Sentencia de Tutela nº 605/05 de Corte Constitucional, 9 de Junio de 2005

1. Hechos de la demanda

   Mediante apoderado judicial, el actor estructura la demanda en los términos que a continuación se sintetizan:

   Al peticionario, funcionario del Ministerio de Relaciones Exteriores, le fue reconocida pensión de jubilación por parte de la Caja Nacional de Previsión Social, mediante Resolución N° 29215 del 9 de octubre de 2002.

   El 29 de noviembre de 2002, el pensionado presentó acción de tutela en contra del Ministerio de Relaciones Exteriores, con el fin de que se enviara a la Caja de Previsión Social la información concerniente a los salarios percibidos, con el fin de que su pensión se liquidara según el salario realmente devengado.

   Mediante Sentencia del 12 de diciembre de 2002, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, S. Penal, concedió la protección de los derechos a la seguridad social, igualdad y subsistencia digna del actor, ordenándole al Ministerio de Relaciones Exteriores enviar a la Caja Nacional de Previsión la información relacionada con los salarios realmente devengados por el tutelante.

   La sentencia del Tribunal fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia en decisión del 8 de abril de 2003.

   En cumplimiento del fallo, el Ministerio de Relaciones Exteriores envió a Cajanal la información correspondiente al verdadero salario devengado por el doctor R.D.P.C..

   El 23 de enero de 2003, al formular el recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución N° 29215 de CAJANAL, el demandante solicitó a la entidad tener en cuenta la información remitida por el Ministerio de Relaciones Exteriores, relativa al verdadero sueldo devengado.

   La Caja Nacional de Previsión hizo caso omiso de la tutela, aduciendo que la misma no fue dirigida contra ella e ignorando la información suministrada por el Ministerio de Relaciones Exteriores.

   CAJANAL reconoció la pensión de vejez del solicitante con fundamento en un salario inferior al certificado por el Ministerio de Relaciones Exteriores. A esto se suma que CAJANAL se demoró en resolver los recursos de reposición y apelación más de dos años, lo cual le impidió el disfrute de la pensión de jubilación, causándole perjuicios económicos.

   La pensión de vejez se liquidó con base en un salario notoriamente inferior al verdaderamente percibido, que no corresponde con la certificación del Ministerio de Relaciones Exteriores respecto del salario realmente devengado y en rebeldía de lo dispuesto por los jueces de instancia.

2. Peticiones

   El demandante solicita que se ordene a CAJANAL dar cumplimiento a la Sentencia de tutela del 2 de diciembre de 2002, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, S. Penal, confirmada por la Corte Suprema de Justicia, con el fin de que se liquide su pensión de jubilación con fundamento en el salario realmente devengado, que es el certificado por el Ministerio de Relaciones Exteriores.

3. Razones de la violación de los derechos fundamentales

   El actor señala que la decisión de CAJANAL quebranta sus derechos fundamentales a la seguridad social, en conexión con los derechos a la igualdad, a la subsistencia digna y al mínimo vital. Dice que la entidad de previsión desconoce conscientemente la información sobre salarios devengados remitida por el Ministerio de Relaciones Exteriores. Afirma que se viola el derecho a la igualdad porque CAJANAL sí reconoció los salarios realmente devengados de dos funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores que estaban en su misma situación.

   Asegura que la tutela es procedente en su caso porque, no obstante existir un fallo de tutela que protege sus derechos, la autoridad pública se ha negado a reconocerlos, amén de que el actor es persona mayor de 67 años que con la suma recibida no puede gozar de las condiciones mínimas, respetables y dignas que mantuvo durante su vida laboral.

   2. Sentencia de primera instancia

      Mediante providencia del 19 de noviembre de 2004, el Juzgado 35 Civil del Circuito de Bogotá decidió conceder el amparo solicitado por el demandante, para lo cual ordenó a CAJANAL tener en cuenta la información enviada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, relativa a los salarios realmente devengados por el actor, y hacer el correspondiente ajuste pensional. A su juicio, la tutela de la referencia es procedente porque el demandante es persona de la tercera edad que tiene comprometido su mínimo vital, razón suficiente para tramitar su reclamación por una vía distinta a la laboral.

      En cuanto a la reclamación objeto de demanda, el juzgado indica que los pensionados deben recibir su pensión de acuerdo con los salarios realmente devengados, por lo que la Caja está en la obligación de reconocer la pensión de acuerdo con éste. En el caso particular, como el Ministerio hizo los aportes a seguridad social con fundamento en un salario inferior al devengado, podrá la Caja solicitarle que remita los aportes faltantes con el fin de reconocer la pensión de acuerdo con las cifras que corresponden. El juzgado precisa que la entidad pública no dio aplicación a los precedentes jurisprudenciales en la materia, pese a que la decisión judicial no había sido dirigida en su contra.

   3. Impugnación

      Por memorial del 30 de noviembre de 2004, la Subgerencia de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de instancia. A criterio de la oficina, la pensión reconocida a R.D.P.C. lo fue conforme a derecho, según la normativa vigente para la fecha de consolidación del status de pensionado. En ese sentido, considera que la decisión del Juzgado excede sus facultades al ordenar que para efectos de la liquidación pensional contenida en la pensión de vejez reconocida se tengan en cuanta los salarios recibidos en dólares, producto de las labores por él desempeñadas en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores.

