicios de salud, con el fin de obtener el mejor estado de salud de sus afiliados (...) Con este propósito gestionarán y coordinarán la oferta de servicios de salud, directamente o a través de la contratación con instituciones prestadoras de servicios y profesionales de salud.'' De igual forma deben garantizar directa o indirectamente, la prestación del plan obligatorio de salud subsidiado a los afiliados. Artículo 9 Acuerdo 072 de 1997 CNSSS y el Artículo 4 Decreto 1804 de 1999.

   En plan obligatorio de salud del régimen subsidiado -POS-S- incluye entre otros servicios la atención necesaria para ''la rehabilitación funcional de las personas, en cualquier edad, con deficiencia, discapacidad y/o minusvalía, cualquiera que haya sido la patología causante, de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución 5261 de 1994, artículo 84.'' Acuerdo 074 de 1997 del CNSSS que adiciono el Plan Obligatorio de Salud-POS-S.

   La rehabilitación funcional es ''el conjunto organizado de actividades, procedimientos e intervenciones tendientes a mejorar, mantener o restaurar la función física, psicológica o social previniendo, modificando, aminorando o desapareciendo las consecuencias de la edad, la enfermedad o los accidentes, que puedan reducir o alterar la capacidad funcional de las personas para desempeñarse adecuadamente en su ambiente físico, familiar, social y laboral.'' www.saludcapital.gov.co/secsalud/navleft/planesyprogramasensalud

   Por su parte la Ley 361 de 1997 ''Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones''. en su artículo 18 indica que la rehabilitación integral para las personas con limitaciones, en particular mentales, incluye la readaptación funcional con el fin de que cuenten con los instrumentos que les permita ''autorrealizarse, cambiar la calidad de sus vidas y a intervenir en su ambiente inmediato y en la sociedad''.

   En este orden de ideas, a la familia, a la sociedad y al Estado les corresponde garantizar el desarrollo armónico e integral de los niños, más aún si tienen una limitación metal. En el caso particular de la familia, se tiene que ésta debe participar en la medida de sus posibilidades en el tratamiento de la enfermedad de sus familiares con limitaciones, por los lazos de afecto que los unen y por el principio de solidaridad.

   Dicha atención que se predica de la familia consiste en brindar cariño, compresión y apoyo a sus familiares con limitaciones mentales. También colaborar en la asistencia a consultas y terapias, procurar una adecuada presentación personal, estar pendiente de que tomen sus medicamentos y en todos los casos independiente de si el familiar está hospitalizado o permanece en la casa, lograr si bien no en todos los casos la mejoría en el estado de salud o bien el control de sus enfermedades, lo cual se logra con el suministro de asesoría e información sobre el manejo de la enfermedad y sus secuelas, y de esta manera evitar conductas de indiferencia o de rechazo por parte de la familia.

   De igual forma, el cuidado que se pregona de la familia respecto de sus miembros enfermos no es absoluta, ya que se debe tener en cuenta la naturaleza de la enfermedad y los recursos económicos de que disponga

   Por su parte, el Estado a través de las entidades prestadoras de los servicios de salud está en la obligación de proporcionar el tratamiento médico que necesite el niño discapacitado, propendiendo por un servicio eficiente, integral y óptimo en tratamiento y rehabilitación, así la enfermedad no pueda curarse.

   Como se mencionó, las personas con retraso mental tienen derecho a la rehabilitación; el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado incluye la rehabilitación funcional, entendida como todas aquellas actividades, procedimientos e intervenciones que buscan no solo restaurar las funciones físicas y psicológicas o desaparecer las consecuencias de una enfermedad sino mejorarlas, aminorarlas o mantenerlas controladas, con el fin de desarrollar las condiciones de vida de las personas con limitaciones mentales en especial los niños con retardo mental, pues como es sabido, es una enfermedad incurable.

   Los niños con limitaciones en particular mentales, requieren una atención en salud especializada para lograr su rehabilitación funcional, esto se logra con ayuda de la familia y el Estado quienes tienen conjuntamente el deber constitucional de procurar el ejercicio pleno de los derechos de los niños, en particular del derecho a la salud. Así pues, dentro de las finalidades del tratamiento médico, dispensado conjuntamente por profesionales y personas allegadas al paciente, puede perseguirse, o bien la mejoría total en los casos en que ésta sea posible, o bien el control de las afecciones del enfermo en especial cuando se trata de enfermedades catalogadas como irreversibles o incurables.