      Para explicar su posición, la Caja asegura que las personas que consolidan su estatus de pensionado en vigencia de la ley 100 pueden reclamar su pensión de vejez calculada sobre los tiempos de servicios durante los cuales el interesado efectuó los aportes o cotizaciones con destino a la pensión a cualquiera de los dos regímenes pensionales, a lo cual se agrega que los empleados y afiliados deben haber hecho los aportes con base en el salario percibido producto de la prestación de sus servicios.

      Indica que en el caso del peticionario, este no cumplía con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación cuando entró a regir la ley 100 de 1993, por lo que su situación se regía según las normas del régimen de transición. En ese contexto, la pensión de liquidación debía calcularse según las cotizaciones hechas a CAJANAL, cotizaciones que, en el caso concreto, no se hicieron sobre la base de su sueldo el dólares sino sobre la del sueldo de un cargo equivalente en el servicio interno, conforme lo indica el Decreto 2016 de 1968.

      Por lo expuesto, la Caja dice no estar violentando los derechos del peticionario, aunque advierte que podría reconocer la pensión en contravía de lo dicho si ello fuera consecuencia del cumplimiento de una sentencia de la justicia ordinaria o de la contencioso administrativa. Sin embargo, considera que el asunto es del terreno de la interpretación jurídica, por lo que no estima que haya violación del debido proceso.

      Adicional a lo anterior, asegura que el demandante no prueba la existencia de un perjuicio irremediable, a lo cual agrega que aquél recibe una pensión de vejez que le permite llevar una vida digna y satisfacer sus necesidades elementales.

      Finalmente, establece que las diferencias jurídicas deben ser ventiladas ante la jurisdicción competente, de la que eventualmente podría salir una condena al Estado a favor del peticionario, pero que tal no es la competencia del juez de tutela. ''No es sostenible un sistema pensional en el cual se ordene efectuar liquidaciones pensionales sobre períodos muy cortos y más aún sobre factores salariales o montos sobre los cuales, durante toda la historia laboral de un individuo, nunca se efectuó aporte o cotización alguna'', culmina.

   4. Sentencia de segunda instancia

      El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, S. Civil, mediante providencia del 14 de diciembre de 2004, revocó el fallo proferido por el juez de primera instancia.

      A juicio del Tribunal, el demandante no probó la afectación del mínimo vital, por lo que no es procedente conceder el amparo de tutela. En criterio del ad quem, el juez de tutela no puede dirimir la controversia suscitada por la demanda de la referencia, pues su función no es la de desplazar las competencias de los jueces ordinarios ni la de servir de juez de tercera instancia.

   5. Pruebas

      Son piezas procesales relevantes, las siguientes:

      Copia simple de la Resolución N° 29215 del 9 de octubre de 2002, por la cual se reconoce la pensión de vejez al demandante.

      Copia simple de la Resolución N° 05979 del 18 de marzo de 2003, por la cual se resuelve recurso de reposición interpuesto contra la Resolución N° 29215

      Copia simple de la Resolución N° 6272 del 4 de agosto de 2004, por la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto en contra de la Resolución N° 05979 del 18 de marzo de 2003.

      Copia simple de la Sentencia del 12 de diciembre de 2002 por la cual el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, S. Penal, por la cual se ordena al Ministerio de Relaciones Exteriores que envíe a la Caja Nacional de Previsión la información sobre los salarios devengados por el peticionario durante el tiempo en que se desempeñó en el servicio exterior.

      Copia de la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia por la cual se confirma la providencia de primera instancia en el proceso de tutela adelantado por R.D.P.C. en contra del Ministerio de Relaciones Exteriores.

1. Competencia

   La S. Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, y los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991, es competente para revisar la sentencia de segunda instancia proferida en el proceso de la referencia por la S. Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá.

2. Lo que se debate

   En el caso sometido a estudio, el demandante pretende la protección de su derecho a la seguridad social, en conexión con los derechos a la igualdad, a la subsistencia digna y al mínimo vital.

   La protección depende de que se ordene a la Caja Nacional de Previsión Social que liquide nuevamente su pensión de vejez, teniendo en cuenta el salario verdaderamente devengado cuando el peticionario ejerció el cargo de Consejero de la Embajada de Colombia en la India, entre enero de 1992 y octubre de 1994; y consejero de la Embajada de Colombia en Venezuela, entre marzo de 1996 a octubre de 2002. A través de una acción de tutela, el demandante logró que el Ministerio de Relaciones Exteriores le certificara el salario devengado en dólares durante dichos periodos, por lo que ahora pretende, también por vía de tutela, que la Caja Nacional de Previsión Social adelante la reliquidación con fundamento en esos valores, petición a la cual la Caja se negó en acto administrativo que se encuentra en firme.

   Teniendo en cuenta que CAJANAL se ha negado a reliquidar la pensión del demandante y que tal negativa constituye el contenido jurídico de un acto administrativo debidamente ejecutoriado, lo primero que esta S. debe determinar es si la tutela de la referencia resulta procedente de cara a la existencia de la acción contencioso administrativa, que es la vía de defensa judicial ordinaria con que cuenta el afectado para impugnar dicho acto.

   De concluir que la tutela es procedente a pesar de la existencia del mecanismo judicial ordinario, la S. deberá establecer si CAJANAL puso en riesgo los derechos fundamentales del demandante al negarse a reliquidar su pensión de vejez según la certificación de salarios percibidos, emitida por el Ministerio de Relaciones Exteriores.

3. Procedencia de la tutela frente a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial

   La decantada jurisprudencia de la Corte Constitucional establece que, en concordancia con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela no procede cuando el afectado cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para contrarrestar la acción u omisión vulneratoria de sus derechos fundamentales. Es el propio artículo constitucional el que resalta que ''Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial...''

   La razón de esta premisa general es que la acción de tutela no es una jurisdicción paralela, no es una tercera instancia y no es una jurisdicción que permita desplazar las competencias ordinarias de los jueces de la República. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha dicho:

   "Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria.

   La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales''.(Sentencia T-543 de 1992)

   De acuerdo con lo anterior, la Corte ha entendido que la acción de tutela es, por esencia un mecanismo subsidiario de defensa judicial, subsidiariedad que la Corporación ha pretendido explicar del siguiente modo:

   ''Esta Corporación ha señalado que la acción de tutela como mecanismo subsidiario no puede entrar a ser sustituto ni herramienta procesal extraordinaria y adicional, dentro de los diferentes procesos judiciales, cuando dentro de estos, las oportunidades para interponer los recursos ya fenecieron, o porque dichos recursos no fueron utilizados en debida forma. Es necesario dejar en claro que, la acción de tutela no fue instituida tampoco, como tercera instancia o herramienta para modificar decisiones judiciales que hayan hecho tránsito a cosa juzgada. De esta manera, se pretende, no solo el respeto por las decisiones judiciales proferidas en desarrollo de procesos agotados en su totalidad, y que dentro de los cuales se establecieron recursos ordinarios, extraordinarios y otros mecanismos para que las partes involucradas pudiesen controvertir las diferentes actuaciones y proteger sus derechos, sino que se busca mantener en firme el principio de cosa juzgada y la seguridad jurídica que generan los fallos judiciales''. (Sentencia T- 272 de 1997 M.P.C.G.D.)

   Como consecuencia de la aplicación básica de esta regla, la Corte Constitucional ha sostenido que, en principio, la tutela no procede para obtener el reconocimiento de la reliquidación de mesadas pensionales Entre muchas otras sentencias Cfr. T-325/99 M.P.F.M.D., T-1116/00 M.P.A.M.C., T-886/00 M.P.A.M.C., T-618/99 M.P.Á.T.G. y T-637/97 M.P.H.H.V... Tal como lo indica el siguiente aparte de la jurisprudencia, es el carácter subsidiario de la acción de tutela lo que impide que, en principio, dicho mecanismo pueda utilizarse para tal fin.

   La Corte Constitucional ha señalado una doctrina consistente sobre la improcedencia de la acción de tutela para la obtención de la reliquidación de mesadas pensionales Entre muchas otras sentencias Cfr. T-325/99 M.P.F.M.D., T-1116/00 M.P.A.M.C., T-886/00 M.P.A.M.C., T-618/99 M.P.Á.T.G. y T-637/97 M.P.H.H.V., regla jurisprudencial que se sustenta en la naturaleza de esta acción la que, de acuerdo al artículo 86 de la Carta, posee como característica esencial la subsidiaridad, esto es, que sólo resulta procedente cuando el ordenamiento jurídico no ofrece otro medio de defensa judicial para la resolución del conflicto que suscita la amenaza o vulneración de derechos fundamentales, o cuando el existente no resulte idóneo en el caso específico. Esta característica pretende mantener incólume las competencias que de acuerdo a la naturaleza de cada asunto la Constitución y a ley consagran para las distintas jurisdicciones. Sostener lo contrario, esto es, la cobertura absoluta e indiscriminada de la acción de tutela para la protección de derechos de cualquier índole, ocasionaría la deslegitimación del amparo constitucional y rompería la estructura funcional del ordenamiento jurídico, presupuesto del Estado Social y Democrático de Derecho. (Sentencia T-1022 de 2002 M.P.J.C.T.)

   No obstante, el artículo 86 constitucional también precisa que la acción procederá si el afectado utiliza la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

   De la interpretación armónica de dichas disposiciones la Corte Constitucional ha entendido que la tutela procede, como mecanismo principal, cuando el afectado no dispone de otro medio judicial de defensa, pero que opera como mecanismo subsidiario cuando el afectado dispone de un medio judicial de defensa, pero el mismo no resulta idóneo o efectivo para dispensar una protección que se requiere inmediata, dada la existencia de un perjuicio irremediable.

   Sobre dicho particular, la Corte ha indicado:

   ''En ese orden de ideas, es claro que la acción de tutela sólo es procedente ante situaciones en que no exista otro mecanismo judicial apto para proteger un derecho fundamental vulnerado o amenazado, o cuando existiendo algún mecanismo, este no resulte tan eficaz para la defensa de estos derechos de los asociados como la tutela, al punto de colocar a la persona que alega la vulneración o amenaza, frente a un perjuicio irremediable.''(Sentencia T-698 de 2004 M.P.R.U.Y.)

   En relación con la idoneidad del medio de protección judicial, es pertinente señalar que la Corte ha dicho que aquella debe evaluarse de acuerdo con las condiciones particulares del titular del derecho, de manera que la protección que reciba del mismo sea superior o, por lo menos, equitativa a la que recibiría por vía de tutela. En este sentido, la Corte aseguró que:

   "...[E]l otro medio de defensa judicial a que alude el artículo 86 deber poseer necesariamente, cuando menos la misma eficacia en materia de protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales que, por su naturaleza tiene la acción de tutela...