   Por lo tanto, no resulta acertado pensar o sugerir, que no se puede o debe hacer nada por personas que tienen enfermedades como el retardo mental, que es permanente, pues a ellos asisten los mismos derechos que a cualquier otro enfermo En la Declaración de los derechos de las personas con retraso mental se contempla que ''El retrasado mental debe gozar, hasta el máximo grado de viabilidad, de los mismos derechos que los demás seres humanos.'' , por ello deben recibir cuidados especiales para lograr una existencia digna.

   Ahora bien, para que el juez constitucional ordene que se suministre un determinado procedimiento médico se requiere que éste haya sido ordenado por el médico tratante. Pues, esta Corporación ha sostenido que los jueces de tutela no son competentes para ordenar tratamientos médicos no prescritos por el médico tratante del paciente, al sostener que ''La actuación del Juez Constitucional no está dirigida a sustituir los criterios y conocimientos del médico sino a impedir la violación de los derechos fundamentales del paciente, luego el juez no puede valorar un tratamiento'' En relación pueden consultarse las sentencias, T-059 de 1999, T-1325 de 2001, T-398 de 2004 y T-412 de 2004. .

   En consecuencia, la familia y el Estado no pueden sustraerse de las obligaciones que les han sido otorgadas por la Constitución Política. De esta manera en casos en los que la familia en la medida de sus posibilidades pueda intervenir en la atención integral y especializada que se le brinde a un familiar para obtener su rehabilitación funcional, lo que se debe buscar no es a quien le corresponde brindar la atención especializada sino determinar la forma en la que la familia y el Estado van a intervenir en el proceso de rehabilitación funcional del paciente.

De acuerdo con los hechos y jurisprudencia reseñada, procede esta Sala a determinar si se han violado los derechos fundamentales a la menor Y.M.P.R., al no suministrarle la atención integral y especializada para obtener su rehabilitación funcional u ordenar su internación en una institución médica, pues el accionante alega que por las condiciones de salud de la menor y por la carencia de medios económicos de su familia no la pueden mantener en la casa.

Conforme a las consideraciones generales, la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger a los niños con limitaciones mentales, para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, esto debido a que gozan de una doble protección por su estado de indefensión derivado de su edad y por las consecuencias que emanan de la enfermedad.

Como se dejó dicho, la asistencia que se predica de la familia respecto de sus miembros enfermos se debe establecer de cara a la ''naturaleza de la enfermedad que se enfrenta y teniendo en cuenta los recursos económicos y logísticos de que se disponga.'' Sentencia T-209 de 1999, MP C.G.D..

Teniendo en cuenta lo anterior, se tiene que a la menor Y.P. le fue diagnosticado ''RETARDO MENTAL SEVERO Y EPILEPSIA FOCAL''; está afiliada al régimen subsidiado en el Nivel 2 en la ARS Humana Vivir y su familia tiene trabajos temporales, pues derivan su sustento de las ventas ambulantes.

La Defensora de Familia del ICBF, al contestar la presente acción de tutela manifestó que la menor Y.P. sí puede permanecer en su casa ya que la misma no está en una situación irregular y porque la familia es garante de su protección integral a pesar de que sus miembros no tienen empleos formales. De esta manera, la Corte considera que la menor sí puede permanecer en su hogar, por lo que en este caso se deben buscar los medios adecuados para que los familiares de aquella contribuyan en el tratamiento médico, pues como se dejó constancia aquellos a pesar de no poseer empleos formales si suministran una adecuada manutención, higiene y satisfacen sus necesidades básicas diarias.

Por lo demás, el Juez Constitucional no puede ordenar la internación de una persona si no hay un pronunciamiento médico que así lo disponga, pues no le compete sustituir una labor que por su naturaleza compete a los galenos, por lo que ordenar que la menor sea recluida en una institución de salud en vez de proteger sus derechos los estaría poniendo en peligro y a la vez coartando sus libertades fundamentales. Además, de conformidad con la ''Declaración de los derechos de las personas con retraso mental'', aquellas personas por regla general deben residir con su familia o en un ambiente similar.

Al respecto, en la Sentencia T-398 de 2004, MP. M.J.C.E., la Corte expresó que los jueces no son competentes para ordenar tratamientos médicos no prescritos por el médico tratante del paciente. A tal conclusión esta Corporación llegó al considerar que si se llegara a tomar la citada decisión ''en vez de proteger los derechos fundamentales del paciente, los pone en peligro''. Igualmente la Corte sostuvo que en los casos en que se ordena la internación de una persona en una institución, cuando no lo requiere, ''vulnera toda una serie de libertades fundamentales que se restringen por el hecho de estar internado contra su voluntad.''