   "En otros términos, en virtud de lo dispuesto por la Carta del 91, no hay duda que "el otro medio de defensa judicial" a disposición de la persona que reclama ante los jueces la protección de sus derechos fundamentales ha de tener una efectividad igual o superior a la de la acción de tutela para lograr efectiva y concretamente que la protección sea inmediata.'' (Sentencia T-414/92, M.P.C.A.)

   Ahora bien, tal como lo indica la norma, para que la tutela proceda como mecanismo subsidiario y ofrezca una protección transitoria, también se requiere la existencia de un perjuicio irremediable.

   Para la jurisprudencia, un perjuicio irremediable es aquél que amenaza de manera grave e inminente un derecho fundamental y que por cuya gravedad e inminencia requiere medidas impostergables de protección. Así, de acuerdo con la misma, no cualquier perjuicio puede ser calificado como irremediable y, además, los requisitos señalados deben valorarse en cada caso particular, según las condiciones fácticas sometidas a estudio. Así lo dijo la Corte en otra de sus providencias Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 2001 MP. R.U.Y.. Ver también las sentencias T- 225/93 MP. V.N.M., T-403/94, T-485/94, T- 015/ 95, T-050/96, T-576/98, T-468 /99, SU-879/00 y T-383/01:

   ''En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.

   En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad''

   Así pues, a manera de conclusión, puede afirmarse que la acción de tutela no procede si el titular del derecho no demuestra que enfrenta un perjuicio irremediable, para cuya contención no existe mecanismo judicial ordinario eficiente e idóneo.

4. Protección especial de los derechos de las personas de la tercera edad y sus repercusiones en el tema de la procedencia de la acción de tutela

   A pesar de que el anterior es el esquema fundamental de esta institución jurídica, en el análisis de la procedencia de la acción de tutela es necesario tener en cuenta que existen sujetos favorecidos por una protección constitucional especial -entre los cuales se encuentran las personas de la tercera edad-, existencia que obliga al juez de tutela a calificar los requisitos de procedibilidad desde una perspectiva distinta.

   En tratándose de la existencia del perjuicio irremediable, como condición de procedencia transitoria de la acción de tutela, la circunstancia de que el titular del derecho pertenezca a la tercera edad obliga al juez de tutela a estudiar con mayor detenimiento la amenaza de sus derechos fundamentales: debido a la vulnerabilidad connatural a este grupo, resulta presumible que los riesgos comunes representan un peligro mayor para sus intereses que el que pudieran representar para poblaciones más jóvenes. Así lo dijo la Corte en la Sentencia T-1316 de 2001:

   En aras de hacer efectivo el derecho a la igualdad la Constitución prevé que el Estado protegerá a aquellas personas que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 13); uno de esos grupos lo constituyen las personas de la tercera edad, el que como lo tiene establecido esta Corporación, puede llegar a sufrir daños o amenazas que aún cuando para la generalidad de la sociedad no constituyen perjuicio irremediable, sí lo es para él, pues, por encontrarse en condiciones de debilidad o vulnerabilidad, pueden tener repercusiones de mayor trascendencia que justifiquen un tratamiento preferencial positivo, y que amplía a su vez el ámbito de los derechos fundamentales susceptibles de protección por vía de tutela (Sentencia T-1316 de 2001, M.P.D.R.U.Y.) (Subrayas fuera del original).

   Adicionalmente, en lo que tiene que ver con la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, el juez de tutela debe ser consciente de que obligar a una persona de la tercera edad a iniciar un proceso judicial no tiene las mismas consecuencias que podría tenerlo para un joven. Las consecuencias respecto de la perspectiva de vida y del goce efectivo de los derechos reclamados no son las mismas para una persona de edad media que para quien ha llegado a la tercera edad, si se las mira desde la óptica de la duración regular de los procesos ordinarios. Por obvias razones, quien ha llegado a la edad provecta tiene menos oportunidades de gozar de sus derechos fundamentales si el ejercicio de los mismos se condiciona al adelantamiento y finalización del proceso judicial. Por ello la Corte dijo en la Sentencia T-456 de 1994, lo siguiente:

   En efecto, esta Corporación ha señalado en anterior pronunciamiento, que ''si una persona sobrepasa el índice de promedio de vida de los colombianos, Se estima en 71 años. y ella considera que se le ha dado un trato discriminatorio en el reajuste pensional y por tal motivo ha reclamado ante juez competente, pero se estima razonablemente que el solicitante ya no existiría para el momento que se produjera la decisión judicial, debido a su edad avanzada, unido esto al alto volumen de procesos que razonablemente producen demora en la decisión, pese al comportamiento diligente del juzgador, entonces, ese anciano no tiene otro medio distinto al de la tutela para que, provisionalmente, mientras se decide el fondo del asunto por el juez natural, se ordene el respeto a su derecho.'' (Sentencia No. T-456/94 A.M.C.)

   En otro de sus pronunciamientos, la Corte Constitucional afirmó, recogiendo para ello posiciones jurisprudenciales anteriores:

   Por otro aspecto la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado la viabilidad de la tutela cuando quien la interpone ha llegado o está en los umbrales del tiempo de vida probable de los colombianos. En la T-456/94 se dijo: "la equidad permite que para igualar las cargas de los ancianos frente a otros jubilados que no han superado la edad de vida probable de los colombianos, se puede aplicar la tutela, como mecanismo transitorio". Pero, en la T-295/99 se fue más allá y se aclaró que "esa dignidad del jubilado y los derechos adquiridos que surgen de su status de pensionado, no pueden razonablemente estar ligados exclusivamente a la vida probable de los colombianos". Y en la T-408 del 2000 prosperó una tutela de un aspirante a jubilado de 69 años de edad. Todo lo anterior responde a que, como lo dice la T-052/94 "un reconocimiento tardío equivale también a un pago atrasado, de tal manera que, lógicamente, el derecho a lo uno involucra el derecho a lo otro". (Sentencia T-1016 de 2000, M.P.A.M.C.)

   Lo anterior no significa, sin embargo, que la avanzada edad del tutelante sea en todos los casos el único criterio para determinar la procedencia de la tutela, pese a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial. La Corte ha dicho que cuando las circunstancias del peticionario demuestran que obligarlo a soportar los trámites de un proceso judicial resultaría en extremo gravoso para el disfrute de sus derechos fundamentales, puede considerarse la procedencia de la acción constitucional independientemente de la existencia de dichos mecanismos. Sobre el particular, la Corporación aseguró en otra de sus providencias.

   ''En síntesis, siguiendo la jurisprudencia constitucional, las personas de la tercera edad son titulares de una especial protección por el Estado, cuando el perjuicio sufrido afecta la dignidad humana Sentencia T-738/98, T-801/98, la subsistencia en condiciones dignas T-116/93, T-426/94, T-351/97, T-099/99, T-481/00, T-042ª/01, , la salud T-518/00, T-443/01, T-288/00, T-360/01, el mínimo vital T-351/97, T-018/01, T-827/00, T-313/98, T-101/00, SU-062/99, cuando surgen lazos de conexidad con derechos fundamentales T-753/99, T-569/99, T-755/99, o cuando resulta excesivamente gravoso someterlas a los trámites de un proceso judicial ordinario Sentencia T-1752/00 MP. C.P.S.. Ver también T-482 de 2001 MP. E.M.L...

   (...)

   ''A su vez, en el caso específico de las pensiones, la Corte ha explicado que si una persona pertenece a la tercera edad, esa ''sola y única circunstancia'' no hace necesariamente viable la tutela, a menos que se pruebe que su subsistencia o su mínimo vital pueden estar gravemente comprometidos Corte Constitucional, Sentencia T-637/97. Ver también sentencias T-001 y T-304 de 1997''.

   Así entonces, para determinar la procedencia de la acción de tutela en el caso sub judice, será necesario evaluar la situación particular del demandante y la idoneidad de los mecanismos ordinarios de defensa.

5. Procedencia de la acción de tutela en el caso concreto

   En el caso concreto, el demandante cuenta 67 años y está próximo a cumplir los 68. Asegura que sus condiciones personales hacen que la pensión de vejez que recibe del Estado sea insuficiente para garantizarle una vida digna. De acuerdo con las pruebas aportadas al proceso, al actor le fue reconocida pensión de jubilación por valor de 1'800.000 pesos en el año 2002. No existe en el plenario elemento de juicio alguno del que pueda inferirse que la suma que recibe por concepto de pensión de jubilación resulta insuficiente para su subsistencia, por lo que, en principio, a la luz de la jurisprudencia constitucional, la tutela no procedería.

   No obstante, la S. observa lo siguiente: en primer lugar, aunque el demandante no ha alcanzado la edad máxima promedio de expectativa de vida, que ha sido calculada en 71 años para Colombia, es altamente probable que el proceso judicial al que tendría que someterse para resolver el conflicto jurídico con CAJANAL se resolvería en una fecha para la cual el demandante probablemente haya desaparecido o, en un escenario más favorable, haya alcanzado la edad aludida, situación que permitiría considerar por sí misma la procedencia de la tutela.

   Sin embargo, aquél no es el único elemento que debe tenerse en cuenta para resolver el conflicto a favor de la procedencia de la acción constitucional: tal como quedó indicado en los antecedentes, a finales de 2002 el actor interpuso acción de tutela en contra del Ministerio de Relaciones Exteriores con el fin de que la entidad pública le reconociera y certificara los montos correspondientes a los salarios que efectivamente recibió en ejercicio de sus funciones como Consejero de las embajadas de Colombia en la India y en Venezuela.

   La acción de tutela le fue favorable entonces porque los jueces de instancia, al reconocer que existe violación del derecho a la igualdad cuando la pensión de un individuo se calcula con fundamento en un salario inferior al realmente devengado, le ordenaron al Ministerio de Relaciones Exteriores que elevara la correspondiente certificación con el objetivo de que el actor pudiera adelantar las gestiones ante la entidad de previsión social, a fin de actualizar el monto de su pensión de vejez.

   En estas condiciones, es claro que el demandante cuenta con una decisión jurisdiccional a su favor que le da el sustento necesario a la reclamación que ahora presenta. Por tal razón, la S. considera que resulta desproporcionado y claramente vulneratorio de la especial protección que recibe de la Constitución que, nuevamente, después de haber agotado el trámite de tutela que le reconoció el derecho a pensionarse en esos términos, se obligue al peticionario a iniciar un nuevo procedimiento, extenso y poco viable de resolverse antes de que éste cumpla los 71 años, con el fin de que la entidad administrativa se ajuste a la decisión adoptada por los jueces de tutela.