En relación con el tratamiento especial a que tienen derecho los niños con limitaciones mentales, la defensora de familia del ICBF manifestó que de acuerdo a un estudio social realizado, Y.P. no ha recibido tratamiento terapéutico. De igual forma comunica que según el concepto de la D.F.B., la menor requiere atención integral especializada.

En el caso bajo estudio la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá expresa que la ARS Humana Vivir y el Hospital de La Victoria son los que deben prestar el servicio integral en salud que requiere la menor, de conformidad con el Acuerdo 74 del CNSSS. Por su parte la ARS Humana Vivir manifiesta que los servicios demandados por el accionante no se encuentran incluidos en el POS-S y por ende le corresponde asumirlos a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá.

Así pues, en el caso que la atención integral y especializada que necesita la menor esté excluida del POS-S, será deber del distrito por medio del Hospital de la Victoria de Bogotá los encargados de prestar la atención que requiere la menor Y.P., pues sus enfermedades están en el segundo nivel de complejidad.

Si por el contrario, la atención médica que necesita Y.P. está incluida en el POS-S, será deber de la ARS Humana Vivir garantizar directa o indirectamente la prestación de la atención requerida.

Ahora bien, la Sala después de revisar el contenido del plan obligatorio de salud subsidiado, observa que incluye ''la rehabilitación funcional de las personas, en cualquier edad, con deficiencia, discapacidad y/o minusvalía, cualquiera que haya sido la patología causante, de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución 5261 de 1994, artículo 84.'' Acuerdo 074 de 1997 del Consejo Nacional De Seguridad Social en Salud que adiciono el Plan Obligatorio de Salud-POS-S.

Como se menciono, las personas con retraso mental tienen derecho a la rehabilitación funcional entendida como todas aquellas actividades, procedimientos e intervenciones que buscan no solo restaurar las funciones físicas y psicológicas o desaparecer las consecuencias de una enfermedad sino mejorarlas, aminorarlas o mantenerlas controladas, con el fin de desarrollar las condiciones de vida de las personas con limitaciones mentales en especial los niños con retardo mental, pues como es sabido, es una enfermedad incurable.

Como se ha puesto en evidencia, a la ARS Humana Vivir Seccional Cundinamarca le corresponde asumir la atención integral y especializada que requiere Y.P. para obtener su rehabilitación funcional, pues dicho tratamiento se encuentra incluido dentro del POS-S y por que de conformidad con lo manifestado por la Defensora de Familia del ICBF y el concepto emitido por la Doctora F.B., la menor Y.P. requiere atención integral especializada.

Con base a lo anterior, si bien la ARS Humana Vivir y el Hospital de la Victoria de Bogotá han prestado a la niña la atención médica, esta no ha sido suficiente para lograr su rehabilitación funcional, pues la menor necesita que se le brinde una atención especial y adecuada a sus enfermedades, con el objeto de velar al máximo y en cuanto sea posible obtener su rehabilitación funcional, integración social y desarrollo individual.

Por dicha razón, la Sala ordenará a la ARS Humana Vivir que proceda a prestar la asistencia integral y especializada que requiera Y.P.. Sin embargo, como no es el Juez Constitucional el encargado de determinar cual es el tipo de tratamiento que deba recibir la menor ordenará a la ARS que la evalúe y determine cuál es el mejor tratamiento para aquella.

De igual forma, se advierte a la familia de Y.P. que deben contribuir en el tratamiento que se le asigne a la menor. Para ello es necesario que la ARS a la cual está afiliada la pequeña a través de sus IPS adscritas, suministre a la familia información sobre el manejo de la enfermedad para que comprendan plenamente sus características, el tipo de tratamiento y conozcan la dimensión y los cuidados que se le deben suministrar para así poder contribuir eficazmente en su rehabilitación funcional, lo cual también está incluido dentro del POS-S.

Conforme a lo expuesto, es evidente que en el presente caso, se cumplen los planteamientos señalados por la jurisprudencia para proteger los derechos a la vida, a la salud y a la dignidad humana de Y.M.P.R.. En consecuencia, concederá la tutela interpuesta ordenando a la ARS Humana Vivir Seccional Cundinamarca que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo si aún no lo ha hecho, preste la asistencia integral y especializada que requiera para su rehabilitación funcional y evalúe a la menor para determinar cuál es el mejor tratamiento para aquélla.

De igual manera ordenará a la ARS Humana Vivir Seccional Cundinamarca que le suministre a la familia de la menor información sobre el manejo de la enfermedad para que comprendan plenamente sus características, el tipo de tratamiento y conozcan los cuidados que se le debe suministrar para así poder contribuir eficazmente en su rehabilitación funcional.

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,