   Es de anotar entonces que el tratamiento desproporcionado al que se sometería al actor consistiría en obligarlo a adelantar un nuevo procedimiento judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa, con el fin de obtener algo que, tal como se verá en seguida, ya fue resuelto desde el punto de vista constitucional por el juez de tutela. En estas condiciones, pese a que la edad del demandante no ha traspasado todavía el límite de la tercera edad -pero está cerca- y a que no existe prueba de la afectación del mínimo vital, más que la afirmación misma del actor, esta S. considera que la tutela de la referencia resulta procedente.

   Por las razones expuestas, esta S. estima que debe revocarse la decisión del Tribunal Superior de Distrito Judicial, que decidió negar el amparo solicitado por considerar improcedente la acción. De los elementos doctrinarios aportados por la jurisprudencia era posible deducir que, en el caso del actor, era posible darle trámite a la misma.

   Habiendo quedado establecido que la sentencia de segunda instancia en el proceso de esta referencia debe ser revocada, pasa la Corte a determinar si la sentencia de primera instancia, que concedió la protección solicitada sobre la base de que la tutela era procedente y que CAJANAL había quebrantado los derechos fundamentales del demandante, debe confirmarse.

   6 Protección de los derechos fundamentales del tutelante

   Tal como quedó indicado en los antecedentes de esta providencia, el demandante considera que CAJANAL quebranta su derecho a la seguridad social, en conexión con los derechos a la igualdad, a la subsistencia digna y al mínimo vital, por cuanto la entidad pública se negó, mediante acto administrativo, a reconocerle la reliquidación de la pensión de vejez de conformidad con la certificación remitida por el Ministerio de Relaciones Exteriores por la cual el Ministerio indicaba los valores de los salarios realmente percibidos por el tutelante cuando ejerció el cargo de consejero diplomático en India y Venezuela.

   Como también se indicó, la certificación expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores se produjo como consecuencia de la sentencia de tutela de la Corte Suprema de Justicia en la que se indicaba que el Ministerio había vulnerado los derechos del demandante por cuanto con su conducta había propiciado que la pensión del mismo fuera calculada con fundamento en un salario inferior al efectivamente devengado.

   Ciertamente, en aquella oportunidad, la Corte Suprema de Justicia, en segunda instancia, luego de que el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá hubiera acogido jurisprudencia suya pertinente, afirmó en la sentencia que ''en este caso (...) el Ministerio de Relaciones Exteriores se equivocó al certificar el salario devengado en dólares y los aportes para seguridad social, con remisión a los ingresos y descuentos de otro funcionario del Estado de planta interna, alegando la vigencia del artículo 58 del decreto 10 de 1992, dato que indudablemente repercute negativamente en el monto de la pensión a devengar''; a lo cual agregó:

   ''En este sentido, la Corte señaló en pasada oportunidad, y ahora lo reitera, que la línea jurisprudencial últimamente trazada en esta materia indica que la cotización de las pensiones debe hacerse teniendo en cuenta la asignación correspondiente al cargo efectivamente desempeñado y no la correspondiente a uno diferente, pues de lo contrario se incurre en prácticas discriminatorias en tanto que a servidores del Estado que han recibido una asignación mayor se le reconocen prestaciones económicas en montos correspondientes a trabajadores de asignaciones menores.

   ''Específicamente en el caso de los servidores públicos del servicio exterior se indicó que el artículo 57 del Decreto 10 de 1992, que fue el que se tuvo en cuenta en este caso para emitir la certificación destinada al reconocimiento de la mesada pensional, la jurisprudencia constitucional ha concluido que, aún de afirmarse su vigencia, de no considerarse derogada tácitamente por la Ley 100 de 1993, esa norma admite la excepción de inconstitucionalidad por desconocer el derecho a la igualdad y la universalidad como principios de la seguridad social''. (Sentencia de Tutela del 8 de abril de 2003 de la S. de Casación Penal del a Corte Suprema de Justicia. Aprobada Acta N° 43. R.D.C. Vs. Ministerio de Relaciones Exteriores, F. 27, cuaderno principal)

   Sobre la misma base, en esa oportunidad, la Corte Suprema de Justicia aseguró que la jurisprudencia de la Corte Constitucional había sentado el principio según el cual, las equivalencias en los cargos de la Cancillería se justifican cuando los funcionarios del servicio exterior regresan al servicio interno, para evitar que ocupen cargos inferiores al de su dignidad en el exterior, pero no para determinar el cálculo de sus pensiones, porque, en tal caso, dicho criterio implica una evidente discriminación.

   En el mismo contexto, la Corte Suprema de Justicia afirmó que, ''en el caso del accionante (...) el Ministerio de Relaciones Exteriores se negó a expedir con destino a la Caja Nacional de Previsión la certificación que contenga el salario base que legalmente corresponde para que ésta entidad proceda a emitir la resolución de pensión, esto es, los salarios básicos en dólares que el actor devengó en el servicio exterior, acto contra el cual no cabe ningún otro mecanismo de defensa para proteger los derechos invocados, pues de una parte, es la segunda oportunidad que el Ministerio insiste en su posición (febrero 18 y octubre 28 de 2002), con lo cual se entiende agotada la vía gubernativa y, de otra, el empleo del mecanismo ordinario para controvertir el acto administrativo no se ofrece idóneo y eficaz para amparar los derechos invocados por el actor, dado el tiempo que conllevaría esperar los resultados de la acción contenciosa administrativa y la condición de persona de la tercera edad del demandante''.

   Pese a que la orden de la Corte Suprema de Justicia en la primera acción de tutela va dirigida inequívocamente al Ministerio de Relaciones Exteriores, las consideraciones jurídicas vertidas por esa Corporación no dejan lugar a dudas sobre las consecuencias inconstitucionales de calcular la pensión del pensionado sobre la base de salarios inferiores a los devengados, lo cual, por obvias razones, involucra a la Caja Nacional de Previsión Social.

   Claramente, si bien la decisión de la Corte Suprema, por razón de los efectos inter partes de la sentencia de tutela, únicamente obligaba al Ministerio de Relaciones Exteriores, la razón jurídica que motivó la protección constitucional, que tiene como base la jurisprudencia constitucional en la materia, debió ser tenida en cuenta por CAJANAL al momento de resolver los recursos interpuestos por el impugnante, en contra de la resolución de reconocimiento de la pensión de vejez.

   Tal como lo admitió el juez de primera instancia en el proceso de esta referencia, la orden judicial contenida en la decisión de la Corte Suprema de Justicia debió servir de base para que en esta nueva tutela se ordenara a la Caja Nacional de Previsión Social reliquidar la pensión del demandante con sustento en el salario realmente devengado.

   En este sentido, la S. considera acertado que el Juzgado 35 Civil del Circuito de Bogotá hubiera decidió conceder en primera instancia la protección solicitada, ya que la entidad de previsión social, pese a que la decisión judicial no había sido dirigida en su contra, no dio aplicación al precedente jurisprudencial en la materia, según el cual, ''la cotización de las pensiones debe realizarse teniendo en cuenta la asignación correspondiente al cargo efectivamente desempeñado y no la correspondiente a un cargo diferente pues de lo contrario se incurre en prácticas discriminatorias pues a trabajadores que han recibido una asignación mayor se les reconocen prestaciones económicas en montos correspondientes a trabajadores de asignaciones menores'' Sentencia T-534 de 2001, M.P.A.M.C..

   En la tónica del mismo precedente, la S. coincide con el juez de primera instancia en que el pensionado no puede soportar las consecuencias desfavorables de que tanto el empleador como la entidad de seguridad social hayan dejado de hacer y recibir los aportes de acuerdo con el salario efectivamente devengado. Según lo había dicho ya la Corte Constitucional, las consecuencias derivadas de la desatención de las normas relativas a aportes no pueden afectar el monto de la pensión de los titulares de ese derecho, pues la pensión no es una dádiva del Estado, sino un derecho legítimo y exigible del ex trabajador. En este sentido, se dijo:

   ''En reiterada jurisprudencia la Corte ha indicado que las diferencias que se establezcan entre sujetos ubicados en idéntica situación deben tener fundamento adecuado y razonable y en verdad, bajo ningún punto de vista es razonable que las consecuencias de la desatención de las obligaciones correspondientes a las empresas o a la Caja sean trasladadas al trabajador que ha cumplido y acreditado los requisitos para obtener su pensión y, en lugar de adecuado, es altamente desproporcionado que el peso de esos incumplimientos recaiga de manera tan abrupta sobre el trabajador, privándolo, en la práctica, de su legítimo derecho. Ese sacrificio desmedido, lejos de contribuir a consolidar los fines de la seguridad social los desatiende.

   ''El criterio de la cancelación efectiva de los aportes por las empresas no resulta atendible como fundamento de una distinción semejante que, en últimas, deviene en sanción aplicable a quienes no han concurrido con su conducta al incumplimiento de las empresas aportantes o a la desidia de la Caja, dotada de instrumentos para lograr la cancelación de las sumas adeudadas'' (Cfr. Corte Constitucional. S.P.. Sentencia C-179 del 10 de abril de 1997. M.P.: doctor F.M.D.)".

   Para la S., la actitud de la Caja es atentatoria del derecho a la igualdad, por cuanto, como lo dice la jurisprudencia, la liquidación de la pensión con fundamento en salarios inferiores al realmente percibido entraña una evidente discriminación; al tiempo que constituye una violación de su derecho a la seguridad social, pues le impide al demandante gozar de una prestación social acorde con sus condiciones personales de vida, que eran las que coincidían con el monto de los salarios efectivamente percibidos.

7. Alcance de la protección transitoria

   Las razones expuestas llevan a la S. a confirmar la decisión del juez de primera instancia, con el fin de que reliquide la pensión del peticionario según la información remitida por el Ministerio de Relaciones Exteriores, no sin antes advertir que la entidad de previsión social podrá utilizar los mecanismos jurídicos que tiene a mano para cobrar al Ministerio los aportes que esta oficina dejó de hacer respecto de las cotizaciones del tutelante, R.D.P.C., de conformidad con lo que corresponda según el salario realmente devengado por el tutelante. A lo anterior también se agrega que también podrá recurrirse a los medios legales pertinentes con el fin de descontar al pensionado los aportes que en su momento debieron descontarse a su cargo.

   No obstante, la S. considera indispensable modificar los efectos de la decisión que se confirma, porque, para ella, la protección solicitada procede únicamente como mecanismo transitorio.

   Ciertamente, como también se desprende de posiciones jurisprudenciales anteriores, muchos de los aspectos aledaños al conflicto planteado por el demandante deben ser resueltos por la jurisdicción pertinente, en el marco de un debate argumental y probatorio de mayor amplitud. Aunque la decisión que aquí se adopta sigue la posición doctrinaria reiterada de la Corte, no es improbable que en el debate jurídico sobre la titularidad y el monto de la pensión del demandante se presenten discrepancias que exijan un análisis de más profundidad, como lo serían, por ejemplo, los asuntos relativos a la prescripción de los derechos y a la determinación de los aportes que todavía están a cargo del pensionado. Es esta la razón por la cual esta S. de Revisión debe abstenerse de proferir una decisión definitiva, dejando en manos del juez natural la concreción de esos aspectos. En una ocasión similar, la Corte adoptó una posición equivalente:

   De conformidad con las normas que regulan el régimen prestacional de los funcionarios vinculados al servicio diplomático en el exterior, la definición de uno u otro modo de liquidación supone el examen detallado de las situaciones de cada una de las accionantes, que demandan el aporte de material probatorio que la entidad accionada tiene derecho a controvertir.

   Y exige la determinación de las normas aplicables, en razón de los cambios normativos que dicho régimen ha sufrido en los últimos veinte años, tal como lo puso de manifiesto la entidad accionada en sus intervenciones en el trámite de la tutela.

   Igualmente, la materia puesta a consideración del juez constitucional sugiere el estudio de la vigencia de los derechos laborales de los funcionarios, pues una de las alegaciones del Ministerio accionado tiene que ver con la posible pérdida del derecho de reclamar de las acciones, a causa de la prescripción de la acción, circunstancia que implica que a la entidad se le debe respetar su derecho a alegar la extinción, y a las accionantes el de oponerse a su declaratoria, durante una oportunidad adecuada para el efecto.

   De modo que la definición de estos asuntos y los que se puedan presentar requieren de un amplio debate probatorio, en donde las partes, con el lleno de las garantías procesales, puedan exponer sus consideraciones y, así mismo, controvertir las alegadas en su contra, tal y como lo permiten los procesos que se tramitan ante la jurisdicción ordinaria.

   Lo expresado, como quiera que la vulneración de los derechos a la igualdad y a la seguridad social, son cuestiones que no pueden permanecer ajenas a las decisiones de dicha jurisdicción, pues -como se dijo- todas las autoridades fueron instituidas para proteger los derechos y libertades de los asociados, teniendo, además, la obligación constitucional de hacer efectivas las garantías y principios constitucionales atinentes a la favorabilidad en materia laboral, y a la protección especial que demandan las personas de la tercera edad Cfr. T-620/02 M.P.Á.T.G.. La misma regla jurisprudencial es reiterada en la sentencia T-634/02 M.P.E.M.L.. .

   Finalmente, un último punto queda por tratar. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, la protección de tutela no puede dispensarse, ni siquiera como mecanismo transitorio, si el titular del derecho fundamental ha dejado de ejercer las acciones judiciales ordinarias dispuestas por el ordenamiento para garantizar la vigencia de los mismos. Sobre este punto se ha dicho:

   Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo. En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional Véanse, entre otras, las sentencias T-364/97 y T-1650/00. (Cfr. SU-111/97 M.P.E.C.M..)

   En el expediente de la referencia no existe prueba de que el actor haya iniciado acción judicial ordinaria alguna tendente a controvertir el acto administrativo que pone en peligro sus derechos fundamentales. No obstante, si se repara en la cronología de las reclamaciones, el referido acto está fechado el 4 de agosto de 2004 y la tutela de esta referencia fue instaurada el 26 de octubre de 2004. Como la tutela de la referencia ha comprobado ser procedente como mecanismo subsidiario y como la protección solicitada pudo ser otorgada transitoriamente, además de que el demandante demostró ser diligente al incoar oportunamente la demanda de tutela, la S. no encuentra necesario verificar, para determinar la procedibilidad de la acción, si, a la fecha de esta providencia, aquél hizo uso de las acciones judiciales ordinarias.

   Por tal razón, mantendrá la decisión de conceder el amparo transitorio pero le advertirá al demandante que cuenta con el término de cuatro meses, contados a partir de la notificación de esta providencia, para incoar -si ya no lo hizo- las acciones pertinentes, con el fin de resolver definitivamente el conflicto jurídico planteado. Mientras dura el proceso judicial respectivo, la decisión que aquí se tome quedará en firme.

En mérito de lo expuesto, la S. Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

R E S U E L V E

Primero: REVOCAR la sentencia del 14 de diciembre de 2004, proferida en segunda instancia en el proceso de la referencia por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, S. Civil.-

Segundo. En su lugar CONFIRMAR la sentencia del 19 de noviembre de 2004, proferida en primera instancia por el Juzgado 35 Civil del Circuito de Bogotá, por la cual se ampararon los derechos fundamentales del tutelante, pero MODIFICARLA en cuanto a los efectos de la protección, que será TRANSITORIA.

Tercero.- De acuerdo con lo expresado en la parte final de esta providencia, ADVERTIR al peticionario que cuenta con el término de cuatro (4) meses, contados a partir de la notificación de esta providencia, para incoar -si ya no lo hizo- las acciones judiciales pertinentes con el fin de resolver de manera definitiva el conflicto jurídico planteado en esta tutela.

Cuarto.- DISPONER que la decisión aquí adoptada permanezca vigente mientras se produce la decisión judicial definitiva correspondiente.

Quinto.- Por Secretaria General, LÍBRESE la comunicación prevista por el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

N., comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

H.A.S.P.

Magistrado

ÁLVARO TAFUR GALVIS

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL

DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

HACE CONSTAR:

Que el H. Magistrado doctor H.A.S.P., no firma la presente sentencia por encontrarse en comisión de servicios en el exterior debidamente autorizada por la S.P. de esta Corporación.

M.V.S.M.

SECRETARIA GENERAL